Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 19/1458 (voorlopige voorziening) en AMS 18/7261 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 april 2019 in de zaak tussen
[naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 2] ,
[naam verzoeker 3] en [naam verzoeker 4] en
[naam verzoeker 5] ,
allen te Amsterdam, verzoekers
hierna: [naam verzoeker 1] , [naam verzoeker 2] , [naam verzoeker 3] , [naam verzoeker 4] en [naam verzoeker 5] of verzoekers
(gemachtigde: mr. D.I. [naam verzoeker 1] , advocaat te Amsterdam),
en
de burgemeester van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. M.H.M. Diderich).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
De Kabel B.V.,vergunninghouder en exploitant van [bedrijf 1] )
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen).
Procesverloop
Met het besluit van 11 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan [bedrijf 1] verleende exploitatievergunning alcoholverstrekkend [bedrijf 1] verlengd.
[naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 3] hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Met het besluit van 29 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [naam verzoeker 1] ongegrond verklaard en het bezwaar van [naam verzoeker 3] niet-ontvankelijk verklaard.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft op 1 april 2019 het akoestisch rapport van 12 januari 2019 van [de persoon 1] in geding gebracht, wat zij op 29 maart 2019 van [bedrijf 1] heeft ontvangen.
Verzoekers hebben op 2 april 2019 een akoestisch rapport van [de persoon 2] van [bedrijf 2] overgelegd. Op 3 april 2019 hebben verzoekers de aanvraag van [bedrijf 1] van 1 maart 2019 voor verlenging van de omgevingsvergunning in geding gebracht en het rapport ‘Ruimtelijke motivering afwijking bestemmingsplan [bedrijf 1] te Amsterdam’ van 28 februari 2019. Op 4 april 2019 hebben verzoekers nog een aanvullende reactie van [de persoon 2] overgelegd.
[bedrijf 1] heeft op 3 april 2019 verklaringen overgelegd van haar directe buren, [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , een reactie van [de persoon 1] op de contra-expertise en het verslag van de buurtparticipatie die werd gehouden in het kader van de nieuwe aanvraag voor de omgevingsvergunning.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2019. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en C.W.J. [de persoon 2] . Namens [bedrijf 1] is verschenen [de persoon 3] . Deze heeft zich laten bijstaan door [de persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
Op 26 juni 2014 is aan [bedrijf 1] op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) een tijdelijke omgevingsvergunning verleend voor vijf jaar voor het bouwen en hebben van het [bedrijf 5] op het perceel aan [de straat] in Amsterdam en het plaatsen en hebben van containers voor toiletten en opslag/koelcellen en voor het afwijken van de bepalingen van het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad.
1.2.
Op 6 augustus 2014 is aan [bedrijf 1] een exploitatievergunning alcoholschenkend [bedrijf 1] en een Drank- en Horecawet (DHW)-vergunning voor drie jaar verstrekt.
1.3.
Op 23 april 2017 heeft [bedrijf 1] een aanvraag ingediend voor verlenging van de exploitatievergunning. Met het primaire besluit (11 april 2018) heeft verweerder de exploitatievergunning en DHW-vergunning verlengd tot 26 juni 2019, de datum waarop de omgevingsvergunning verloopt.
1.4.
[naam verzoeker 1] , woonachtig op [adres 1] in Amsterdam, heeft op 11 mei 2018 bezwaar gemaakt en [naam verzoeker 3] , woonachtig op [adres 2] in Amsterdam, op 28 mei 2018.
2. Met het bestreden besluit (29 oktober 2018) heeft verweerder het bezwaar van [naam verzoeker 1] ongegrond verklaard en het bezwaar van [naam verzoeker 3] wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.
Met het bestreden besluit heeft verweerder ook de op 11 november 2015 gedoogde situatie met betrekking tot de terrasgrens en het wandelpad langs de [gracht] gelegaliseerd, evenals de met de brief van 10 oktober 2016 opgelegde voorwaarden ten aanzien van het maximaal aantal personen dat op het terrein toegelaten kan worden (150 binnen en 850 buiten).
