Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/660101 / HA ZA 19-53
Vonnis in incident van 6 maart 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVERO INVESTMENTS B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat mr. N.A. van Loon te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
2.
[gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2],
[gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
gedaagden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. M. Goorts te Eindhoven,
3.
MR. A.J.A. JANSEN,
MR. A.J.A. JANSEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde]
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat mr. E.W.M. Verkooijen te Amsterdam,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
KAMER VAN KOOPHANDEL,
zetelend te Utrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat mr. M.W.J. Jongmans te 's-Hertogenbosch.
Eiseressen in het incident worden hierna Arch en NIBV (gezamenlijk Arch c.s.) genoemd. Verweerders in het incident worden hierna Riamo en [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] (gezamenlijk Riamo c.s.), de curator en de KvK genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 20 november 2018, met producties,
- de respectieve conclusies van antwoord in het incident van Riamo c.s., de curator (met producties) en de KvK (met producties),
- de akte wijziging van eis tevens overlegging aanvullende producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten voor zover van belang in het incident
partijen
2.1.
Arch is een dochtervennootschap van de sinds 30 april 2018 in faillissement verkerende Zwitserse vennootschap DP Holding S.A. (hierna: DPH), een
vennootschap waarvan wijlen [naam 1] [functie naam 1] was.
2.2.
Riamo is een vennootschap bestuurd door [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] . [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] is de voornaamste economisch gerechtigde van Riamo.
2.3.
Arch en Riamo houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de joint venture vennootschap [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde] ).
2.4.
[gefailleerde] is op 28 juli 2015 door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard, onder benoeming van de curator.
2.5.
NIBV is een van de belangrijkste crediteuren in het faillissement van [gefailleerde] .
voorgeschiedenis
2.6.
In 2008 is [gefailleerde] opgericht door [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] , onder de naam Novero Holdings B.V.
2.7.
Arch heeft geïnvesteerd in [gefailleerde] en haar zes werkmaatschappijen,
waaronder Novero GmbH (hierna: de Novero-groep).
2.8.
Op 2 juli 2009 is een
Joint Venture and Shareholders Agreementgesloten
Joint Venture and Shareholders Agreementgesloten
(de JVSA). Riamo en Arch kregen daarbij ieder 50% van de aandelen in [gefailleerde] en
Riamo en DPH werden beide zelfstandig bevoegd bestuurder. [gefailleerde] hield alle
aandelen in Novero GmbH.
2.9.
Eveneens op 2 juli 2009 zijn [gefailleerde] en Arch een
Shareholder Loan
Shareholder Loan
Agreementaangegaan (hierna: de SLA), waarin Arch zich verbond aan [gefailleerde]
onder bepaalde voorwaarden in de SLA en de JVSA een
Working Capital Facility
Working Capital Facility
ter beschikking te stellen van in totaal € 16 miljoen.
2.10.
Na onenigheid tussen Riamo ( [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] ) en Arch/DPH - over het te voeren
beleid en de wijze van financiering van de Novero-groep - en verschillende
gerechtelijke procedures, is een enquêteprocedure gevoerd bij de
Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 maart
2013 een onderzoek gelast, heeft een onafhankelijke commissaris benoemd ( [naam commissaris]
) en heeft de door Riamo en Arch gehouden aandelen, op één aandeel
van ieder na, ten titel van beheer overgedragen aan een door de Ondernemingskamer
aangestelde beheerder, [naam beheerder] .
2.11.
Op 20 juni 2013 is de schorsing van Riamo als bestuurder van [gefailleerde] , waartoe de aandeelhoudersvergadering (ava) op 12 juni 2013 had besloten, door de Ondernemingskamer bevestigd. Van der Ven werd daarbij benoemd als bestuurder. Op 5 juli 2013 is Riamo door de ava ontslagen als bestuurder. Voorts is [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] ontslagen als bestuurder van werkmaatschappijen van [gefailleerde] . De door Riamo ingestelde eis tot vernietiging van die aandeelhoudersbesluiten (hierna: het eerdere ontslag van Riamo c.s./ [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] ) is inmiddels door het hof bij arrest van 23 oktober 2018 afgewezen.
