ECLI:NL:RBAMS:2019:278

• Datum uitspraak: 16 januari 2019
• Publicatiedatum: 17 januari 2019
• Zaaknummer: C/13/639813 / HA ZA 17-1261
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: N.C.H. Blankevoort
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot nakoming van contractuele vrijwaringsverplichting en schadevergoeding in verband met investeringsovereenkomst

In deze zaak, die voor de Rechtbank Amsterdam is behandeld, hebben de eiseressen, Recycling Solutions Investment Partners B.V. en EM Capital Partners B.V., vorderingen ingesteld tegen de gedaagden, Foundation en een andere vennootschap, met betrekking tot een Investment Agreement die op 17 november 2015 is gesloten. De eiseressen vorderen nakoming van een contractuele vrijwaringsverplichting ter waarde van € 500.000, alsook schadevergoeding in verband met een investeringsovereenkomst waarbij nieuwe aandelen zijn uitgegeven. De rechtbank heeft de vordering tot nakoming van de vrijwaringsverplichting toegewezen, maar de vorderingen tot schadevergoeding zijn afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gedaagden niet in hun rechten zijn geschaad en dat de vrijwaringsverplichting van toepassing is. De rechtbank heeft ook de boetes wegens schending van geheimhoudingsbepalingen afgewezen, omdat de uitlatingen van de gedaagde in de media niet in strijd waren met de geheimhoudingsverplichtingen. De kosten van het geding zijn gecompenseerd, waarbij elke partij zijn eigen kosten draagt. De uitspraak is gedaan op 16 januari 2019.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/639813 / HA ZA 17-1261

Vonnis van 16 januari 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECYCLING SOLUTIONS INVESTMENT PARTNERS B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Recycling Solutions,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EM CAPITAL PARTNERS B.V. ,

gevestigd te Musselkanaal, gemeente Stadskanaal,

hierna te noemen: EM Capital,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ,

eiseressen in conventie,

(voorwaardelijk) verweersters in reconventie,

advocaat: mr. R.Q. Potter te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

[gedaagde in conventie, eiser in reconvantie sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna te noemen: Foundation,

2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ,

gedaagden in conventie,

(voorwaardelijk) eisers in reconventie,

advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn.

Recycling Solutions en EM Capital worden hierna tezamen ook Investors genoemd.

Investors en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] worden hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] genoemd.

Foundation en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] worden hierna tezamen Foundation c.s. genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het vonnis in incident van 10 oktober 2018,
• het proces-verbaal van comparitie van 22 november 2018,
• de brief van 29 november 2018 van mr. Van Binsbergen met opmerkingen op het proces-

verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en in reconventie

2.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] houdt 100% van de aandelen in de vennootschap Bisbeez B.V. (hierna: Bisbeez). Bisbeez hield voorheen 100% van de aandelen in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . Na overdracht door Bisbeez op 16 november 2015 hield Foundation 100% van de aandelen in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , terwijl aan Bisbeez certificaten van die aandelen zijn uitgegeven.

Het samenstel van rechtshandelingen van 17 november 2015

2.2.

Op 17 november 2015 is tussen de partijen in dit geding een zogenoemde Investment Agreement gesloten. Op basis van het in artikel 4.2 van de Investment Agreement bepaalde hebben op dezelfde dag nog de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden met betrekking tot de vennootschap [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , voor zover hier van belang:

• wijziging van de statuten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ,
• aandelenuitgifte door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ,
• een zogenoemde Shareholders’ agreement,
• een zogenoemde Management Agreement met (een vennootschap van) [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ,
• benoeming van [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) als bestuurder van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] .

2.2.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] en de zijnen enerzijds en Investors en de hunnen anderzijds zijn gedurende de totstandkomingsfase van voornoemde rechtshandelingen bijgestaan door professionele adviseurs.

2.2.2.

Hierna volgt van genoemde rechtshandelingen de voor deze zaak relevante inhoud.

2.3.

De Investment Agreement luidt voor zover hier van belang als volgt:

(…)

The undersigned:

1. Recycling Solutions lnvestment Partners B.V.(…)(“Recycling Solutions”),

2. EM Capital Partners B.V.(…)(“EMCP”),

3. [gedaagde in conventie, eiser in reconvantie sub 1] (…) (“ [gedaagde in conventie, eiser in reconvantie sub 1] ”),

4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] (…)(“ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ”), and

5. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] (…) (the “Company”).

The parties mentioned under sub 1 and sub 2 are hereinafter referred to as the “
Investors ”.

I.v.m. privacy redenen zijn onderstaande artikelen verwijderd.

The parties mentioned sub 1 through 5 are hereinafter referred to as the “
Parties ” and individually as a “
Party ”.

I.v.m. privacy redenen zijn onderstaande artikelen verwijderd.

2.4.

De gewijzigde statuten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bepalen in artikel 28:

2.5.

De notariële akte van uitgifte van aandelen luidt voor zover hier van belang als volgt:

(…)

(…)

2.6.

De hier aan de orde zijnde Shareholders’ agreement is gesloten tussen de partijen in dit geding, behalve [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] . In deze overeenkomst zijn onder andere geheimhoudingsbepalingen opgenomen, vergelijkbaar met die in de Investment Agreement.

2.7.

De hier aan de orde zijnde Management Agreement is gesloten tussen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , [partijnaam] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] . Bij deze overeenkomst is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] via zijn persoonlijke holding [partijnaam] voor zes maanden benoemd tot manager van
business development activities . In deze overeenkomst zijn verder geheimhoudingsbepalingen opgenomen, vergelijkbaar met die in de Investment Agreement en de Shareholders’ agreement. Al deze geheimhoudingsbepalingen worden hierna samenvattend de Geheimhoudingsbepalingen genoemd.

2.8.

[naam bestuurder] is per 17 november 2015 enig statutair bestuurder van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . [naam bestuurder] is ook (middellijk) directeur-eigenaar van EM Capital.

Het inroepen van de vrijwaringsverplichting

2.9.

Bij brief van 12 augustus 2017 hebben [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] jegens Foundation c.s. aanspraak gemaakt op betaling van € 500.000 uit hoofde van de in de Investment Agreement opgenomen vrijwaringsverplichting, als volgt:

I.v.m. privacy redenen zijn onderstaande artikelen verwijderd.

(…)

2.10.

Bij brief van 4 oktober 2017 hebben [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] Foundation c.s. aangemaand tot betaling.

