Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/644753 / HA ZA 18-255
Vonnis van 13 maart 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1],
gevestigd te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2],
gevestigd te [plaats] ,
3.
[eiser sub 3]
[eiser sub 3]
wonende te [plaats] ,
eisers,
advocaat mr. J.R. Hurenkamp te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [plaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. W.W. Korteweg te Arnhem.
Partijen worden hierna [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] (gezamenlijk: [eisers] ) en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (gezamenlijk: [gedaagden] ) genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2019 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser sub 3] is investeerder/ondernemer en (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , die hij beide - naar hierna zal blijken - in 2015 heeft opgericht.
2.2.
[gedaagde sub 2] is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] , en - tot aan zijn na te noemen ontslag - van [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ).
2.3.
[eiser sub 2] , [onderneming 1] , en [onderneming 2] zijn reisorganisaties.
2.4.
In 2013 heeft [onderneming 1] het label [eiser sub 2] van de voormalige reisorganisatie met dezelfde naam overgenomen (hierna: de eerdere koopovereenkomst).
2.5.
Eind 2014 verkeerde [onderneming 1] in financieel zwaar weer. Teneinde de financiële problemen op te lossen, hebben [onderneming 1] , [gedaagden] en [eiser sub 3] op 23 november 2014 eerst een intentieovereenkomst gesloten, waarin [eiser sub 3] zich bereid verklaarde kapitaal te verstrekken en begeleiding en ondersteuning te bieden bij het herstructurerings- en verbetertraject van [onderneming 1] .
2.6.
Vervolgens, nadat [eiser sub 3] in de tussengelegen periode [eiser sub 1] had opgericht, hebben [gedaagden] en [eiser sub 1] op 6 februari 2015 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Op grond daarvan is [eiser sub 1] toegetreden als (meerderheids)aandeelhouder van [onderneming 1] .
2.7.
Artikel 18, een non-concurrentiebeding, van de aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:
“18.1 [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] enerzijds [eiser sub 1] anderzijds verplichten zich jegens de Vennootschap [ [onderneming 1] , rb] en jegens elkaar en staan er jegens de Vennootschap en jegens elkaar voor in dat zij (..) gedurende de periode dat zij (..) als aandeelhouder aan de Vennootschap zijn verbonden en gedurende 1 (..) jaar daarna (..):
a. niet betrokken zullen zijn en/of belang zullen hebben bij activiteiten op het gebied van de activiteiten van de Vennootschap (..);
b. (..)
c. geen contractspartijen van de Vennootschap, daaronder begrepen werknemers, ertoe zullen bewegen hun overeenkomst met (..) de Vennootschap te beëindigen hetzij niet voort te zetten; en
d. geen contact zullen onderhouden of activiteiten, gelijk aan activiteiten van de Vennootschap, zullen ondernemen met betrekking tot zakelijke relaties van de Vennootschap (..);
18.2
Bij niet naleving van de in Artikel 18.1 opgenomen verplichting(en), zal de betreffende Partij hoofdelijk aan de Vennootschap een direct opeisbare (..) boete van EUR 25.000 (..) per geconstateerde overtreding, te vermeerderen met EUR 5.000 (..) per dag dat zodanige overtreding na kennisgeving (..) daarvan voortduurt, één en ander onverminderd de verplichting van de inbreukmakende Partij tot nakoming van de (..) verplichting(en) en volledige (..) vergoeding aan degenen te wiens behoeve de verplichting(en) zijn geformuleerd van alle uit dien hoofde door laatstgenoemde geleden of te lijden schade (..).”
2.8.
Artikel 19 en artikel 20 van de aandeelhoudersovereenkomst, luiden voor zover hier relevant:
“
Artikel 19 Voortzetting van de onderneming
Artikel 19 Voortzetting van de onderneming
Voor het geval de Vennootschap gedurende de periode dat [eiser sub 1] daarbij als Aandeelhouder betrokken is in staat van faillissement (..) mochten geraken, verplichten de overige Partijen zich hierbij jegens [eiser sub 1] om aan de voorbereiding, totstandkoming en/of uitvoering van een eventuele in het kader daarvan te organiseren voortzetting van de onderneming van de Vennootschap of van een wezenlijk onderdeel daarvan (bijvoorbeeld door middel van een zogenaamde doorstart daarvan) geen (..) medewerking te verlenen zonder van de overige bij een dergelijke doorstart betrokken aandeelhouders en/of financiers te hebben bedongen dat ieder van [eiser sub 1] in dat geval in de daaruit resulterende onderneming van aanvang af kan deelnemen door middel van een mede-investering (..).