2.12.
De ava van [gefailleerde] heeft besloten de werkmaatschappijen in de Novero-groep te verkopen aan NIBV. De Ondernemingskamer heeft de rechtmatigheid van
dit besluit onderzocht en heeft de bezwaren van Riamo daartegen ongegrond
verklaard bij beschikking van 30 oktober 2013. Op 31 oktober 2013 heeft [gefailleerde]
alle aandelen in de werkmaatschappijen, alsmede haar vorderingen op de
werkmaatschappijen, overgedragen aan NIBV voor een bedrag van € 26,5 miljoen (door partijen ook wel genoemd ‘de Transactie’). De koopprijs is betaald door verrekening met de vorderingen uit hoofde van geldlening (de Working Capital facility en door Riamo c.s. betwiste bridge loans) van Arch, DPH en NIBV.
2.13.
De Ondernemingskamer heeft een deskundige aangesteld om de waarde van
de werkmaatschappijen vast te stellen. De deskundige heeft de activa van [gefailleerde]
gewaardeerd op € 25 miljoen.
2.14.
Op 20 juli 2017 heeft de verificatievergadering in het faillissement van [gefailleerde] plaatsgevonden. Riamo heeft voor een bedrag van € 4.956.726,22 aan vorderingen ter verificatie bij de curator ingediend. NIBV heeft vorderingen voor een bedrag van € 12.114.684,- ingediend (waaronder uit hoofde van de Working Capital facility en de bridge
loans) en DPH voor een bedrag van € 1.898.750,-.
2.15.
Riamo heeft de vorderingen van NIBV en DPH bestreden in een tweetal
renvooiprocedures. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 2018 in deze
procedures - kort gezegd - geoordeeld dat de vordering van NIBV inzake de bridge
loans niet wordt erkend, nu deze is verrekend met de koopprijs van de aandelen in
de werkmaatschappijen.
de Aandeelhoudersbesluiten
2.16.
Riamo heeft twee bijzondere algemene vergaderingen van aandeelhouders (Bava) van [gefailleerde] bijeengeroepen, waarbij DPH en Arch niet zijn verschenen. Deze werden gehouden op 30 mei 2018 (de eerste Bava) en 27 juni 2018 (de tweede Bava).
2.17.
Tijdens de tweede Bava is DPH ontslagen als bestuurder (hierna: het Ontslagbesluit) en heeft [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] zichzelf benoemd als enig bestuurder in [gefailleerde] (hierna: het Benoemingsbesluit) (beide besluiten hierna gezamenlijk: de Aandeelhoudersbesluiten).
2.18.
[gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] heeft de Aandeelhoudersbesluiten in het Handelsregister van de KvK laten doorvoeren (hierna: de Registraties).
procedures sindsdien
2.19.
Op 9 oktober 2018 heeft het hof Amsterdam een tussenarrest gewezen in het
door Riamo ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van deze rechtbank van 23 december 2015. Riamo vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de
verkoop van de activa van [gefailleerde] (de werkmaatschappijen) alsmede de
verrekening van de koopsom paulianeus was, dan wel dat Arch c.s. onrechtmatig
hebben gehandeld jegens Riamo. De rechtbank besliste zonder bewijslevering in het
nadeel van Riamo, maar in hoger beroep heeft het hof Riamo toegelaten tot het
leveren van bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in
verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op [gefailleerde] in werkelijkheid niet
bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs, te
weten de uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige
vastgestelde prijs van € 25 miljoen.
2.20.
Arch c.s. hebben op 20 november 2018 onderhavige bodemprocedure aanhangig
gemaakt. Tevens loopt een bezwaarprocedure bij de KvK over de Registraties.
2.21.
In een door Riamo c.s. aanhangig gemaakt kort geding (het administratie-kort geding), waarin zij hun vorderingen mede hebben gegrond op de stelling dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] bestuurder van [gefailleerde] is, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 januari 2019 de curator gelast om de administratie van [gefailleerde] betreffende een bepaalde periode (5 juni 2013 tot aan 28 juli 2015) open te leggen aan zowel Arch c.s. als Riamo en om hen toe te staan daarvan afschriften te maken. De voorzieningenrechter heeft daarnaast overwogen dat het bestuurderschap van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] niet kan leiden tot toewijzing van enige vordering, nu dit bestuurderschap tussen partijen ter discussie staat en onderwerp vormt van een juridische procedure (de hoofdzaak).