De publicaties waarop de boetevorderingen wegens schending van de Geheimhoudingsbepalingen zijn gebaseerd

2.11.

In april 2018 is in het weekblad Elsevier/Juist een artikel geplaatst over de onderneming van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , mede houdende een interview met [naam bestuurder] als directeur. Nadat eerst is geschetst dat het goed met de onderneming gaat, staat in het stuk het volgende:

De zaken gaan dus goed. Dat was nog niet zo lang geleden anders. In 2014 en 2015 ging de omzet onderuit, werd verlies geleden en moest een deel van het personeel vertrekken. Een nabrander van de crisis? Deels, zegt [naam bestuurder] . Ook organisatorisch liep het niet meer zo lekker in Appingedam. Toenmalig directeur [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , zoon van oprichter [naam zoon] , zat tegen zijn pensioen aan. Zelf kinderloos, had hij binnen de familie geen opvolger. Dat zorgde voor ‘stagnatie’, zegt zijn opvolger behoedzaam. ‘Door een overnamegolf onder onze klanten veranderde de markt, terwijl ons bedrijf bleef stilstaan. We waren toe aan de volgende fase. Daar hoorde een ander type leiderschap bij.’

[naam bestuurder] was vanuit adviesbureau [naam adviesburo] al eerder als interimmer ingevlogen en eind 2015 werd hij algemeen directeur. Om groei te kunnen bekostigen, verkocht hij een meerderheidsaandeel aan ABN AMRO Participaties. Dus niet aan de bank, beklemtoont hij. ‘Dit wordt vaak verkeerd opgevat. Deze partij investeert voor de lange termijn in gezonde bedrijven.’ Zelf kocht hij ook aandelen, net als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , al heeft de laatste geen directe zeggenschap meer.

2.12.

Op 18 mei 2018 is op de website van RTV Noord een artikel geplaatst omtrent de investering en participatie van Investors in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , mede houdende een interview met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] . Het artikel bevat onder meer de volgende passage:

[ [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ] is gefrustreerd en woedend op ABN AMRO en zijn opvolger [naam bestuurder] . ‘Ik ben op non-actief gezet en ben mijn bedrijf door crimineel gedrag van de bank en [naam bestuurder] kwijt geraakt en heb er niks voor ontvangen. Het contract is zo opgebouwd dat ik niks heb gekregen en volgens dat contract ook in de toekomst niks zal krijgen.’

2.12.1.

Op 20 mei 2018 is via een aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] toebehorend ‘social media’-account de link naar het artikel van RTV Noord met anderen gedeeld. Op 23 mei 2018 is dit nog een keer gebeurd, via een ander account.

2.13.

Op 26 mei 2018 is in het Dagblad van het Noorden een artikel geplaatst omtrent de investering en participatie van Investors in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , mede houdende een interview met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] . Het artikel bevat onder meer de volgende passsage:

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] neemt stevige woorden in de mond, hij beticht ABN Amro en [naam bestuurder] van diefstal, fraude en valsheid in geschrifte. Zijn verhaal is een schrikbeeld van wat een onde[r]nemer kan overkomen als hij eenmaal in de mangel zit van banken, zo lijkt.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] werd eind 2015 aan de kant gezet door ABN Amro en zijn adviseur [naam bestuurder] volgde hem op als CEO. ABN Amro Participaties (AAP) werd de grootaandeelhouder, [naam bestuurder] kreeg aandelen en het aandeel van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] zelf was op frauduleuze wijze, zo zegt hij, tot een minimum gereduceerd. Daar kwam hij pas later achter, toen hij onderzoek ging doen.

Tekst

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Na wijziging van eis vorderen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s., bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

• i) hoofdelijke veroordeling van Foundation c.s. binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s. te voldoen een bedrag van EUR 500.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 augustus 2017 althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van de voldoening;
• ii) hoofdelijke veroordeling van Foundation c.s. binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s. te voldoen een bedrag van EUR 4.275,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
• iii) veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] te voldoen een bedrag van EUR 500.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 mei 2018 althans de dag van deze eis tot aan de dag van de voldoening;
• iv) veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] te voldoen een bedrag van EUR 500.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 mei 2018 althans de dag van deze eis tot aan de dag van de voldoening;
• v) veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] te voldoen een bedrag van EUR 500.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 mei 2018 althans de dag van deze eis tot aan de dag van de voldoening;
• vi) hoofdelijke veroordeling van Foundation c.s. in de (na)kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na dag van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dag van het vonnis.

3.2.

Foundation c.s. voeren weer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Na wijziging van eis vorderen Foundation c.s., bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis en onder de voorwaarde dat de hierna gevorderde bedragen niet reeds zijn verrekend met een eventuele in conventie bestaande betalingsverplichting van Foundation c.s.:

primair

verklaring voor recht dat de Investment Agreement nietig is,

en

bepaling, met toepassing van artikel 3:41 BW en/of artikel 3:42 BW, dat de vlak vóór het sluiten van de Investment Agreement aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] toe te kennen waarde, als door deskundigen vast te stellen met een minimum van € 5.213.301,00 verminderd met het alstoen geplaatst kapitaal ad € 40.000,00 als winstreserve aan de door Foundation gehouden aandelen (daarna geletterd A) toekomt en als zodanig in de jaarrekeningen 2015 en volgende jaren dient te worden opgenomen;

subsidiair

vernietiging van de Investment Agreement
althans bepaling, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, dat de uit de Investment Agreement voortvloeiende consequentie dat Foundation 85% van de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] per 17 november 2015 ten gunste van Investors verliest onaanvaardbaar is, behoudens voor zover het (de omvang van) de participaties van Investors betreft,

en

veroordeling, waar nodig met toepassing van artikel 3:53 lid 2 BW, van Investors tot betaling aan Foundation van een bedrag gelijk aan 75% respectievelijk 10% van de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] per 17 november 2015, als door deskundigen vast te stellen met een minimum van € 5.213.301,00 verminderd met € 40.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 althans een in goede justitie te bepalen dag tot de dag van de voldoening;

meer subsidiair

hoofdelijke veroordeling van Investors tot vergoeding van de als gevolg van hun onrechtmatig handelen aan Foundation toegebrachte schade ad 85% van de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] per 17 november 2015, als door deskundigen vast te

stellen met een minimum van € 5.213.301,00 verminderd met € 40.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 althans een in goede justitie te bepalen dag tot de dag van de voldoening,

en

hoofdelijke veroordeling van Investors tot vergoeding van de als gevolg van hun onrechtmatig handelen aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] toegebrachte schade ad