Artikel 20 Boete
Bij niet naleving van de in (..) Artikel 19 (..) opgenomen verplichting(en), verbeuren degenen op wie zij rusten aan degene te wiens behoeve de verplichting(en) zijn geformuleerd een boete van EUR 25.000 (..) per geconstateerde overtreding, te vermeerderen met EUR 5.000 (..) per dag dat zodanige overtreding na kennisgeving (..) daarvan voortduurt, één en ander onverminderd de verplichting van de betrokkenen tot volledige (..) vergoeding aan degenen te wiens behoeve de verplichting(en) zijn geformuleerd van alle uit dien hoofde door laatstgenoemde geleden of te lijden schade (..).”
2.9.
[gedaagde sub 2] en [eiser sub 3] hebben gedurende 2015 gesproken met [onderneming 2] over een overname van die reisorganisatie door [onderneming 1] . In mei 2015 werd hiertoe een
letter of intentopgesteld.
letter of intentopgesteld.
2.10.
Medio 2015 stond [onderneming 1] er nog steeds niet goed voor en waren bij gebrek aan verkregen externe financieringen aanvullende financiële middelen vereist. In die periode hebben [eiser sub 3] en [gedaagde sub 2] het idee opgevat voor de na te noemen verkoop door [onderneming 1] van het label [eiser sub 2] , mede om op die manier in de financieringsbehoefte van [onderneming 1] te voorzien. Hiertoe heeft [eiser sub 3] [eiser sub 2] opgericht.
2.11.
Eind september 2015 heeft [gedaagde sub 2] op verzoek van [eiser sub 3] per e-mail het Word-bestand van de eerdere koopovereenkomst aan [eiser sub 3] toegestuurd.
2.12.
Op 10 oktober 2015 hebben [onderneming 1] en [eiser sub 2] daadwerkelijk een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten, waarbij [onderneming 1] haar label [eiser sub 2] aan [eiser sub 2] zou verkopen door middel van een activa-passiva-transactie.
2.13.
Artikel 10, een non-concurrentiebeding, van de koopovereenkomst luidt voor zover hier relevant:
“10.1 In verband met de in deze Overeenkomst beschreven (ver)koop van de Activiteit verbinden Verkoper [ [onderneming 1] , rb] en de de heer [gedaagde sub 2] zich jegens Koper [ [eiser sub 2] rb] gedurende een periode van twee (2) jaren vanaf de Leveringsdatum te onthouden i) van negatieve uitingen over Koper en de Activiteit, en ii) de ontplooien van Nederlandse (..) zeil/surfschool activiteiten of anderszins activiteiten die behoren tot de Activiteit (..).
10.2
Ingeval van een op de in artikel 10.1 omschreven verplichting verbeurt de overtredende partij aan Koper een direct opeisbare boete van EUR 25.000 (..) voor iedere inbreuk alsmede een direct opeisbare boete van EUR 5.000 (..) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, zonder dat een nadere ingebrekestelling door Koper vereist is, hetgeen het recht van Koper om een schadevergoeding te vorderen onverlet laat. De boetes verbeuren slechts dan als Verkoper door Koper is gewaarschuwd inzake een eerste inbreuk en een redelijke termijn is geboden de schending te staken dan wel ongedaan te maken.”
(Artikel 18 en 19 van de aandeelhoudersovereenkomst en artikel 10 van de koopovereenkomst worden hierna gezamenlijk ook ‘de boetebedingen’ genoemd.)
2.14.
In november 2015 is een conflict ontstaan tussen [gedaagden] en [eisers]
2.15.
