Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/637934 / HA ZA 17-1133
Vonnis van 16 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELVA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KALIBER EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3],
[gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.D. Edixhoven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Elva, Kaliber, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] genoemd worden, en Kaliber, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] gezamenlijk ook Kaliber c.s.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het proces verbaal van comparitie van 22 november 2018 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Kaliber is een onderneming op het gebied van medische instrumenten en hulpmiddelen, waaronder chirurgische producten als zagen en boren. Sinds haar oprichting in 2011 was Kaliber ook actief als groothandel op het gebied van deze medische hulpmiddelen onder de naam Tava Surgical (hierna: Tava Surgical). [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] is via [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van Kaliber.
2.2.
Elva is in december 2016 opgericht en [oprichter] (hierna: [oprichter] ) is een van de bestuurders van Elva.
2.3.
In september 2016 heeft Kaliber de onderneming Tava Surgical te koop aangeboden via de website [URL] . Via deze website kwam [oprichter] in contact met [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] en zijn [oprichter] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] in gesprek geraakt over de verkoop van de onderneming Tava Surgical.
2.4.
Kaliber en [oprichter] hebben een
non disclosure agreementmet datum 7 oktober 2016 getekend.
non disclosure agreementmet datum 7 oktober 2016 getekend.
2.5.
Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft Kaliber aan Elva (de rechtbank leest hier: [oprichter] ) bericht, voor zover van belang:
“(…)3) (…) Als we elkaar treffen zal ik je wat meer uitleggen over de keuze voor de leveranciers in Duitsland en de gedetailleerde geschiedenis van Tava. (…) Maar vanwege de steeds strikter wordende regulatorische normen, gaan wij begin volgend jaar het hele turnkey product laten maken door onze hoofd-leverancier in Duitsland. Sinds het franse PIP(borstimplantaat) schandaal wordt het voor ons als feitelijke Own Brand Labeler steeds lastiger om delen van de productie uit te besteden aan verschillende partijen en worden we in feite gedwongen tot een one-stop-shop supply chain model.
4) Alles wordt onder de Tava naam verkocht. En zoals in het vorig punt al aangestipt: ergens in Ql/Q2 2017 gaan we het kant en klare product betrekken vanuit Duitsland, dus incl. de verpakking. En dan ontkomen we er niet aan om ergens op het doosje (héél klein weliswaar) "manufactured by [naam fabrikant] " te zetten. Het wordt met ingang van 1 juli 2017 verplicht om de naam van de OEM op de buitenste verpakking te zetten; in ons geval dus het doosjes waar de (5 stuks) zagen en boren inzitten.(…)”
2.6.
Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] aan [oprichter] bericht, voor zover van belang:
“
Beste [naam 1] ,
Beste [naam 1] ,
Zoals zojuist besproken stuur ik je bijgaand een aantal documenten ter verdere onderbouwing van de betalingstermijnen van debiteuren resp. crediteuren en van de brutomarge op de verschillende producten van Tava Surgical, met een korte toelichting.(…)”
2.7.
Bij e-mail van 18 oktober 2016 heeft Kaliber aan Elva (de rechtbank leest hier: [oprichter] ) bericht, voor zover van belang:
“(…) Bijgaand in elk geval alvast de volgende set documenten. Ik zal ze hierbij ook kort toelichten:(…)- EN-ISO: dit is het ISO certificaat van [naam fabrikant] . Die vormt samen met het CE certificaat, onze Supply Agreement met [naam fabrikant] én onze Declaration of Conformity de regulatorische ‘backbone’ van het bedrijf.(…)
- Richtlinie: dit is het CE certificaat van [naam fabrikant] . Vroeger hadden wij dit ook op onze eigen naam maar sinds het Franse PIP borstimplantaten schandaal is dit onmogelijk gemaakt. Wij moeten nu dus als OBL (Own Brand Labeler) "meeliften" op de regulatorische papieren van de OEM. En eigenlijk ben ik hier wel blij mee want dit scheelt ons, naast de administratieve rompslomp, ca. €20k/jaar aan allerlei fees die wij aan de Notified Body betaalden.- DoC: dit is de door ons opgestelde Declaration of Conformity, waarmee distributeurs hun lokale registraties kunnen regelen mar ook hun deelname aan tenders kunnen onderbouwen.(…)”
2.8.