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Arch c.s. vorderen na wijziging van eis - kort gezegd - de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
I. voor recht te verklaren dat de Aandeelhoudersbesluiten nietig zijn wegens strijd met de goede zeden en de openbare orde;
Subsidiair:
de Aandeelhoudersbesluiten wegens totstandkomingsgebreken te vernietigen;
Meer subsidiair:
de Aandeelhoudersbesluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid te vernietigen;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
voor recht te verklaren dat Riamo c.s.: i) door het bewerkstelligen van de Aandeelhoudersbesluiten onrechtmatig jegens Arch c.s. hebben gehandeld en ii) de dientengevolge door Arch c.s. geleden bij staat op te maken schade hoofdelijk dienen te vergoeden;
de KvK, althans Riamo c.s., te bevelen om de Registraties ongedaan te maken;
Riamo c.s. te verbieden om opnieuw pogingen te ondernemen om: i) zichzelf of aan hen gelieerde personen tot bestuurder van [gefailleerde] te benoemen ii) en/of DPH als bestuurder van [gefailleerde] te ontslaan;
Riamo c.s. te bevelen om voortaan alle communicatie die zij ter zake [gefailleerde] aan DPH of Arch c.s. verzenden direct in kopie per e-mail aan de raadsman van Arch c.s. en de curator en de onder VIII bedoelde gerechtelijk bewaarder te verzenden;
een onafhankelijke gerechtelijke bewaarder aan te stellen die de administratie zoals deze thans bij de curator berust onder nader genoemde voorwaarden in beheer zal nemen;
te bepalen dat Riamo c.s. bij overtreding van de bevelen en/of de verboden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 5.000.000,- per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van € 500.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;
Riamo en [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] hoofdelijk te veroordelen in proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Arch c.s. leggen - kort samengevat - aan hun vorderingen het volgende ten grondslag. Primair zijn de Aandeelhoudersbesluiten het product van misbruik van de statutaire bevoegdheid van Riamo om een Bava uit te roepen, omdat: i) Riamo c.s. van de bevoegdheid van Riamo gebruik hebben gemaakt op een moment dat DPH weerloos was, ii) Riamo c.s. het gebruik tegenover Arch als medeaandeelhouder bewust verborgen hebben gehouden, iii) Riamo c.s. van de bevoegdheid van Riamo gebruik hebben gemaakt met geen ander doel dan Arch c.s. schade toe te brengen.
Ad i) DPH bevond zich op dat moment in een vacuüm; het faillissement van DPH was uitgesproken, maar er was nog geen curator aangesteld.
Ad ii) Arch was er vanwege het faillissement van [gefailleerde] niet op bedacht om haar (oude) postadres in Laren te bezoeken voor poststukken. Daarnaast kan er van worden uitgegaan dat alle oproepingsstukken pas achteraf per post zijn verstuurd.
Ad iii) Riamo heeft gehandeld omdat de curator haar terecht iedere medewerking weigerde om jegens Arch c.s. te ageren, en om opnieuw allerlei procedures tegen Arch c.s. te kunnen starten.
Subsidiair geldt dat bij de eerste en tweede Bava niet aan de oproepingsvereisten is voldaan. Er is geen bewijs dat de oproepingsstukken daadwerkelijk zijn verstuurd.
Voor de meer subsidiaire grondslag geldt hetzelfde als voor de primaire grondslag. Daarnaast geldt dat de Aandeelhoudersbesluiten in strijd zijn met de inhoud en strekking van eerdere rechterlijke uitspraken, die ertoe strekken rust te creëren binnen [gefailleerde] en het faillissement ordentelijk af te wikkelen. Daarvoor was het essentieel om Riamo (en [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] ) als bestuurder van [gefailleerde] te verwijderen en verwijderd te houden. Ook geldt ten slotte dat Riamo c.s. een strategie van informatie-onthouding voeren.