Op 2 december 2015 heeft [eiser sub 1] als meerderheidsaandeelhouder in de ava van [onderneming 1] [gedaagde sub 2] als bestuurder van [onderneming 1] ontslagen.
2.16.
Bij brief van 16 februari 2016 heeft [eiser sub 3] aan [gedaagde sub 2] bericht dat de boetebedingen onverkort van kracht zijn en dat [gedaagde sub 2] zich niet negatief mag uitlaten over [eiser sub 2] , maar dat daar in de periode voorafgaand aan de brief wel sprake van is geweest.
2.17.
In maart 2016 heeft [gedaagde sub 2] mede de reisorganisatie [onderneming 3] (hierna: [onderneming 3] ) opgericht.
2.18.
Na een daartoe strekkend verzoek van [gedaagde sub 2] , is [onderneming 1] op 24 oktober 2016 failliet verklaard.
2.19.
Vervolgens heeft de veiling plaatsgevonden van de activa uit de boedel van [onderneming 1] . Daarbij heeft [gedaagde sub 2] , middellijk, via aan hem gelieerde (rechts)personen, op 25 november 2016 het immaterieel actief van [onderneming 1] overgenomen. Ook [eisers] hadden een bod op dit immaterieel actief uitgebracht. [eisers] hebben wel materiële activa overgenomen.
2.20.
Twee e-mailberichten van [gedaagde sub 2] aan Strandhotel [naam] van 14 september 2017 luiden - voor zover hier relevant:
“(..) In 2015 heb ik als zakenpartner [eiser sub 3] binnen gehaald. Dat was geen goede keuze. Hij deed veel dingen die niet mochten. (..)
Graag verwijs ik je naar bijgaand faillissementsverslag. (..) Dit heeft grote consequenties voor [eiser sub 3] en [eiser sub 2] . (..)”
respectievelijk
“(..) [eiser sub 3] heeft na faillissement van [onderneming 1] [eiser sub 2] zelf uit de boedel onttrokken. Dat noem je faillissementsfraude of met een moeilijk woord pauliana. Dit betekend nu echter dat [eiser sub 2] mee gaat in het faillissement. (..).” [hierna ook: de passage, rb]
2.21.
In e-mailberichten aan Recreatiepark [naam] van dezelfde datum - 14 september 2017 - heeft [gedaagde sub 2] eveneens het faillissementsverslag van [onderneming 1] en de - nagenoeg identieke - passage gestuurd (hierna deze e-mailberichten gezamenlijk: de E-mailberichten).
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen - kort gezegd - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 1] van € 2.900.000,- aan totaal verbeurde boetes wegens overtreding van artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 1] van € 1.850.000,- aan totaal verbeurde boetes wegens overtreding van artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;
[gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 2] van € 310.000,- aan totaal verbeurde boetes wegens overtreding van artikel 10 van de koopovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente;
[gedaagde sub 2] te verbieden om direct of indirect, als natuurlijk persoon of in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en/of bestuurder van aan hem gelieerde rechtspersonen, zakenpartners of medewerkers van [eisers] te benaderen, althans hen te benaderen en daarin negatieve uitlatingen te doen over [eisers] , op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding, te vermeerderen met € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
[eisers] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagden] de boetebedingen hebben geschonden, en daardoor de boetes hebben verbeurd.
De overtreding van artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst bestaat eruit dat [gedaagde sub 2] na zijn ontslag als bestuurder van [onderneming 1] meerdere relaties van [onderneming 1] heeft benaderd, met als doel dat zij hun overeenkomst met [onderneming 1] zouden beëindigen.
Ook bestaat deze overtreding eruit dat hij in ieder geval vanaf 30 maart 2016 werkzaam is als bestuurder van het mede door hem opgerichte [onderneming 3] .
De overtreding van artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst bestaat eruit dat [gedaagden] op 25 november 2016 het label [onderneming 1] uit de faillissementsboedel hebben overgenomen, en dit vervolgens in [onderneming 3] hebben voortgezet en geëxploiteerd. Dit is eveneens verboden onder het hierna genoemde artikel 10 van de koopovereenkomst.