• i) € 541.684,00 bruto aan salaris over het tijdvak 17 mei 2016 tot en met maart 2018 en
• ii) € 20.834,00 bruto aan salaris per maand over het tijdvak 1 april 2018 tot 12 december 2021 of zoveel eerder als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] mocht komen te overlijden, te voldoen per de laatste dag van elke maand,

elk van de onder (i) en (ii) bedoelde maandsalarissen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de uiterste dag waarop het salaris betaald had moeten zijn;

uiterst subsidiair

verklaring voor recht dat de door Investors op de door hun bij uitgifte op 17 november 2015 verworven gewone aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] gestorte agio ad € 4.386.667,00 toekomt aan de houders van alle geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ;

ongeacht de beslissing op de primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair ingestelde eisen

veroordeling van Investors om de door Foundation gehouden gewone aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] over te nemen tegen betaling van de waarde daarvan per 17 november 2015 althans heden te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 november 2015 respectievelijk heden, waarbij de aandelenwaarde dient te worden vastgesteld door drie deskundigen althans één deskundige;

benoeming van deskundigen met als opdracht dat zij vaststellen de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] per 17 november 2015 en/of de waarde van de door Foundation gehouden aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] per heden;

onder de voorwaarde dat in conventie enig bedrag wordt toegewezen: veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] tot betaling aan Foundation van € 1.500.000,00 aan boetes te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van de voldoening;

onder de voorwaarde dat in conventie enig bedrag wordt toegewezen: veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] van € 1.500.000,00 aan boetes te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van de voldoening;

onder de voorwaarde dat in conventie enig bedrag wordt toegewezen: veroordeling van EM Capital tot betaling aan Foundation van € 1.500.000,00 aan boetes te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van de voldoening;

onder de voorwaarde dat in conventie enig bedrag wordt toegewezen: veroordeling van EM Capital tot betaling aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] van € 1.500.000,00 aan boetes te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van de voldoening;

hoofdelijke veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s. in de kosten van het geding.

3.4.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] vordert in dit geding mede als de verkrijger van enige vordering die Bisbeez op [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s. had in verband met het samenstel van rechtshandelingen van 17 november 2015 (akte van cessie van 28 maart 2018, terwijl van de cessie mededeling is gedaan bij conclusie van antwoord). Aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] .

3.5.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] c.s. voeren verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

De vordering uit hoofde van de verplichting tot vrijwaring

4.1.

Onder (i) vorderen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] betaling van € 500.000,00 uit hoofde van de vrijwaringsverplichtingen van artikel 6 van de Investment Agreement, meer in het bijzonder vanwege de Reparco-claim zoals bedoeld in artikel 6.1 sub (iii), waarbij het gaat om een rechtsgeding tussen, kort gezegd, ‘Reparco’ en de eigen dochtervennootschap ‘ [naam dochtervennootschap] ’ (zie randnummer 2.9).

4.2.

Foundation c.s. hebben als verweer aangevoerd dat ter zake van de Reparco-claim eerst het hoger beroep in de Reparco-zaak moet worden afgewacht alvorens de vrijwaringsbepaling kan worden ingeroepen, omdat een hoger beroep zou kunnen leiden tot vermindering van de Reparco-claim alsmede tot vermeerdering van het aan [naam dochtervennootschap] in reconventie toekomende, dat laatste zijnde een bate in de zin van artikel 6.3.3 van de Investment Agreement. In de loop van dit geding is evenwel komen vast te staan dat het vonnis in de Reparco-zaak in kracht van gewijsde is gegaan, zodat het verweer relevantie heeft verloren.

4.2.1.

In het kader van dit verweer hebben Foundation c.s. nog het volgende naar voren gebracht.

Er bestond alle reden om in de Reparco-zaak arrest in hoger beroep te vragen, omdat de rechtbank in die zaak ten onrechte aan de kern van het dispuut was voorbijgegaan. Het kan zijn dat [naam dochtervennootschap] de crux van de Reparco-zaak in dat geding onvoldoende duidelijk heeft gesteld; Foundation c.s. beschikken niet over het procesdossier en weten dat dus niet. Daarbij komt dat Foundation c.s. – die vanwege de vrijwaringsverplichting belanghebbenden in de Reparco-zaak zijn – ten onrechte niet in de procedure in de Reparco-zaak zijn opgeroepen. Aldus Foundation c.s.

Over dit een en ander wordt ten eerste opgemerkt dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bij dagvaarding hebben gesteld, in het kader van de substantiëringsplicht, dat zij Foundation c.s. wel degelijk gelegenheid hebben geboden om in het Reparco-geding te interveniëren, en dat Foundation c.s. van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt; dit is door Foundation c.s. slechts bloot weersproken. Los daarvan moet worden geconstateerd dat aan het in dit randnummer opgenomen standpunt van Foundation c.s. (kortweg: er is in de Reparco-zaak niet naar behoren geprocedeerd) geen schadevergoedingsvordering is gekoppeld, terwijl dat standpunt op zichzelf niet afdoet aan de verplichting tot nakoming van de hier aan de orde zijnde vrijwaringsverplichting.

4.3.

Partijen hebben voorts gedebatteerd over het bestaan en de hoogte van de baten ex artikel 6.3.3 van de Investment Agreement, welke baten in mindering moeten worden gebracht op het uit hoofde van de vrijwaringsverplichting verschuldigde. Foundation c.s. voeren als verweer dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] onvoldoende hebben onderbouwd dat de baten ex artikel 6.3.3 van de Investment Agreement niet opwegen tegen de Reparco-claim. Hierna worden de verschillende onderdelen van het debat besproken.

4.3.1.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] stellen dat de Reparco-zaak per saldo een aansprakelijkheid ex artikel 6.1 sub (iii) van de Investment Agreement heeft opgeleverd van:

€ 619.642,01 te betalen saldo van de in conventie en reconventie uitgesproken betalingsveroordelingen in het Reparco-vonnis

€ 80.385,00 te betalen rente op grond van het Reparco-vonnis

€ 840.000,00 omzetderving, zoals blijkend uit het Reparco-vonnis

€ 65.776,73 advocaatkosten in verband met de Reparco-zaak

€ 3.894,00 griffierecht in verband met de Reparco-zaak

€ 1.609.697,74

4.3.2.