Een van de bijlagen bij deze mail is een “Declaration of Conformity”, gedateerd 7 september 2015, waarin Kaliber Europe aan “to whom it may concern” een verklaring aflegt over de certificering van
disposable saw blades and rotary instruments.
disposable saw blades and rotary instruments.
2.9.
Bij e-mail van 28 november 2016, 15:07 heeft [oprichter] aan [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] onder meer de volgende vraag gesteld:
“Hallo [naam 2] ,
Ik kan met het voorstel van [naam fabrikant] wel leven maar ik heb nog wel een paar vragen voor jou omdat ik niet alle gevolgen kan overzien. (…)
2) Wat is de impact als [naam fabrikant] ook het verpakken gaat verzorgen afgezien van het kostenplaatje. Je had het over een certificering van 4.000 euro. Wat is het gevolg van het zetten van de naam [naam fabrikant] op de verpakking. Kan je mij vertellen wat er precies gaat veranderen en wat de gevolgen zijn.(…)
2.10.
Bij e-mail van 28 november 2016, 15:54 heeft [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] [oprichter] als volgt geantwoord, voor zover van belang:
“(…) Als je straks een turn-key product gaat betrekken van [naam fabrikant] zal je inderdaad zelf een OBL (=own brand labeling) CE certificaat moeten hebben. Ik ben hier natuurlijk ook al eerder mee bezig geweest en de route is de volgende:
- [naam fabrikant] is CE gecertificeerd (als OEM) bij de TüV Rheinland. Ik heb hun vestiging in Nederland al benaderd om te vragen wat er voor nodig is om OBL gecertificeerd te worden voor spullen die wij van [naam fabrikant] kopen.
- De TüV Rheinland heeft een kopie van de zogenaamde Technical File van de zagen en die van de boren die [naam fabrikant] maakt. En dat zij nogal lijvige files. En ik weet niet hoe jij daar in staat maar ik heb geen zin om zelf zo'n Technical File te gaan zitten overschrijven. En dus is het het makkelijkst om de OBL certificering aan te vragen bij de Notified Body van de OEM, omdat Zij al een kopie hebben! Maar als je echt wil, kan je voor ca. €800 een Technical File laten (over)schrijven door een gespecialiseerd bureau.
- De TüV Rheinland komt je dan een bezoekje brengen om te checken of jij echt geen machines hebt staan en of jij lotnummers kan traceren; en dat kan dus via lnflow. En daarna krijg je een factuur voor € 3.000 en krijg jij je CE certificaat, die voor 5 jaar geldig is.
Dit is het regulatorische pad dat je moet bewandelen voor het verkrijgen van een turnkey product van [naam fabrikant] . (…)”
2.11.
Op 21 december 2016 hebben Kaliber en Elva een overeenkomst gesloten onder de naam “activa/passiva-overeenkomst” waarmee Elva de Tava-onderneming (zoals gedefinieerd in deze overeenkomst) koopt van Kaliber (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is bepaald, voor zover van belang:
“Artikel 15. Garanties
1.
Voor zover op Tava-onderneming van toepassing, garandeert verkoper aan koper dat:
Voor zover op Tava-onderneming van toepassing, garandeert verkoper aan koper dat:
(…)
m. dat alle vereiste vergunningen aanwezig zijn, alsmede dat aan alle vergunningsvereisten en overige wettelijke voorschriften is voldaan en dat verkoper ter zake van de onderneming geen verplichting buiten de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan; (…)
s. hij aan koper alle hem bekende mededelingen en informatie heeft verstrekt die voor koper van belang kunnen zijn voor de bepaling van de waarde van de onderneming en de verantwoorde exploitatie daarvan. (…)”
2.12.
[naam medewerkster] (een voormalig administratief medewerkster van Kaliber die met de Tava-onderneming mee is overgegaan naar Elva, hierna: [naam medewerkster] ) heeft een handleiding geschreven voor het programma “inflow” waarmee orders binnen de Tava-onderneming worden verwerkt (hierna: de Handleiding). Op de eerste bladzijde van de Handleiding staat “1-1-2017”.
2.13.
Op 1 maart 2017 heeft de levering van de Tava-onderneming aan Elva plaatsgevonden.
2.14.
Op 29 en 30 augustus 2017 heeft TüV Rheinland een audit uitgevoerd bij Elva in verband met een door Elva gewenste ISO certificering. TüV Rheinland heeft in een “Nonconformity Report” aangegeven dat het type
nonconformity“
major” is.
nonconformity“
major” is.