3. Verweerder heeft het bestreden besluit in de kern op het volgende gebaseerd. Op grond van rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) moet ervan worden uit gegaan dat het terras aan de gestelde milieunormen voldoet en hoeft verweerder niet te onderzoeken of het (stem)geluid dat mogelijk op het terras wordt geproduceerd binnen de toegelaten grenzen van het Activiteitenbesluit valt. Bij de afweging of een terras gelet op het woon- en leefklimaat toelaatbaar is, speelt het geluid (echter) wel een rol. Het geluid voor zover dit valt binnen de milieuwetgeving gestelde normen, maakt deel uit van de uitstraling van een terras in zijn totaliteit op de omgeving en moet in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het woon- en leefklimaat door het te vergunnen terras niet te zeer wordt aangetast. [1] Ten aanzien van het woon- en leefklimaat overweegt verweerder dat de woningen zich op een relatief ruime afstand aan de overzijde van het water bevinden aan de relatief drukke [straat] . Rond de locatie is sprake van relatief veel omgevingsgeluiden. Het (stem)geluid beïnvloedt volgens verweerder het woon- en leefklimaat van [naam verzoeker 1] niet zo nadelig dat het te zeer wordt aangetast.
Bij de afweging of sprake is van ontoelaatbare overlast moet ervan worden uitgegaan dat [bedrijf 1] de voorschriften van de exploitatievergunning in acht neemt. [bedrijf 1] dient erop toe te zien dat omwonende geen hinder en/of overlast ondervinden van de horeca-inrichting. Als er aanwijzingen zijn dat [bedrijf 1] geen zorg draagt voor de goede gang van zaken in het bedrijf en de directe omgeving, moet naleving van de voorschriften worden afgedwongen door middel van handhavend optreden. Verzoekers kunnen zich indien nodig ook wenden tot het klachtenloket.
Bij de afweging of sprake is van ontoelaatbare overlast moet ervan worden uitgegaan dat [bedrijf 1] de voorschriften van de exploitatievergunning in acht neemt. [bedrijf 1] dient erop toe te zien dat omwonende geen hinder en/of overlast ondervinden van de horeca-inrichting. Als er aanwijzingen zijn dat [bedrijf 1] geen zorg draagt voor de goede gang van zaken in het bedrijf en de directe omgeving, moet naleving van de voorschriften worden afgedwongen door middel van handhavend optreden. Verzoekers kunnen zich indien nodig ook wenden tot het klachtenloket.
4. Verzoekers keren zich tegen verlenging van de vergunning voor [bedrijf 1] . Zij voeren – samengevat – aan dat verweerder onvoldoende rekening houdt met hun belangen en niet heeft onderzocht of inbreuk gemaakt wordt op het woon- en leefklimaat. Dat staat al ernstig onder druk. Verzoekers hebben ook gewezen op het Activiteitenbesluit. Zij willen dat verweerder voorwaarden stelt aan de vergunning die het volume dat van [bedrijf 1] afkomt en de overlast die dit veroorzaakt beperken, zoals het beperken van de omvang van het terras, het maximum aantal terrasbezoekers, de openingstijden van het terras tot 23.00 uur, het plaatsen van geluidschermen en aanbrengen van andere geluiddempende materialen. Ook willen verzoekers dat er akoestisch onderzoek wordt verricht en ten slotte dat het wandelpad langs de [gracht] ongemoeid wordt gelaten en niet wordt belemmerd. De op grond van de Wabo verleende vergunning deugt niet en is gebaseerd op slecht akoestisch onderzoek. De vergunning is destijds ook niet bekend gemaakt via internet, zodat verzoekers ook niet de kans hadden daar destijds tegenop te komen.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
5. [naam verzoeker 1] heeft op de zitting en in het beroepschrift ook beroepsgronden aangevoerd die feitelijk over de in 2014 verleende omgevingsvergunning gaan. Deze beroepsgronden treffen geen doel, omdat deze omgevingsvergunning in rechte vast staat. Naar aanleiding van hetgeen is besproken ter zitting, voegt de rechter daaraan nog toe dat noch gesteld, noch gebleken is dat dit besluit niet correct bekend gemaakt is, zoals bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) [2] . Bekendmaking via internet was niet wettelijk verplicht.