Foundation c.s. wijzen op de volgende baten ex artikel 6.3.3 van de Investment Agreement, die in elk geval zijn gebleken:

• € 97.425,00 [naam 1] -arrest
• p.m. rente en kosten te betalen door [naam 1]
• € 115.558,96 [naam 2] -zaak
• p.m. rente te betalen door [naam 2]
• € 14.487,25 [naam 3] -zaak
• p.m. rente te betalen door [naam 3]
• € 1.200.000,00 [naam 4] -zaak
• p.m. de exacte bedragen inzake [naam 4]
• (€ 1.427.471,21 + p.m.) totaal

4.3.3.

Foundation c.s. hebben niet betwist dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] (alhans [naam dochtervennootschap] ) per saldo voor € 1.609.697,74 aansprakelijk is in de Reparco-zaak. De baten inzake [naam 1] en [naam 2] , zoals door Foundation c.s. aangehaald, staan eveneens tussen partijen vast. Wat betreft [naam 3] stellen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] dat hier een bate van € 7.666,75 is behaald in plaats van € 14.487,25. Wat betreft [naam 4] stellen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] dat hier geen enkele bate is behaald, en dat gesprekken met [naam 4] uiteindelijk zelfs ertoe hebben geleid dat een bedrag van € 58.737 aan [naam 4] moest worden betaald.

4.3.4.

Het belangrijkste element is de [naam 4] -kwestie. Foundation c.s. stellen hierover concreet dat in juli 2016 met [naam 4] een akkoord is bereikt inhoudende twee voordelen voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] : het vervallen van een verplichting tot afname van 20 machines en van een factuur van [naam 4] van € 515.000,00, bij elkaar een voordeel van zo’n € 1.200.000,00 opleverend. Hierover wordt overwogen dat zelfs als dit een en ander juist is, nog niet is onderbouwd dat daarmee sprake is van een bate in de zin van artikel 6.3.3 van de Investment Agreement. Volgens dat artikel moet het immers erom gaan dat (een vennootschap van) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3]
“receives or recovers from a third party (…) a sum which is directly related to (…)” . Het vervallen van verplichtingen jegens [naam 4] kwalificeert, zonder meer, niet als zodanig. Hierbij zij opgemerkt dat het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] inzake Reparco genoemde bedrag van € 840.000,00 (als onderdeel van de totale aansprakelijkheid ex artikel 6.1 van de Investment Agreement) niet een te betalen geldsom betreft, maar omzetderving; echter, volgens artikel 6.1, aanhef en sub (iii), jo. artikel 1.1 van de Investment Agreement vallen óók winstderving en gevolgschade onder de vrijwaringsverplichting, terwijl een bepaling inhoudende dat het vervallen van een verplichting wordt aangemerkt als een bate in de zin van artikel 6.3.3 ontbreekt. De door Foundation c.s. gestelde bate van € 1.200.000,00 + p.m. inzake [naam 4] moet dus uit de berekening worden gehaald. Daarmee blijft een bedrag van € 227.471,21 + p.m. aan baten over (voorshands ervan uitgaande dat de stellingen van Foundation c.s. inzake [naam 3] juist zijn), tegenover een bedrag van € 1.609.697,74 aan netto aansprakelijkheid inzake Reparco, derhalve € 1.382.226,53 -/- p.m. aan netto aansprakelijkheid in totaal. Dat desondanks toch nog tot een bedrag van lager dan € 500.000,00 zou kunnen worden gekomen als alle baten volledig in kaart zouden worden gebracht (waaronder het aspect dat voornoemde € 840.000,00 aan misgelopen omzet slechts ten dele als winstderving zal kunnen worden aangemerkt), is door Foundation c.s. onvoldoende onderbouwd. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat de netto aansprakelijkheid ten minste € 500.000,00 bedraagt, zodat de maximale vordering uit vrijwaring ad € 500.000,00 (zie artikel 6.3.2 van de Investment Agreement) kan worden uitgewonnen. De beroepen op nietigheid, vernietigbaarheid en onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – welk een en ander (mede) aan de eis in reconventie ten grondslag is gelegd en wat verder in reconventie zal worden beoordeeld – maken dit niet anders.

4.3.5.

De hoofdsom van € 500.000,00 zal worden vermeerderd met de wettelijke rente. Anders dan gevorderd zal echter de gewone wettelijke rente in plaats van de handelsrente worden toegewezen; het gaat hier immers om de vertraging in de voldoening van een geldsom uit hoofde van een overeenkomst strekkende tot vrijwaring, niet zijnde een handelsovereenkomst. De rente zal conform vordering worden toegewezen vanaf 26 augustus 2017, zijnde de in de opeisingsbrief van 12 augustus 2017 bedoelde dag voor de voldoening, zijnde een dag op een redelijke termijn.

Foundation c.s. zullen conform vordering hoofdelijk worden veroordeeld, in lijn met het in artikel 8 van de Investment Agreement bepaalde. Foundation c.s. hebben nog gewezen op artikel 6.1 van de Investment Agreement, aanvoerende dat óf Investors óf [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] moet ageren. Gelet hierop en gelet op de tekst van het artikel zal hierna bij de beslissing worden bepaald dat Investors en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bij de uitvoering van dit vonnis moeten kiezen wie van hen incasseert.

De door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] gevorderde boetes

4.4.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] stelt als volgt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , in persoon en als houder van de certificaten van de door Foundation gehouden aandelen, heeft de Geheimhoudingsbepalingen drie maal geschonden: eerst door de uitlatingen zoals neergelegd in het artikel van RTV Noord, vervolgens door het op sociale media delen van de link naar dat artikel en ten slotte door de uitlatingen zoals neergelegd in het artikel van het Dagblad van het Noorden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] is voor elk van deze drie schendingen verschuldigd: 1 x € 250.000,00 op grond van de Investment Agreement en de Shareholders’ agreement tezamen (dubbeltelling is immers uitgesloten; artikel 10 lid 3 van de Investment Agreement) en 1 x € 250.000,00 op grond van de Management Agreement. Aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] .