2.15.
Bij aangetekende brief van 6 september 2017 heeft Elva Kaliber c.s. geïnformeerd over de uitslag van deze audit en hun verzocht om op 11 september 2017 ten kantore van de advocaat van Elva overleg te voeren. Dit overleg heeft niet plaatsgevonden.
2.16.
Bij brief van 13 september 2017 heeft de raadsman van Elva Kaliber c.s. geïnformeerd dat Elva hen aansprakelijk houdt voor de juridische en financiële gevolgen van de kwestie dat de overgenomen onderneming niet bevoegd is haar producten te verkopen.
2.17.
Bij brief van 21 september 2017 heeft de raadsman van Elva Kaliber c.s. bericht dat de koop van “Tava Surgical” door deze brief buitengerechtelijk wordt ontbonden.
2.18.
Bij e-mail van 27 september 2017 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg Elva opgedragen een
recalluit te voeren te aanzien van haar producten. Daartoe heeft Elva op 16 oktober 2017 een “Urgent Field Safety Notice” verzonden aan de uiteindelijke afnemers van haar producten waarmee de door Elva geleverde producten werden teruggeroepen.
recalluit te voeren te aanzien van haar producten. Daartoe heeft Elva op 16 oktober 2017 een “Urgent Field Safety Notice” verzonden aan de uiteindelijke afnemers van haar producten waarmee de door Elva geleverde producten werden teruggeroepen.
2.19.
Na verkregen verlof heeft Elva op 2 oktober 2018 verschillende conservatoire beslagen gelegd tot zekerheid van haar vordering op Kaliber c.s.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Elva vordert na vermeerdering van eis hoofdelijke veroordeling van Kaliber c.s. tot betaling van € 1.173.602,58, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en (na)kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Elva legt – samengevat – aan de vordering op Kaliber ten grondslag dat als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst Kaliber de aankoopsom ad € 340.000 moet terugbetalen. Voorts is Kaliber gehouden om de (ontbindings)schade als gevolg van de tekortkoming te vergoeden, waarbij de tekortkoming bestaat uit het feit dat Tava Surgical niet gecertificeerd is. De vordering op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid, op basis van artikel 6:162 BW en artikel 2:11 BW.
3.3.
Kaliber c.s. voert verweer, wat er in de kern op neerkomt dat het aan Elva zelf te wijten is dat haar processen niet in lijn met de geldende regelgeving zijn verlopen en dat het ook vóór het verkrijgen van een eigen CE certificering mogelijk was haar producten op de Europese markt te brengen. De mogelijkheid tot ontbinding is uitgesloten, de gestelde tekortkoming, als al aanwezig, rechtvaardigt geen ontbinding en causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade ontbreekt. Ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] is geen sprake van een persoonlijk ernstige verwijt en kan de aansprakelijkheid nooit voor een hoger bedrag zijn dan aansprakelijkheid van Kaliber die in de koopovereenkomst is gelimiteerd tot de koopsom
ad € 340.000.
ad € 340.000.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Kaliber c.s. vordert dat Elva wordt veroordeeld tot opheffing van de gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Elva in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.6.
Kaliber c.s. legt aan deze vordering ten grondslag dat summierlijk blijkt dat de vordering van Elva ondeugdelijk is en dat het beslag onnodig is.
3.7.
Elva betwist dat de vordering ondeugdelijk is of dat blijkt van de onnodigheid ervan. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van Elva uit te vallen, aldus Elva.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is of Kaliber tekort is geschoten in de nakoming van een of meer verbintenissen die voortvloeien uit de koopovereenkomst. Deze tekortkoming is zowel nodig voor de vordering van Elva tot terugbetaling van de koopsom (als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding) als de vordering tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank zal deze vraag als eerste behandelen.
4.2.