De overtreding van artikel 10 van de koopovereenkomst bestaat eruit dat [gedaagde sub 2] sinds zijn ontslag in december 2015 via de E-mailberichten zakenpartners van [eisers] heeft benaderd en [eisers] daarbij in een kwaad daglicht heeft gesteld.
3.3.
Ook na 10 oktober 2017 tot in februari 2018 is [gedaagde sub 2] ermee doorgegaan om zakenrelaties te benaderen van [eisers] om hen in een kwaad daglicht te stellen. Dit gedrag is onrechtmatig en hem niet toegestaan. Het gevorderde verbod, dat dient om dit onrechtmatige gedrag een halt toe te roepen, kan op grond van artikel 3:296 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) worden opgelegd. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft [gedaagde sub 2] - voor zover [eisers] bekend - geen negatieve uitlatingen meer gedaan.
3.4.
[gedaagden] voeren verweer. Kort gezegd betwisten zij dat zij artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst hebben overtreden en daarmee dat boetes zijn verbeurd, althans zijn verbeurd
aan [eisers]Subsidiair menen zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hun ongewild voortdurende aandeelhouderschap in [onderneming 1] tot dergelijke boetes zou kunnen leiden.
aan [eisers]Subsidiair menen zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hun ongewild voortdurende aandeelhouderschap in [onderneming 1] tot dergelijke boetes zou kunnen leiden.
Ten aanzien van artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst betwisten [gedaagden] dat zij [eisers] de kans hebben ontnomen om [onderneming 1] door te starten, en verder dat sprake is geweest van een doorstart van [onderneming 1] . Subsidiair is naleving van deze bepaling in de gegeven omstandigheden onmogelijk, waardoor het aanspraak maken op boetes neigt naar misbruik van recht.
Ten aanzien van artikel 10 van de koopovereenkomst betwist [gedaagde sub 2] bij deze overeenkomst partij te zijn, gezien de wijze van totstandkoming. Subsidiair gold de overeenkomst niet meer, nu de gehele overeenkomst onuitvoerbaar bleek, althans het risico van pauliana uitvoering in de weg stond. Meer subsidiair verzoekt [gedaagde sub 2] de boetes te matigen tot nihil vanwege de beperkte overtreding en de achtergrond van het conflict tussen partijen.
Het gevorderde verbod op straffe van een dwangsom kan worden afgewezen op de gronden uit het incidentele vonnis, aldus steeds [gedaagden]
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
overtreding van artikel 18 van de aandeelhoudersovereenkomst (vordering I)
4.1.
Met hun eerste vordering vorderen [eisers] boetes wegens overtreding van het non-concurrentiebeding in de aandeelhoudersovereenkomst (artikel 18). [gedaagden] voeren allereerst het verweer dat overtreding van dit boetebeding tot verbeurte van boetes aan [onderneming 1] leidt, en niet aan [eisers] Daarmee is de uitleg van het non-concurrentiebeding in geschil.
4.2.
Vooropstaat dat voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, het niet alleen aankomt op de tekst van die overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. In de tekst van het non-concurrentiebeding (lid 2) staat dat degene die dit beding niet naleeft een boete verbeurt “aan de Vennootschap”. Daarmee wordt onbetwist [onderneming 1] bedoeld. Aldus is in heldere - niet voor meerderlei uitleg vatbare - bewoordingen vermeld aan welke partij een boete wordt verbeurd. Dit duidt expliciet op de uitleg die [gedaagden] voorstaan en niet op die van [eisers]
4.4.
Die uitleg van [eisers] - dat een boete (mede) aan [eiser sub 1] wordt verbeurd -, volgt, anders dan zij hebben betoogd, (ook) niet uit lezing van deze zinsnede binnen het kader van het beding of de overeenkomst als geheel. Aan [eisers] kan worden nagegeven dat in lid 1 van het beding staat dat [gedaagden] en [eiser sub 1] zich niet alleen jegens [onderneming 1]
maar ook jegens elkaarverplichten tot naleving van het beding. Dat rechtvaardigt evenwel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie dat zij
dushebben bedoeld dat zij de in lid 2 genoemde boete ook aan elkaar verbeuren. Dit temeer niet, omdat in datzelfde lid 2 al een (ander) rechtsgevolg wordt verbonden aan de schending van deze verplichting jegens elkaar, en wel de verplichting tot schadevergoeding. Het gegeven dat reeds expliciet is voorzien in een rechtsgevolg, vormt een contra-indicatie voor de kennelijk bij [eisers] levende gedachte dat sprake zou zijn van een omissie.