4.5.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] voert het volgende aan. Nadat aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] zijn onderneming was ontnomen én hij niet meer werkzaam was, werden in zijn sociale omgeving de nodige vragen gesteld en ontstond de nodige ruis, mede naar aanleiding van opmerkingen van

(oud-)medewerkers over het nieuwe regime en de gewijzigde gang van zaken bij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] heeft zich op vragen in de trant van ‘wat is er bij jou en het bedrijf toch gebeurd?’ op de vlakte gehouden. Dat werd lastig, zo niet onmogelijk, toen in april 2018 het Elsevier/Juist-artikel met het interview met [naam bestuurder] verscheen (2.11). Dit interview was olie op het reeds sluimerende vuur en leidde onder meer ertoe dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , van wie bekend was dat hij helemaal niet met pensioen wilde en dat hij nimmer vrijwillig afstand zou doen van zijn levenswerk, werd ‘achtervolgd’ door journalisten van onder meer RTV Noord en, naar aanleiding van het artikel in dat medium, journalisten van het Dagblad van het Noorden.

Het met hele en halve onwaarheden doorspekte interview van [naam bestuurder] schetst een negatief beeld van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] : ‘aan pensioen toe’, ‘niet meer het type leider dat nodig is’, ‘heeft geen directe zeggenschap meer’. Door te melden dat ABN AMRO Participaties een meerderheidsbelang verwierf en dat hijzelf ook aandelen had gekocht, kon een kind uitrekenen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] nog slechts voor een klein deel aandeelhouder was. Meerdere mededelingen van [naam bestuurder] zijn niet alleen diffamerend, maar ook in strijd met de Geheimhoudingsbepalingen, als vervat in de Investment Agreement, de Shareholders’ agreement en de Management Agreement. Immers, mededelingen over de vraag welke partijen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] participeren en in welke mate zij dat doen (meerderheidsbelang, geen directe zeggenschap) en de (veronderstelde) redenen voor die participaties en de directiewisseling kwalificeren als vertrouwelijke (immers niet-publieke) informatie. Aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] .

4.6.

De rechtbank is met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] van oordeel dat de uitlatingen van [naam bestuurder] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] in het Elsevier/Juist-artikel – met name: “ook organisatorisch liep het niet meer zo lekker”, “stagnatie”, “ander type leiderschap”, “verkocht …meerderheidsaandeel aan ABN AMRO Participaties”, “Zelf kocht hij ook aandelen, net als [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , al heeft de laatste geen directe zeggenschap meer” – meebrachten dat het [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] was toegestaan om zijn eigen visie over de wisseling van de wacht in de onderneming ook in de media te etaleren (artikel 6:248 lid 1 BW). [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] heeft dus geen recht op betaling van de boetes.

De door Foundation c.s. gevorderde boetes

4.7.

De door Foundation c.s. voorwaardelijk in reconventie gevorderde boetes worden hier behandeld wegens het door Foundation c.s. gedane beroep op verrekening met – voor zover nu nog van belang – hun schuld uit hoofde van de vrijwaringsverplichting. Foundation c.s. gronden de boetes op het meerdere keren schenden van de Geheimhoudingsbepalingen door [naam bestuurder] , niet alleen door middel van het artikel in Elsevier/Juist maar ook door bepaalde mededelingen te doen aan medewerkers van het bedrijf en aan derden.

4.8.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] en EM Capital hebben tegen de onderhavige boetevorderingen onder andere het verweer gevoerd dat de boetes die op schending van de Geheimhoudingsbepalingen zijn gesteld, uitsluitend toekomen aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . Foundation c.s. stellen in dat verband dat de boetebedingen redelijkerwijs zo moeten worden uitgelegd dat de overtredende partij de boete verbeurt aan de andere partij(en); dat nooit is bedoeld dat de wederpartijen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] de beschermende werking van de boetebedingen zouden missen.

4.9.

De rechtbank volgt de uitleg van Foundation c.s. niet. Door de contract sluitende partijen kan ook heel wel zijn bedoeld dat alleen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bescherming moet genieten van de boetebedingen. Dat het anders is bedoeld, had door Foundation c.s. van een toelichting moeten worden voorzien, maar zo’n toelichting is niet gegeven. Foundation c.s. kunnen dus geen aanspraak op boetes maken.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.10.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] heeft, zo verstaat de rechtbank, met de brief van 12 augustus 2017 de vordering uit hoofde van de vrijwaringsverplichting opeisbaar gemaakt en, na verloop van de in die brief bedoelde betalingstermijn, het verzuim aan de zijde van Foundation c.s. doen intreden. Vervolgens is met de brief van 4 oktober 2017 een aanmaning gedaan. Die laatste brief kan worden aangemerkt als incassohandeling. Anders dan Foundation c.s. aanvoeren, is de omvang van de incassohandelingen niet relevant voor de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten (Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1405, r.o. 3.6). De gevorderde incassokosten zijn conform de wettelijke staffel berekend en, gelet op het zojuist overwogene, toewijsbaar.

Proceskosten

4.11.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

in reconventie

4.12.

Foundation c.s. stellen het volgende als voorgeschiedenis van het samenstel van rechtshandelingen van 17 november 2015.

De onderneming van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] en haar werkmaatschappijen was en is een wereldspeler op het gebied van recycling- en afvalverwerkingsapparatuur. Het succes kwam mede tot uitdrukking in de hoogte van het zichtbare eigen vermogen, ultimo 2012 € 18.796.000 bedragende. Gelet op het succes werd in 2013 gedacht aan herfinanciering van de onderneming, die voldoende middelen zou moeten opleveren om overnames te gaan doen. Indicatieve biedingen van financiers werden ook gedaan. In de loop van 2013 deed zich echter een onvoorziene ontwikkeling voor waardoor niet alleen de herfinancieringsplannen moesten worden beëindigd, maar die ook voor het eerst in de geschiedenis een verliesjaar (2014) voor de onderneming opleverde. Deze ontwikkeling betrof een wijziging in het importbeleid van China ten aanzien van
recycleables , waardoor de vraag op de internationale markt sterk reduceerde, hetgeen zich voor de onderneming van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] met name deed gevoelen in de Verenigde Staten, de belangrijkste afzetmarkt voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . Als gevolg van de geschetste marktontwikkeling, die niet tijdelijk bleek te zijn, heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] eind 2013/begin 2014 onderzoek gedaan en maatregelen genomen op het gebied van financieringsbehoeften en personeelgrootte en –samenstelling. Een van de maatregelen betrof het verkrijgen van een tijdelijke verruiming ad € 2 miljoen van de bancaire kredietfaciliteiten van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] : deze tijdelijke verruiming, waarvoor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ook additionele zekerheid kon verschaffen (de onroerende zaken van de onderneming waren onbelast en hadden een boekwaarde van € 10 miljoen), is besproken met de medewerkers van het Zwolse regiokantoor van de bank van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO Bank). De bespreking was succesvol, in die zin dat de bankmedewerkers te kennen gaven dat de bank de financiering wilde verstrekken met als voorbehoud dat het hoofdkantoor van de bank goedkeuring gaf; de medewerkers achtten die goedkeuring een formaliteit. Wat betreft dat laatste kwam [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bedrogen uit. In november 2014 werd zij ermee geconfronteerd dat de afdeling bijzonder beheer (de afdeling ‘Financial Restructuring Corporate Clients’) van ABN AMRO Bank werd ingeschakeld, waarna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] onder druk van kredietopzegging en faillissementsaanvrage akkoord is gegaan met de inschakeling van externe deskundigen.