In de dagvaarding heeft Elva gesteld dat deze tekortkoming bestaat uit het feit dat Tava Surgical (de rechtbank begrijpt hier de Tava-onderneming) niet gecertificeerd is. Deze stelling is in de conclusie van repliek en ter comparitie nader ingevuld door aan te geven dat Elva de onderneming
going concernheeft gekocht, dat zij mocht verwachten dat de onderneming de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Die eigenschappen omvatten ook de bijzondere eigenschappen die nodig zijn voor het bijzondere gebruik dat bij de koopovereenkomst is voorzien, mede gelet op de mededelingen van Kaliber c.s.. Dit volgt eveneens uit artikel 7:17 BW, dat op de koopovereenkomst van toepassing is, aldus Elva.
going concernheeft gekocht, dat zij mocht verwachten dat de onderneming de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Die eigenschappen omvatten ook de bijzondere eigenschappen die nodig zijn voor het bijzondere gebruik dat bij de koopovereenkomst is voorzien, mede gelet op de mededelingen van Kaliber c.s.. Dit volgt eveneens uit artikel 7:17 BW, dat op de koopovereenkomst van toepassing is, aldus Elva.
4.3.
Bij het beantwoorden van de vraag wat Elva mocht verwachten stelt de rechtbank het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de Tava-onderneming zich bezighoudt met groothandelsactiviteiten in een sterk gereguleerde gezondheidsmarkt. Dit brengt mee dat van een koper van een dergelijke onderneming verwacht mag worden dat hij zich er voldoende van vergewist welke regelgeving op de activiteiten van toepassing is. Dat is eens temeer het geval als de overname op basis van een activa/passiva transactie plaatsvindt, omdat de activiteiten dan vanuit een andere juridische entiteit worden verricht na de transactie.
4.4.
Kaliber heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst [oprichter] op verschillende momenten geïnformeerd over wat tussen partijen de “regulatorische” normen/vereisten zijn gaan heten. Zo volgt uit de e-mail van 7 oktober 2016 dat [oprichter] erover is geïnformeerd dat vanwege de strikter wordende regulatorische normen begin 2017 het hele turn key product door de hoofdleverancier in Duitsland gemaakt zal worden en dat met ingang van juli 2017 er niet aan ontkomen wordt de naam van [naam fabrikant] ergens op het doosje te zetten. Daarbij is toegelicht dat het steeds lastiger wordt de productie uit te besteden aan verschillende partijen (zie 2.5). Op 18 oktober 2016 is aan [oprichter] bericht dat de OBL (Own Brand Labeler) moet meeliften op de regulatorische aspecten van de OEM [de Original Equipment Manufacturer, Rb] (zie 2.6). En op een specifieke vraag van [oprichter] heeft [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] [oprichter] op 28 november 2018 bericht wat de gevolgen zijn van het betrekken van turn key producten van [naam fabrikant] , namelijk dat je zelf een CE certificaat moet hebben. In dezelfde mail wordt vervolgens de route beschreven hoe een CE certificaat verkregen kan worden (zie 2.10).
4.5.
Het vorenstaande betekent dat Elva bij het aangaan van de koopovereenkomst op 21 december 2016 ervan op de hoogte was dat rondom de Tava-onderneming sprake was van een gereguleerde gezondheidsmarkt en dat er regulatorische normen/vereisten waren waaraan voldaan moest worden bij het op de markt brengen van de producten. Ook was Elva ervan op de hoogte dat de regulatorische normen in 2017 strikter zouden worden en wat nodig was om een eigen CE certificaat te krijgen. Daar komt bij dat [oprichter] ter comparitie heeft bevestigd dat het hem bekend was dat er geen eigen CE certificaat was voor Tava, en dat hij dit certificaat wilde verkrijgen om niet afhankelijk te zijn van één toeleverancier.
4.6.
De rechtbank zal hierna de verschillende stellingen bespreken die Elva aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
4.7.
In de eerste plaats heeft Elva gesteld dat de garanties in de koopovereenkomst geschonden zouden zijn.
4.8.