6. Verweerder heeft het bezwaar van [naam verzoeker 3] niet-ontvankelijk verklaard en [naam verzoeker 3] heeft hiertegen geen beroepsgronden aangevoerd. Omdat [naam verzoeker 3] door de griffier niet op dit verzuim is gewezen, zal de voorzieningenrechter het beroep van [naam verzoeker 3] betrekken bij de beoordeling van de beroepsgronden van [naam verzoeker 1] . [naam verzoeker 2] , [naam verzoeker 4] en [naam verzoeker 5] hebben geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Dit is desgevraagd ter zitting ook niet betwist door de gemachtigde van verzoekers.
De beroepen van deze verzoekers zijn daarom op grond van artikel 6:13 van Pro de Awb [3] niet-ontvankelijk.
7. Ter beoordeling door de voorzieningenrechter ligt nu dus alleen de exploitatievergunning voor.
Die vergunning is bijna twee jaar geleden, op 23 mei 2017 aangevraagd. Zij is bijna een jaar nadien, op 11 april 2018 verleend, waarna het bezwaar daartegen op 29 oktober 2018 (een half jaar later) ongegrond is verklaard.
De in geding zijnde exploitatievergunning loopt, parallel met de einddatum van de verleende omgevingsvergunning, tot 26 juni 2019. Daarmee is de duur van twee jaar van die vergunning inmiddels al bijna verstreken.
8. Inmiddels zijn nieuwe aanvragen voor verlenging van de omgevingsvergunning en de exploitatievergunning ingediend.
9. De belangrijkste beroepsgrond van [naam verzoeker 1] ziet op het geluid dat door [bedrijf 1] geproduceerd wordt en de gevolgen voor de leefbaarheid en de woonomgeving.
[bedrijf 1] heeft toestemming verleend om het op haar verzoek voor die verlenging door [de persoon 1] opgemaakte akoestische rapport in afschrift aan [naam verzoeker 1] te zenden.
[naam verzoeker 1] heeft in reactie daarop een akoestisch rapport van [de persoon 2] overgelegd.
10. Volgens [naam verzoeker 1] en de door haar ingeschakelde deskundige [de persoon 2] , neemt verweerder het geluidsprobleem niet serieus en ligt de geluidsproblematiek totaal anders dan verweerder en vergunninghouder stellen.
Op zitting is gebleken dat de visie van de door de vergunninghouder ingeschakelde deskundige [de persoon 1] hier haaks op staat.
De voorzieningenrechter ziet zich dan ook geconfronteerd met tegengestelde visies van ingeschakelde deskundigen. Daarop kan niet zonder meer een oordeel worden gebaseerd.
11. Daar komt nog het volgende bij. Het rapport van [de persoon 1] is niet opgesteld in het kader van de aanvraag om verlenging van de exploitatievergunning, maar om verlenging van de omgevingsvergunning. Het rapport van [de persoon 2] , dat is opgesteld naar aanleiding van het rapport van [de persoon 1] , ziet daarmee ook niet (primair) op de exploitatievergunning.
In zoverre kunnen deze rapporten in deze procedure inhoudelijk niet bijdragen aan de oordeelsvorming door de voorzieningenrechter.
12. Voor zover het rapport van [de persoon 2] , naast een reactie op het rapport van [de persoon 1] inzake de omgevingsvergunning, tevens ziet op een geluidsproblematiek die relevant is voor de verlenging van de exploitatievergunning, is het een eerste rapport op dat punt.
Omdat het rapport pas op 2 april 2019 is overgelegd, hadden vergunninghouder en/of verweerder dan ook geen reële mogelijkheid meer om daarop in deze procedure nog met een tegenrapport te reageren specifiek met betrekking tot de exploitatievergunning.
13. Dat betekent dat het rapport van [de persoon 2] niet kan bijdragen aan het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de voorlopige voorzieningsprocedure.
Datzelfde geldt voor een door de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb te geven oordeel in de bodemprocedure.
14. De vraag dient zich dan nog wel aan of de voorzieningenrechter vergunninghouder in de bodemprocedure alsnog in de gelegenheid zou moeten stellen om te komen met een reactie op het rapport van [de persoon 2] voor zover dat (ook) ziet op de exploitatievergunning, en vervolgens verweerder de kans zou moeten bieden daarnaar zelf nader onderzoek te doen met behulp van eigen akoestische deskundigen.