maar ook jegens elkaarverplichten tot naleving van het beding. Dat rechtvaardigt evenwel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie dat zij
dushebben bedoeld dat zij de in lid 2 genoemde boete ook aan elkaar verbeuren. Dit temeer niet, omdat in datzelfde lid 2 al een (ander) rechtsgevolg wordt verbonden aan de schending van deze verplichting jegens elkaar, en wel de verplichting tot schadevergoeding. Het gegeven dat reeds expliciet is voorzien in een rechtsgevolg, vormt een contra-indicatie voor de kennelijk bij [eisers] levende gedachte dat sprake zou zijn van een omissie.
4.5.
Bovendien gaat het hier om een boetebeding. Dergelijke bedingen hebben een bijzonder karakter nu de overtreding daarvan - zeker bij substantiële boetes als hier aan de orde - ingrijpende gevolgen kan hebben. Die bijzondere status moge ook blijken uit het gegeven dat in het Burgerlijk Wetboek een zelfstandige paragraaf aan deze bedingen is gewijd (BW 6, Titel 1, Afd. 9, par. 4). Bij deze bijzondere aard past dat een dergelijk beding qua inhoud en strekking duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn om werking te kunnen hebben en strikt moet worden uitgelegd. De uitleg van [eisers] , die neerkomt op een ruime uitleg, verhoudt zich daarmee niet. Ook om die reden kunnen zij daar niet in worden gevolgd. Het voorgaande betekent dat het verweer van [gedaagden] slaagt, zodat vordering I moet worden afgewezen.
overtreding van artikel 19 van de aandeelhoudersovereenkomst (vordering II)
4.6.
Hun tweede vordering baseren [eisers] op overtreding door [gedaagden] van beding betreffende ‘voortzetting van de onderneming’ in de aandeelhoudersovereenkomst (artikel 19). Deze overtreding heeft er volgens [eisers] uit bestaan dat [gedaagden] het label [onderneming 1] uit de faillissementsboedel hebben overgenomen, en vervolgens hebben voortgezet en geëxploiteerd.
4.7.
Vaststaat dat [gedaagden] - aanvankelijk middellijk - het immaterieel actief van [onderneming 1] uit de boedel hebben overgenomen en zijn gaan exploiteren en niet is betwist dat dit als een wezenlijk onderdeel van de onderneming in de zin van het beding kwalificeert. Wel hebben [gedaagden] betwist dat deze overname en exploitatie ‘voorzetting’ van de onderneming oplevert, op grond van hun stelling dat de onderneming tussentijds - tussen het faillissement in oktober 2016 en het voorjaar 2017 - heeft stilgelegen. Dit is opnieuw een kwestie van uitleg van het beding. Nog daargelaten dat [eisers] onbetwist hebben aangevoerd dat [onderneming 1] een zomer-business was die om die reden altijd in de wintermaanden inactief was geweest, vereist het beding louter
datde onderneming wordt voortgezet, niet dat dit ook onmiddellijk of aansluitend gebeurt, en maakt een eventuele periode van inactiviteit dus geen verschil. Het verweer van [gedaagden] faalt dan ook.
datde onderneming wordt voortgezet, niet dat dit ook onmiddellijk of aansluitend gebeurt, en maakt een eventuele periode van inactiviteit dus geen verschil. Het verweer van [gedaagden] faalt dan ook.
4.8.
Daarnaast hebben [gedaagden] aangevoerd dat [eisers]
welde kans hebben gehad dit deel van de onderneming voort te zetten, maar deze zelf hebben laten liggen. Dit verweer doet niet ter zake. Het beding ziet immers niet op de voortzetting van de onderneming door [eisers] , maar door [gedaagden] , en roept voor die laatste situatie een verplichting in het leven.
welde kans hebben gehad dit deel van de onderneming voort te zetten, maar deze zelf hebben laten liggen. Dit verweer doet niet ter zake. Het beding ziet immers niet op de voortzetting van de onderneming door [eisers] , maar door [gedaagden] , en roept voor die laatste situatie een verplichting in het leven.