De gestelde schending van de garantie voor vergunningen (artikel 15 lid 1 sub m, zie 2.11) heeft Elva gebaseerd op de stelling dat Elva bij gebreke van een geldig CE certificaat geen producten op de markt kon brengen. Deze stelling vindt geen steun in de feiten. Kaliber heeft gedetailleerd uiteengezet dat de toepasselijke regelgeving betekent dat er verschillende voorwaarden gelden voor het op de markt brengen van bulkproducten en gesteriliseerde producten, voor producten binnen en buiten de EU, en dat het bijvoorbeeld met co-branding ook mogelijk is zonder CE certificaat te handelen binnen de EU. Elva heeft in reactie daarop aangevoerd dat zij dat niet wenselijk vond, bijvoorbeeld omdat zij de leverancier Mahe geen betrouwbare partner vond, maar dat zijn omstandigheden die voor haar rekening komen en geen afbreuk doen aan de mogelijkheid om zonder CE certificaat te kunnen handelen. Voorts heeft Elva gesteld dat verreweg het grootste deel van de producten van de Tava-onderneming voor binnen de EU bestemd was, dus dat de stelling van Kaliber dat zonder CE certificaat en zonder co-branding buiten de EU gehandeld kon worden nauwelijks relevant is. Nu Elva niet heeft betwist dat een deel van de Tava-onderneming zag op de verkoop aan afnemers buiten de EU of in bulk, en daarvoor geen CE certificaat nodig was, staat vast dat gehandeld kon worden buiten de EU zodat ook dit argument geen schending van de garantie voor vergunningen oplevert. Daar komt bij, zoals hiervoor onder 4.5 overwogen, dat Elva op de hoogte was van het feit dat er regulatorische normen/vereisten waren en het van haar als koper verwacht mocht worden ervoor te zorgen dat zij bij verkoop van producten aan de toepasselijke regels zou voldoen, althans dat het voor haar risico komt als dit niet gebeurde. Ter comparitie heeft Elva nog gesteld dat Kaliber erkend zou hebben dat haar werkwijze niet voldeed aan het wettelijk kader, maar dit volgt niet uit de stukken waar Elva specifiek naar heeft verwezen, en is ook overigens niet vast komen te staan.
4.9.
Van een schending van de informatiegarantie (artikel 15 lid 1 sub s, zie 2.11) is geen sprake, nu de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat Elva op meerdere momenten is geïnformeerd door Kaliber over de toepasselijke regelgeving en het op de weg van Elva had gelegen om bij eventuele onduidelijkheid zich nader te laten informeren. De verstrekte informatie die volgens Elva onjuist zou zijn komt hierna (zie 4.11) aan de orde.
4.10.
Ter comparitie heeft Elva ten slotte nog een beroep gedaan op schending van de garantie inzake de fabricage van de handelsvoorraad. Dit beroep, voor het eerst gedaan ter comparitie nadat twee schriftelijk rondes hebben plaatsgevonden, wordt als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten.
4.11.
In de tweede plaats heeft Elva gesteld, als onderdeel van het non-conformiteitsdebat, dat verschillende mededelingen van Kaliber achteraf onjuist zijn gebleken. Het gaat daarbij om de Declaration of Conformity (zie 2.8), de e-mail van 14 oktober 2016 (zie 2.6) en de Handleiding (zie 2.12). Die mededelingen waren voor Elva (mede) de reden om de producten op de markt te brengen zoals zij dat heeft gedaan en dat heeft volgens Elva geleid tot het Nonconformity Report van TüV Rheinland na de audit (zie 2.14) en de
recallop verzoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (zie 2.18). Ten aanzien van deze mededelingen overweegt de rechtbank als volgt.
recallop verzoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (zie 2.18). Ten aanzien van deze mededelingen overweegt de rechtbank als volgt.
4.12.
Voor de Declaration of Conformity geldt dat Kaliber in haar processtukken heeft toegelicht dat deze bestemd was voor afnemers buiten de EU en dat deze nimmer binnen de EU is gebruikt. In reactie daarop heeft Elva aangevoerd dat dit niet aannemelijk is nu een groot deel van de producten binnen de EU verkocht werd, maar dat is onvoldoende om van de onjuistheid van de Declaration of Conformity uit te gaan.
4.13.
Ten aanzien van de e-mail van Kaliber van 14 oktober 2016 geldt dat deze mail strekt ter onderbouwing van de betalingstermijnen en de brutomarge. Dit volgt reeds uit de aanhef van de e-mail zelf en is als zodanig toegelicht door Kaliber. Dit betekent dat Elva aan deze e-mail niet de conclusie heeft mogen verbinden dat zij door Inpakomed verpakte en door Synergy gesteriliseerde producten binnen de EU op de markt kon brengen zonder eigen CE certificaat.
4.14.