De voorzieningenrechter ziet daarin echter geen reden om thans van toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb af te zien. De meerwaarde van een verder onderzoekstraject in de bodemprocedure zou feitelijk immers ongeveer nihil zijn, omdat de vergunningstermijn bijna is afgelopen en inmiddels gewerkt wordt aan nieuwe vergunningverlening. De gemachtigde van verweerder heeft zich bovendien ter zitting ook ontvankelijk getoond voor de suggestie om die beide (binnen het bereik van de gemeente gelegen) vergunningstrajecten samen te voegen, zodat een integrale beoordeling van de geluidsproblematiek mogelijk is, en ook het Activiteitenbesluit en het wandelpad langs de [gracht] aan de orde kunnen komen.
De voorzieningenrechter gaat er daarbij wel van uit dat de gemeente de besluitvorming op die aanvragen tijdig zal kunnen afwikkelen, nu de aanvragen vroeg zijn gedaan en het gaat om het al dan niet verlengen van reeds bestaande vergunningen.
15. [naam verzoeker 1] voert verder aan dat de gemeente op verschillende manieren met zaken omgaat, met de nieuwe appartementen op [adres 3] bijvoorbeeld. De gemeente moet consequent en consistent zijn in haar handelen, maar dat doet zij niet.
De gemachtigde van verweerder heeft aangevoerd dat de bouw van de appartementen op [adres 3] zal worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke regelgeving.
16. De voorzieningenrechter wijst erop dat elke situatie op zich beoordeeld moet worden aan de hand van de voor die situatie geldende wet- en regelgeving. Dat kan op het eerste gezicht tot ongerijmdheden leiden, maar dat is op zich onvoldoende om te oordelen dat sprake is van inconsequent en inconsistent handelen. Dat sprake is van gelijke gevallen, is niet gebleken, en ook niet aannemelijk waar het op [adres 3] gaat om nieuwbouw van appartementen (en niet om een terras of om bestaande bouw, zoals bij de woning van [naam verzoeker 1] ). Los daarvan heeft deze procedure geen betrekking op een voor [adres 3] aangevochten vergunning, maar op een exploitatievergunning voor [bedrijf 1] .
17. [naam verzoeker 1] heeft op de zitting in het kader van het woon- en leefklimaat gedurende de nacht verwezen naar de onder 3 aangehaalde uitspraak van de Afdeling. Die (ook door verweerder aangehaalde) uitspraak bevat echter niet de overwegingen waar [naam verzoeker 1] naar verwijst. Het beroep op die uitspraak kan [naam verzoeker 1] dan ook niet baten.
18. De stellingen van [naam verzoeker 1] ten slotte over de procedure in de nieuwe verlengingsaanvraag, de nieuwe richtlijnen van de Wereld Gezondheidsorganisatie waarmee het beleid van de gemeente in lijn gebracht moet worden en andere maatregelen voor de toekomst zijn voor onderhavige vergunning niet relevant.
Deze standpunten kunnen wel bij uitstek een plaats krijgen in het debat over de nieuwe verlengingsaanvragen.
Conclusie
19. Er is voldoende aanleiding om niet alleen op de verzoeken om een voorlopige voorziening, maar tevens om met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb op de beroepen te beslissen.
20. De voorzieningenrechter verklaart het beroep van [naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 3] ongegrond. Omdat op het beroep is beslist, is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
21. [naam verzoeker 1] heeft op de zitting een specificatie overgelegd van de kosten die zij in het kader van het verzoek en beroep heeft gemaakt. Omdat het verzoek wordt afgewezen en het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding verweerder te veroordelen in die proceskosten.
22. Het beroep en verzoek om voorlopige voorziening van de overige verzoekers zijn niet-ontvankelijk.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in het verzoek/beroep van [naam verzoeker 1] en [naam verzoeker 3] :
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk;
- verklaart het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:42, tweede lid
De bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Elektronische bekendmaking vindt uitsluitend plaats in een van overheidswege uitgegeven blad, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.
Artikel 6:13
Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar Pro voren heeft gebracht, geen bezwaar heeft gemaakt of geen administratief beroep heeft ingesteld.