4.9.
[gedaagden] hebben subsidiair nog betoogd dat naleving van deze bepaling in de gegeven omstandigheden onmogelijk was, waardoor het aanspraak maken op boetes neigt naar misbruik van recht. Hierbij miskennen [gedaagden] dat ook indien veronderstellenderwijs met hen wordt aangenomen dat het voorzetten van de onderneming samen met [eiser sub 3] geen reële mogelijkheid was, zij de bepaling nog steeds niet hoefden te overtreden, en dat zij zelf hadden kunnen afzien van voortzetting van (een wezenlijk deel van) de onderneming. Althans, dat dit geen reële mogelijkheid was voor [gedaagden] of tot onredelijke uitkomsten zou leiden, is gesteld noch gebleken.
4.10.
Nu [gedaagden] (een wezenlijk deel van) de onderneming wel hebben voortgezet, rustte ingevolge het beding op hen de verplichting [eisers] daarbij te betrekken. Onbetwist is dat [gedaagden] , hoewel in dit kader door [eisers] gewaarschuwd, niet aan deze verplichting hebben voldaan. Met deze overtreding van het beding hebben zij de daarop gestelde boete verbeurd.
4.11.
Blijkens de door hen gevorderde boete, en de berekening daarvan, stellen [eisers] zich op het standpunt dat de overtreding (een jaar) heeft voortgeduurd. Dit opnieuw de interpretatie van het beding betreffende standpunt volgt de rechtbank niet. Naar de tekst van het beding wordt de boete verbeurd als er medewerking wordt verleend aan de voortzetting van (een wezenlijk deel van) de onderneming zonder daarbij te bedingen dat [eiser sub 1] c.s. in de aldus voort te zetten onderneming van aanvang af kan deelnemen. Die overtreding kan naar haar aard maar eenmaal worden begaan, te weten bij aanvang van de voortzetting van de onderneming door op dat specifieke moment ervoor te kiezen niet te bedingen dat [eiser sub 1] kan deelnemen. Die keuze is eenmalig, wordt niet elke dag opnieuw gemaakt en kan ook niet meer ongedaan worden gemaakt. De ratio achter de bepaling dat een boete verschuldigd is per dag dat de overtreding voortduurt, is juist dat de overtreder er elke dag opnieuw voor kan kiezen om met de overtreding door te gaan of deze te staken. In dit licht is de rechtbank van oordeel dat wat betreft vordering II alleen de eenmalige boete van € 25.000,- verbeurd en toewijsbaar is en niet vervolgens ook nog een boete van € 5.000,- per dag.
overtreding van artikel 10 van de koopovereenkomst (vordering III)
4.12.
Hun derde vordering baseren [eisers] op overtreding van het non-concurrentiebeding in de koopovereenkomst (artikel 10). De overtreding heeft er volgens [eisers] uit bestaan dat [gedaagde sub 2] - na reeds te zijn gewaarschuwd - zich in de E-mailberichten negatief heeft uitgelaten over [eiser sub 2] .
4.13.
Niet in geschil is dat de door [gedaagde sub 2] in de E-mailberichten gedane uitlatingen kwalificeren als negatieve uitlatingen voor [eiser sub 2] Dit omdat [gedaagde sub 2] daarin ongevraagd het faillissementsverslag van [onderneming 1] presenteert onder de vermelding dat [eiser sub 2] ‘mee zal gaan’ in het faillissement en verder [eiser sub 3] in verband brengt met het plegen van faillissementsfraude. Dit is niet alleen een negatieve uitlating, maar [eiser sub 2] en haar bestuurder worden hierdoor ook aangetast in hun eer en goede naam .
4.14.