3.3.
Wat betreft hun belang bij de vorderingen hebben Arch c.s. het volgende opgemerkt. Vanwege de lange contentieuze geschiedenis tussen partijen, waarin Riamo c.s. vrijwel iedere denkbare procedure hebben gevoerd, hebben Arch c.s. oprechte zorg dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] ’s machtsgreep in het bestuur van [gefailleerde] louter en alleen ten doel heeft om vanuit [gefailleerde] een nieuwe stroom aan gerechtelijke procedures op te starten tegen alle bij [gefailleerde] betrokkenen, onder wie [naam commissaris] en [naam beheerder] . Dat deze zorg gegrond is volgt uit de notulen van de tweede Bava en uit het gegeven dat Riamo c.s. bij het aanhangig maken van het recente administratie-kort geding onder meer gebruik hebben gemaakt van het bestuurderschap van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] , aldus Arch c.s.
3.4.
Riamo c.s. hebben in de hoofdzaak nog niet van antwoord gediend.
in het incident
3.5.
Arch c.s. vorderen de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, bij wijze van onmiddellijke voorziening op grond van artikel 223 Rv:
de curator te verbieden om de administratie van [gefailleerde] voor zover deze bij de curator berust aan Riamo c.s. of aan enige partij of derde af te geven, zulks met uitzondering van de aan te stellen gerechtelijk bewaarder;
[gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] per direct en voor de duur van dit geding te verbieden:
(i) nog enige handeling te verrichten in zijn hoedanigheid als (vermeend) bestuurder van [gefailleerde] , dit met uitzondering van de gevorderde ongedaanmaking van de Registraties; en
(ii) zich tegenover derden in zowel binnen- als buitenland als bestuurder van [gefailleerde] uit te geven of te presenteren, althans te verbieden dat te doen zonder dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] daarbij expliciet - en voor Arch c.s. controleerbaar - vermeldt dat zijn bestuurderschap in [gefailleerde] wordt betwist en dat deze het voorwerp is van een gerechtelijke procedure in Nederland;
te bepalen dat Riamo c.s. bij overtreding van de verboden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 5.000.000,- per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom € 500.000,- per dag dat de overtreding voortduurt;
Riamo c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
Arch c.s. leggen aan hun incidentele vordering jegens de curator ten grondslag dat deze vordering ertoe dient de toegankelijkheid en integriteit van de administratie van [gefailleerde] te waarborgen tot aan het moment van de gevorderde afgifte daarvan aan een onafhankelijk gerechtelijk bewaarder.
Arch c.s. verwijzen bij hun incidentele vordering jegens Riamo c.s. naar de onderbouwing van hun vorderingen in de hoofdzaak. De gevorderde verboden dienen ertoe om in afwachting van de definitieve uitkomst van deze bodemprocedure te voorkomen dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] zijn door Arch c.s. betwiste bestuurspositie misbruikt. Bovendien valt er niets meer te besturen, nu [gefailleerde] een failliete lege huls is die dient te worden geliquideerd en definitief dient te worden uitgeschreven uit het Handelsregister.
De duur van de gevorderde verboden kan in tijd beperkt worden tot aan het moment waarop in de hoofdzaak een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is gewezen.
De gevorderde forse dwangsommen zijn op hun plaats, omdat Riamo c.s. gedurende de lange geschiedenis van procederen al vaker hebben laten zien rechterlijke oordelen naast zich neer te leggen. Arch c.s. verwachten daarom dat geringe dwangsommen geen reële prikkel zullen vormen om zich aan een eventueel verbod te houden, aldus steeds Arch c.s.
3.7.
Riamo c.s. voeren verweer. De vordering tegen Riamo moet worden afgewezen, omdat Riamo niet als bestuurder van [gefailleerde] is benoemd.