In de eerste helft van 2015 kwam de concept-jaarrekening 2014 (geconsolideerd) van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ter beschikking, waaruit overigens blijkt dat de Reparco-claim al in de cijfers over 2014 was verwerkt.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft ‘ABN AMRO Participaties c.s.’ een voorstel aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] gedaan, inhoudende, zeer kort gezegd, dat ‘ABN AMRO Participaties’ en [naam bestuurder] samen € 9 miljoen in de onderneming injecteren, tegen uitgifte van preferente en gewone aandelen, zodanig dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] (althans zijn vennootschap Bisbeez) 42% van de gewone aandelen zou behouden.

Op of omstreeks 11 september 2015 is een zogenoemde Letter of Intent ondertekend door, voor zover hier van belang, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , Bisbeez, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] , ABN AMRO Participaties Fund V B.V. (hierna: ABN AMRO Participaties) en [naam bestuurder] . De Letter of Intent was, voor zover hier van belang, langs de lijnen van de brief van 17 juli 2015.

Op 17 november 2015 werd de Investment Agreement aan Foundation voorgelegd. Het was (wederom) slikken of stikken: de akte tekenen of geconfronteerd worden met kredietopzegging en faillissementsaanvrage. Foundation c.s. stonden met de rug tegen de muur en slikten.

Aldus Foundation c.s., wat betreft de voorgeschiedenis.

De primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen

4.13.

Foundation c.s. stellen ter motivering van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen het volgende. Het samenstel van rechtshandelingen van 17 november 2015 bracht mee dat Foundation van het ene op het andere moment 85% van de waarde van hun aandelen verloren en dat Investors die waarde zonder enige tegenprestatie verwierven. Dit is in strijd met de goede zeden.

Verder is het zo dat voornoemd samenstel is totstandgekomen onder invloed van bedreiging: ABN AMRO Participaties (de rechtbank begrijpt dat is bedoeld, althans mede: ABN AMRO Bank alsmede Recycling Solutions, de dochtervennootschap van ABN AMRO Participaties die uiteindelijk als contractspartij bij de Investment Agreement is opgetreden) heeft op onrechtmatige wijze substantieel nadeel voor Bisbeez, [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] en de werkmaatschappijen in het vooruitzicht gesteld, namelijk door te dreigen met het opzeggen van kredietfaciliteiten, het opeisen van leningen en het uitwinnen van zekerheden, met een faillissement als onvermijdelijk gevolg. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] werd door de dreigende beëindiging van de kredietfaciliteiten en leningen zodanig met de rug tegen de muur gezet dat hij geen kant meer op kon en moest slikken wat ABN AMRO Bank, ABN AMRO Participaties en in hun kielzog [naam bestuurder] hem voorzette. In dit een en ander ligt besloten dat ook sprake is geweest van misbruik van omstandigheden: Bisbeez en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] verkeerden in een zodanig afhankelijke positie ten opzichte van ABN AMRO Bank en de door deze gecontroleerde ABN AMRO Participaties dat zij de voorgelegde herfinanciering niet konden afwijzen.

Verder is onrechtmatig (i) de afgedwongen vermindering van het belang van Bisbeez c.q. Foundation naar 15% van de gewone aandelen, (ii) de afgedwongen certificering van de aandelen van Bisbeez c.q. Foundation, (iii) het afgedwongen verbod aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] om als bestuurder van Foundation te fungeren en (iv) het vanaf medio 2016 afgedwongen prijsgeven van een managementfunctie met een salaris van € 250.000,00 per jaar.

Ten slotte is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Investors zich 85% van de waarde van de geplaatste aandelen toe-eigenen ten detrimente van Bisbeez c.q. Foundation en dat Foundation c.s. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . moeten vrijwaren. De onaanvaardbaarheid wordt geaccentueerd door het volgende:

• de wetenschap dat de Reparco-claim op [naam dochtervennootschap] in 2014, althans vóór 17 november 2015 tot een bedrag van € 1.600.000,00 is voorzien in de concept-jaarrekening 2014;
• de wetenschap dat ABN AMRO Participaties en in haar kielzog Investors het zichtbaar eigen vermogen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] , dat ultimo december 2014 nog € 12.887.000,00 beliep, uiteindelijk naar aanleiding van een ‘due diligence’-onderzoek per 17 november 2015 heeft afgewaardeerd tot afgerond € 5.295.000,00. Eén ding is zeker: in de afwaardering is de Reparco-claim op [naam dochtervennootschap] volledig verdisconteerd;
• de omstandigheid dat Investors niet alleen het zichtbaar eigen vermogen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] hebben afgewaardeerd, zoals zojuist weergegeven, maar ook hebben bewerkstelligd dat 85% van dat eigen vermogen van Bisbeez op hen ‘overging’;
• de uitkomst van het ‘due diligence’-onderzoek was voor Investors bovendien reden om [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] de hem in vooruitzicht gestelde managementvergoeding per medio mei 2016 af te nemen. Gerekend tot 12 december 2021 (de datum waarop hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt) is daarmee een bedrag gemoeid van (6 7/12 x € 250.000,00) afgerond € 1.645.000,00.

Gezien deze accenten: het gaat niet aan om inzake de Reparco-claim voor de vierde keer betaling te verlangen.

Aldus Foundation c.s.

4.14.