Ten aanzien van de Handleiding geldt het volgende. De datum op het document verwijst naar 1 januari 2017, dus na ondertekening van de koopovereenkomst op 21 december 2016 maar voor de leveringsdatum van 1 maart 2017. Partijen verschillen van mening over de datum waarop de Handleiding gemaakt is. Volgens Elva zou de Handleiding in januari 2017 zijn opgesteld, kort voor de levering. Kaliber heeft dit bij conclusie van dupliek gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de Handleiding op verzoek van [oprichter] is gemaakt in het kader van het zwangerschapsverlof van [naam medewerkster] medio juni 2017, dat [naam medewerkster] dit heeft bevestigd en dat uit IT-onderzoek volgt dat het document nadien door [oprichter] is bewerkt. Hierop heeft Elva ter comparitie niet meer gereageerd. Alhoewel het op de weg van Elva had gelegen hierop te reageren als zij dit anders zag, is voor de rechtbank van groter belang dat zelfs volgens de eigen stellingen van Elva de Handleiding pas na ondertekening van de koopovereenkomst is opgesteld zodat Elva daar eerst na ondertekening van de koopovereenkomst kennis van heeft kunnen nemen. Dit betekent dat de Handleiding in het conformiteitsdebat – waarbij het gaat om wat Elva mocht verwachten ten aanzien van de Tava-onderneming als onderwerp van de koopovereenkomst – geen rol speelt.
4.15.
In de derde plaats heeft Elva gesteld dat, nu zij de Tava-onderneming
going concernovernam en Kaliber hiervan op de hoogte was, Kaliber tekort is geschoten omdat het voor Elva niet mogelijk was de Tava-onderneming voort te zetten. Voorzover deze stelling als separate grondslag geldt leidt dit niet tot de vaststelling dat sprake is van een tekortkoming. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het mogelijk was zonder CE certificaat te handelen zodat het voor Elva ook mogelijk was de Tava-onderneming
going concernvoort te zetten.
going concernovernam en Kaliber hiervan op de hoogte was, Kaliber tekort is geschoten omdat het voor Elva niet mogelijk was de Tava-onderneming voort te zetten. Voorzover deze stelling als separate grondslag geldt leidt dit niet tot de vaststelling dat sprake is van een tekortkoming. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het mogelijk was zonder CE certificaat te handelen zodat het voor Elva ook mogelijk was de Tava-onderneming
going concernvoort te zetten.
4.16.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de door Elva gestelde tekortkoming van Kaliber niet is komen vast te staan en dat de vordering op Kaliber zal worden afgewezen. De overige stellingen hoeven niet meer behandeld te worden nu zij uitgaan van een tekortkoming en daarvan niet is gebleken.
4.17.
De vordering van Elva op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid gaat ervan uit dat Elva een vordering uit hoofde van terugbetaling en/of schadevergoeding heeft op Kaliber die niet vergoed wordt. Nu deze vordering op Kaliber zal worden afgewezen doet deze situatie zich niet voor en zal ook de vordering op [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2] en [gedaagde in convensie, eiser in reconventie sub 3] worden afgewezen.
4.18.
Elva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kaliber c.s. worden begroot op:
- griffierecht 3.894,00
- salaris advocaat
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
11.568,00(3,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 15.462,00
De nakosten zijn ambtshalve toewijsbaar voor zover deze nu al kunnen worden begroot. Kaliber c.s. heeft niet gevorderd de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
in reconventie
4.19.
In reconventie is aan de orde de vordering om Elva te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen. De vordering tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd is de vordering van Elva op Kaliber c.s. tot terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. Deze vordering is beoordeeld in conventie en zal worden afgewezen. Daarmee is summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze vordering gebleken, wat een grond voor opheffing van de beslagen is. Weliswaar kan een belangenafweging, ook in deze situatie, leiden tot een andere uitkomst, maar daarvoor is onvoldoende aangevoerd. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen nu daartegen geen verweer is gevoerd, met een maximum van € 100.000,00.
4.20.
Elva zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien de discussie in reconventie beperkt is geweest ziet de rechtbank aanleiding deze kosten op nihil te stellen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Elva in de proceskosten, aan de zijde van Kaliber c.s. tot op heden begroot op € 15.462,00,
5.3.
veroordeelt Elva in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Kaliber c.s. begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Elva niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,
in reconventie
5.4.
veroordeelt Elva om de ten laste van Kaliber c.s. gelegde beslagen op te heffen en bepaalt dat Elva aan Kaliber c.s. een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor iedere maand dat Elva in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, ingaande de dag na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 100.000,00 (honderdduizend euro),
5.5.
veroordeelt Elva in de proceskosten, aan de zijde van Kaliber c.s. tot op heden begroot op nihil,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, mr. P.J. van Eekeren en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2019. [1]