[gedaagden] hebben evenwel (subsidiair) betoogd dat de koopovereenkomst - ten tijde van de uitlatingen - niet meer gold, nu de gehele overeenkomst onuitvoerbaar bleek, althans het risico van pauliana uitvoering in de weg stond. Dit verweer moet reeds worden verworpen omdat [gedaagden] hun stellingen tegenover de betwisting daarvan door [eisers] niet van een concrete, verifieerbare onderbouwing hebben voorzien. Daar komt bij dat de koopovereenkomst gewoon is uitgevoerd en dat gesteld noch gebleken is dat de curator in het faillissement van [onderneming 1] de koopovereenkomst zou willen aantasten.
4.15.
De rechtbank zal het meer subsidiaire verzoek van [gedaagde sub 2] om de boetes te matigen tot nihil vanwege de beperkte overtreding en de achtergrond van het conflict tussen partijen, niet honoreren. Volgens vaste rechtspraak kan de rechter alleen van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De door [gedaagde sub 2] gestelde omstandigheden nopen niet tot die conclusie.
4.16.
Dat laat onverlet dat ook hier geldt, net als bij het hiervoor besproken beding (rov. 4.11), dat geen sprake is van een voortdurende overtreding. Er zijn op een en dezelfde dag e-mails aan twee zakelijke relaties verzonden, en dat is niet vervolgens dagelijks herhaald. [eisers] worden niet gevolgd in hun redenering dat de overtreding voortduurt zolang de verzonden e-mails niet zijn gerectificeerd. De boete is immers niet gesteld op het niet-rectificeren - gesteld noch gebleken is overigens dat [eisers] om een dergelijke rectificatie hebben gevraagd - maar op het doen van negatieve uitlatingen. Dat leidt ertoe dat met de in de E-mailberichten gedane uitlatingen, gericht aan een tweetal zakelijke relaties, in beginsel tweemaal de eenmalige boete van € 25.000 is verbeurd.
[eisers] hebben ook nog op een eerdere e-mail van [gedaagde sub 2] aan de medewerkers van [onderneming 1] gewezen. Deze is in dit verband niet relevant, omdat [gedaagde sub 2] zich in die e-mail niet uitlaat over [eiser sub 2] of over [eiser sub 3] als haar bestuurder.
4.17.
Dan komt de rechtbank dus toe aan het primaire verweer van [gedaagden] , dat luidt dat [gedaagde sub 2] geen partij bij (het non-concurrentiebeding in) de koopovereenkomst is. [gedaagde sub 2] heeft hiertoe gewezen op de totstandkoming van de overeenkomst, meer in het bijzonder heeft hij gesteld dat [eiser sub 3] de koopovereenkomst heeft opgesteld en deze vervolgens - zonder dat daarover door partijen is onderhandeld - aan [gedaagde sub 2] onder hoge tijdsdruk ter ondertekening heeft voorgelegd, omdat die overeenkomst een goede oplossing zou bieden voor [onderneming 1] . [gedaagde sub 2] heeft onder die druk getekend, doch nooit bedacht daarmee in privé enige verplichting op zich te nemen en heeft dat nadrukkelijk ook niet gewild.
4.18.
Uit deze toelichting van [gedaagde sub 2] begrijpt de rechtbank dat [gedaagde sub 2] - ten aanzien van het non-concurrentiebeding - betwist dat sprake is van de voor een overeenkomst vereiste wilsovereenstemming.
4.19.
De rechtbank overweegt dat er weliswaar een schriftelijke overeenkomst is waarin het beding is opgenomen, maar dat op het voorblad daarvan alleen [onderneming 1] en [eiser sub 2] als partijen worden genoemd en [gedaagde sub 2] niet. [gedaagde sub 2] heeft voorts de overeenkomst wel ondertekend, maar blijkens de ondertekening in hoedanigheid van bestuurder van [onderneming 1] en niet voor zichzelf. In het licht van het verweer van [gedaagde sub 2] , dat hij er niet op bedacht is geweest dat in de 10 pagina’s tellende overeenkomst ook een persoonlijke verplichting voor hem was opgenomen – alleen in artikel 10 – ligt het op de weg van [eisers] om te bewijzen dat er met [gedaagde sub 2] wilsovereenstemming is bereikt over de in artikel 10 opgenomen verplichting voor [gedaagde sub 2] .