De zojuist aangehaalde stellingen van Foundation c.s. slagen niet. De onderneming was verlieslatend en er moest iets gebeuren. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] had ervoor kunnen kiezen om eigen geld in de onderneming te steken, waarvoor hij ook de middelen had, zo is ter comparitie gebleken. Hij heeft evenwel ervoor gekozen om dat niet te doen. Dat zo zijnde, bleef de onderneming van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] dus afhankelijk van derden-financiering. ABN AMRO Bank, althans ABN AMRO Participaties, en [naam bestuurder] waren kennelijk, zoals [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ter comparitie opmerkte, “erop uit de onderneming over te nemen” in plaats van, bijvoorbeeld, verder krediet te verlenen met als voorwaarde dat het management zou worden aangevuld met of vervangen door de persoon van [naam bestuurder] teneinde een ommekeer in de bedrijfsvoering en -resultaten teweeg te brengen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] was uiteraard niet verplicht om aan de bedrijfsoverneming mee te werken. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] had ook aan ABN AMRO Bank en ABN AMRO Participaties kunnen voorhouden dat hij alleen verder wilde praten met de bank als kredietverlener en zonodig de (voorzieningen)rechter kunnen aanzoeken als hij van mening was dat de bank zou wanpresteren of onrechtmatig zou handelen als, mede gelet op de zakelijke zekerheden die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] (Holding) kon verstrekken (onbelast onroerend goed ad € 10 miljoen aan boekwaarde)), de kreditering zou worden stopgezet en het faillissement zou worden aangevraagd; [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] had ook herfinanciering bij derden kunnen trachten te verkrijgen. Overigens is gebleken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] daadwerkelijk met derden heeft onderhandeld, onder andere met partij Nimbus die op basis van een gesprek met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] op 6 november 2015 nog een voorstel deed waarbij Nimbus € 5 miljoen zou investeren en 65% van de gewone aandelen in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] zou verkrijgen evenals een aantal preferente aandelen.

Kortom, het is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden of bedreiging in de zin van de wet, ook als zou moeten worden aangenomen dat de bank zich op een dwingende manier heeft opgesteld.

4.14.1.

Hierbij wordt volledigheidshalve nog vermeld dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] verweer hebben gevoerd, onder meer als volgt:

• i) dat ABN AMRO Participaties en ABN AMRO Bank los van elkaar staan; dat laatstgenoemde niets met de Investment Agreement c.a. van doen heeft gehad; en dat nergens uit is gebleken dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] voorafgaand aan 17 november 2015 door ABN AMRO Bank is geconfronteerd met kredietopzegging en uitwinning van zekerheden;
• ii) dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] voorafgaand aan de transacties van 17 november 2015 in feite niets waard was (al een aantal jaren werden miljoenen verliezen geleden, er werd afgestevend op een faillissement als geen additionele kapitaalinjectie zou worden gedaan); dat het in elk geval onjuist is om, zoals Foundation c.s. doen, de waarde van de onderneming te bepalen op het bedrag aan zichtbaar eigen vermogen / de intrinsieke waarde; dat toepassing van de als gangbaar te beschouwen ‘discounted cashflow’-methode in combinatie met het gedane ‘due diligence’-onderzoek en de op dat een en ander gebaseerde onderhandelingen hebben geleid tot de investering en aandelenverhoudingen zoals blijkend uit de Investment Agreement c.a. waarbij Foundation overigens is beschermd tegen verwatering volgens een bepaling in de Shareholders’ agreement.

4.15.

Wat betreft de inhoud van de rechtshandelingen van 17 november 2015 (de aandelenverhoudingen, de agio-verdeling, de positie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] als uitvoerende macht binnen de onderneming): Foundation c.s. zijn hier, terwijl zij werden bijgestaan door professionele adviseurs, zelf mee akkoord gegaan, terwijl van misbruik van omstandigheden, bedreiging of anderszins onrechtmatig handelen geen sprake was. Het beroep op het onaanvaardbaarheidscriterium, dat kennelijk op twee manieren is gedaan (de zo gestelde toeëigening van 85% van de waarde van de geplaatste aandelen, en het feit dat de vrijwaringsverplichting wordt ingeroepen) moet om dezelfde reden falen.

4.15.1.

Opgemerkt wordt nog dat in de conclusie van antwoord van Foundation c.s. onder 6.7 het volgende staat, na de opmerking dat het op 17 november 2015 slikken of stikken was nadat de Investment Agreement aan Foundation c.s. was voorgelegd:

“[Foundation c.s.] onderkenden niet dat [Investors] aan het in par. G van de considerans van de overeenkomst opgenomen schema nog dezelfde dag zouden ontlenen dat de door haar betaalde agio voor de verwerving van 75% respectievelijk 10% van de gewone aandelen werd gekwalificeerd als uitsluitend voor haar bestemde agio (zie ook art. 28 van de op 17 november 2015 gepasseerde akte van statutenwijziging van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] (…))”,

en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] ter comparitie heeft opgemerkt, zoals neergelegd in het proces-verbaal:

U noemt dat ik niet zelfstandig maar eerst bij wijze van het instellen van een tegeneis tegen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ben gaan ageren. Ik zeg u dat ik de cijfers over 2014 pas medio 2017 kreeg, en toen bleek mij dat ik niets meer had! Ik wist niet van de verwatering beneden de 15%.

Dit neigt naar een beroep op dwaling. Zo’n beroep is evenwel niet werkelijk gedaan (noch bij wijze van verweer in conventie noch bij wijze van vordering in reconventie), daargelaten de slagingskansen van zo’n beroep, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

De uiterst subsidiaire vordering

4.16.

De uiterst subsidiaire vordering betreft een vraag van uitleg. Foundation c.s. stellen dat de Investment Agreement aldus moet worden uitgelegd dat het door Investors gestorte agio van in totaal € 4.386.667,00 heeft te gelden als storting op álle gewone aandelen en niet slechts die van Investors. De considerans sub G, waarin is opgenomen dat voornoemde storting slechts als agio voor de gewone aandelen van Investors geldt, dient te wijken voor artikel 2.2.2 van de Investment Agreement, zijnde méér dan een considerans, en in welk artikel is opgenomen dat voornoemde storting heeft te gelden als agio voor alle gewone aandelen. Aldus Foundation c.s.

4.17.

[eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] voeren aan dat de bedoeling dat het agio werd gestort op slechts de aandelen van Investors mede blijkt uit artikel 6 (c) van de akte van aandelenuitgifte.

4.18.

Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.18.1.

Bij de beoordeling van de onderhavige vordering wordt als eerste opgemerkt dat, anders dan Foundation c.s. stellen, in artikel 2.2.2 van de Investment Agreement niet eenduidig is opgeschreven dat een storting door Investors boven de nominale waarde van de gewone aandelen moet worden geacht te zijn gedaan op alle gewone aandelen; het artikel spreekt immers van stortingen door Investors
“above the nominal value of the relevant Ordinary Shares” (onderstreping rechtbank); het artikel maakt dus wat betreft het doen van extra stortingen een onderscheid binnen de gehele verzameling van gewone aandelen. Over het antwoord op de vraag welk onderscheid dat dan is, zou nog discussie kunnen bestaan, maar zeker in het licht van de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . aangehaalde bepaling uit de akte van aandelenuitgifte kan de Investment Agreemeent (meer specifiek: de considerans sub G en artikel 2.2.2) redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat de door Investors op de gewone aandelen gedane stortingen boven de nominale waarde hebben te gelden als agio op slechts hun eigen gewone aandelen.

4.18.2.

Foundation c.s. hebben nog aangevoerd dat het volstrekt gebruikelijk is dat bij uitgifte van aandelen betaalde agio aan alle aandeelhouders ten goede komt, en dat het begrip van Foundation c.s. mede daardoor is ingekleurd. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] . betogen het tegenovergestelde en wijzen erop dat in casu zelfs onevenredig is bijgestort (€ 36,50 per gewoon aandeel door EM Capital, € 39,00 per gewoon aandeel door Recycling Solutions en nihil door Foundation). Hierover wordt overwogen dat het antwoord op de vraag of agio wel of niet aan alle aandelen wordt toegerekend, afhangt van de uitkomst van de onderhandelingen op basis van de specifieke omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de al dan niet gelijke bijstortingen die de verschillende participanten doen. En in casu is, zoals al overwogen, de agiostorting expliciet gekwalificeerd in de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bepleite zin, zulks in de akte van aandelenuitgifte en tevens in de considerans sub G van de Agreement, terwijl artikel 2.2.2 van de Agreement dit een en ander niet tegenspreekt.

De vorderingen onder a. en b. (uittreding als aandeelhouder)

4.19.

Deze vorderingen betreffen een uittredingsvordering in de zin van artikel 2:343 lid 1 BW: De aandeelhouder die door gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan tegen die mede-aandeelhouders een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat zijn aandelen overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 343a worden overgenomen. Een vordering tot uittreding kan ook worden ingesteld tegen de vennootschap op grond van gedragingen van één of meer mede-aandeelhouders of van de vennootschap zelf.

4.20.

Foundation c.s. ( [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] in hoedanigheid van cessionaris van Bisbeez) leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. Foundation c.s. zijn ermee geconfronteerd dat hun medeaandeelhouders zich ten detrimente van hen 85% van de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] hebben toegeëigend en aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] iedere invloed en medezeggenschap over wat hij als ‘zijn bedrijf’ beschouwde en mocht beschouwen, hebben ontnomen door te eisen dat de door Bisbeez gehouden aandelen in het kapitaal van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] gecertificeerd zouden worden en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] geen deel mocht uitmaken van het bestuur van Foundation én dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] na ommekomst van zes maanden niet langer als mede-directeur aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] verbonden zou zijn. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] werd gebonden aan een non-concurrentiebeding. Kortom: [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] werd door zijn bank en [naam bestuurder] volledig
kaltgestellt . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] is er voorts mee geconfronteerd dat zijn mede-aandeelhouders niet schromen ter zake van de vrijwaringskwestie in conventie voor de vierde keer betaling te verlangen, nadat immers reeds (i) door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] een voorziening voor die kwestie was getroffen (een van de redenen om de waarde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] in het kader van wat de facto een overname is naar beneden bij te stellen tot € 5.213.301,00), (ii) het na de overname voor Bisbeez resterende belang in [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] was teruggebracht van 42% (zie Letter of Intent) naar 15% en (iii) salaris van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] was afgenomen, namelijk € 20.000,00 per maand vanaf 17 mei 2016 tot aan pensionering.

Foundation c.s. worden door voormelde gedragingen van Investors zodanig in hun rechten en belangen geschaad dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van Foundation kan worden gevergd.

Aldus Foundation c.s.

4.21.

De rechtbank heeft uit de verklaringen van de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] ter comparitie begrepen dat er inmiddels nog een nieuwe aandeelhouder is, een financieel directeur van de onderneming; deze aandeelhouder is hier geen partij. Los daarvan moet in materiële zin worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de eisen van artikel 2:343 BW. Tot 17 november 2015 was Bizbeez 100% aandeelhouder. De transacties van 17 november 2015 leverden de beginsituatie van Foundation als aandeelhouder op. Deze beginsituatie is volgens de beoordeling in dit geding niet nietig of anderszins aantastbaar. Dat Investors zich vervolgens, gegeven die beginsituatie, hebben gedragen op een zodanige manier dat voortduren van het aandeelhouderschap van Foundation niet langer van haar kan worden gevergd, is niet gesteld.

De vorderingen onder c. t/m f. (boetes)

4.22.

De boetes zijn niet toewijsbaar, zoals reeds in conventie overwogen.

Proceskosten

4.23.

Foundation c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] tot heden begroot op € 3.856,00 aan salaris advocaat (2 halve punten, liquidatietarief VIII ad € 3.856,00). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met wettelijke rente, zoals gevorderd. Op de vordering daartoe van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt Foundation c.s. hoofdelijk binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] dan wel aan Investors – namelijk conform de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bij de incassering kenbaar te maken keuze – te voldoen een bedrag van € 500.000,00 (zegge: “vijfhonderdduizend euro”) aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 26 augustus 2017 tot de dag van de voldoening,

5.2.

veroordeelt Foundation c.s. hoofdelijk binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] dan wel aan Investors – namelijk conform de door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] bij de incassering kenbaar te maken keuze – te voldoen een bedrag van EUR 4.275,50 aan buitengerechtelijke incassokosten,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van het geding, aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

5.6.

wijst het gevorderde af,

5.7.

veroordeelt Foundation c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie sub 3] tot heden begroot op € 3.856,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Foundation c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van € 3.856,00 en € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van de voldoening, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag van de voldoening,

5.8.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019. ^[1]

Voetnoten

1. type: BvB