4.20.
[eisers] zullen in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit de hiervoor bedoelde wilsovereenstemming kan worden afgeleid. Om proceseconomische redenen zal worden bepaald dat [eisers] eerst schriftelijk bewijs mogen leveren. [eisers] hebben immers expliciet gesteld dat partijen, anders dan [gedaagde sub 2] aanvoert,
welover de koopovereenkomst en het daarin opgenomen non-concurrentiebeding hebben onderhandeld en dat dit uit e-mails zou kunnen blijken die [eisers] kunnen overleggen. Indien het bewijs inderdaad uit dergelijke e-mails (of andere stukken) volgt, is nader bewijs in de vorm van getuigenverhoren niet meer nodig. Mocht het bewijs niet uit de schriftelijke stukken volgen, dan zullen [eisers] alsnog de kans krijgen om het bewijs door middel van getuigen te leveren.
welover de koopovereenkomst en het daarin opgenomen non-concurrentiebeding hebben onderhandeld en dat dit uit e-mails zou kunnen blijken die [eisers] kunnen overleggen. Indien het bewijs inderdaad uit dergelijke e-mails (of andere stukken) volgt, is nader bewijs in de vorm van getuigenverhoren niet meer nodig. Mocht het bewijs niet uit de schriftelijke stukken volgen, dan zullen [eisers] alsnog de kans krijgen om het bewijs door middel van getuigen te leveren.
Verbod om negatieve uitlatingen te doen (vordering IV)
4.21.
Ten aanzien van de door [eisers] gevorderde verboden verwijzen [gedaagden] voor hun verweer naar het vonnis in incident. De rechtbank overweegt als volgt.
4.22.
Het primair gevorderde verbod om zakenpartners van [eisers] te benaderen moet worden afgewezen op grond van dezelfde overwegingen als op dat punt in het vonnis in het incident. Kort gezegd komt dat erop neer dat [eisers] met hun vordering beogen te voorkomen dat jegens die zakenpartners negatieve uitlatingen over [eisers] worden gedaan, maar dat zij niet hebben onderbouwd waarom een verstrekkende maatregel als een contactverbod noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
4.23.
Het gevorderde verbod om negatieve uitlatingen te doen komt daarentegen wel voor toewijzing in aanmerking, zij het niet in de huidige ruim geformuleerde vorm. ‘Negatieve uitlatingen’ is immers een te breed begrip, omdat niet iedere negatieve uitlating ook onrechtmatig hoeft te zijn, terwijl een dergelijk verbod alleen kan worden opgelegd ter voorkoming van onrechtmatige uitlatingen, doordat [eisers] worden aangetast in hun eer en goede naam, de uitlatingen onnodig grievend zijn of een aantasting van hun privacy vormen. Zoals hiervoor geoordeeld (rov. 4.13), zijn de in de E-mailberichten vermelde uitingen in strijd met het boetebeding, maar ook onrechtmatig. [eisers] hebben recht op en belang bij een verbod op dit soort uitlatingen van [gedaagde sub 2] in de toekomst. De veroordeling zal dan ook worden toegespitst op dergelijke uitingen, te weten negatieve uitlatingen over de financiële situatie van [eiser sub 2] en/of de integriteit van haar bestuurder [eiser sub 3] in welke zin dan ook.
4.24.
Voor het aan deze veroordeling verbinden van een dwangsom ziet de rechtbank geen aanleiding, nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] na het uitbrengen van de dagvaarding dit soort uitlatingen nog heeft gedaan.
4.25.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt [eisers] in de gelegenheid bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat met [gedaagde sub 2] wilsovereenstemming is bereikt over het bepaalde in artikel 10 van de koopovereenkomst,
5.2.
verwijst de zaak daartoe naar de rol van
27 maart 2019voor het overleggen door [eisers] van schriftelijke bewijsstukken, waarop [gedaagden] op een termijn van 4 weken bij akte mogen reageren,
27 maart 2019voor het overleggen door [eisers] van schriftelijke bewijsstukken, waarop [gedaagden] op een termijn van 4 weken bij akte mogen reageren,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.