Arch c.s. hebben onvoldoende dringend belang bij hun vorderingen. Voor zover Arch c.s. beweren dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] zijn bestuurderschap zou willen misbruiken door het voeren van procedures namens [gefailleerde] , geldt dat alleen de curator daartoe bevoegd is. Bovendien zijn de bevoegdheden van een bestuurder van een failliete vennootschap beperkt. Arch c.s. hebben zelf onderschreven dat [gefailleerde] een lege huls is en dat er niets te besturen valt.
Voorts staan de vorderingen van Arch c.s. in de hoofdzaak onvoldoende vast. De kans op toewijzing van de vordering is gering. Bovendien heeft het leeuwendeel van de stellingen van Riamo c.s. betrekking op belangen van andere partijen dan Arch c.s.
Ook zijn de vorderingen van Arch c.s. niet geschikt om te behandelen in incident. Zij hebben voornamelijk open normen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Beoordeling daarvan vereist nader onderzoek en debat, hetgeen niet in dit incident kan plaatsvinden.
Ook om inhoudelijke redenen moeten de provisionele vorderingen worden afgewezen. De Aandeelhoudersbesluiten zijn met inachtneming van alle wettelijke, statutaire en contractuele formaliteiten tot stand gekomen. Van nietigheid of vernietigbaarheid kan geen sprake zijn.
De Aandeelhoudersbesluiten zijn ook niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid genomen. De uitspraken van de Ondernemingskamer houden geen definitief ontslag in, aangezien de Ondernemingskamer slechts voorlopige voorzieningen kan treffen voor de duur van het geding. Bovendien is in geen van de uitspraken uitgemaakt dat Riamo of [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] in de toekomst niet tot bestuurder zouden kunnen worden benoemd.
Er bestaat evenmin een wettelijke, statutaire, contractuele of morele verplichting om vennootschappelijke documenten te verzenden naar advocaten van betrokkenen. Bovendien hebben Arch c.s ook niet conform de beweerde verplichting gehandeld.
[gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] zal vrijwillig aan enige veroordeling voldoen. Oplegging van dwangsommen is dus niet nodig. De gevorderde dwangsommen zijn onredelijk hoog voor een natuurlijk persoon als [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] , aldus steeds Riamo c.s.
3.8.
De curator heeft zich wat betreft de jegens hem ingestelde vordering gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - indien nodig - nader ingegaan.
4.De beoordeling in het incident
incidentele vorderingen jegens Riamo c.s.
4.1.
In de eerste plaats dient te worden getoetst of voldaan is aan de aan een voorlopige voorziening te stellen minimumvereisten. Niet in geschil is dat de gevraagde voorlopige voorziening samenhangt met de hoofdvordering als bedoeld in artikel 223 tweede lid Rv, en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige hoofdzaak kan worden gegeven.
4.2.
Wel in geschil is het (spoedeisend) belang van Arch c.s. Het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een vordering, te weten dat de eisende partij bij haar vordering belang heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van artikel 223 Rv, leidt ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van Arch c.s. niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwachten. De rechtbank acht, anders dan Riamo c.s., dit belang bij Arch c.s. aanwezig. Met de vorderingen in de hoofdzaak bestrijden Arch c.s. de Aandeelhoudersbesluiten en in het bijzonder de benoeming van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als bestuurder van [gefailleerde] , en wensen zij deze besluiten ongedaan te maken. Deze vorderingen, althans het belang van Arch c.s. daarbij, zouden in belangrijke mate aan kracht inboeten indien Riamo c.s. tot aan een beoordeling in rechte vrijelijk de gelegenheid hebben van het betwiste bestuurdersschap gebruik te maken.
4.3.
Dit gebruik is niet denkbeeldig. Weliswaar wijzen Riamo c.s. er terecht op dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als bestuurder niet namens [gefailleerde] in rechte procedures (tegen Arch c.s.) kan starten, nu die bevoegdheid vanwege het faillissement van [gefailleerde] is voorbehouden aan de curator. Ook anderszins is door de fixerende werking van het faillissement voor het vermogen van [gefailleerde] de handelingsruimte van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] beperkt. Dat laat echter onverlet dat [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als bestuurder van [gefailleerde] ook tijdens het faillissement nog steeds (enige) ruimte heeft om externe en/of interne (rechts)handelingen (namens of op grond van zijn bestuurderschap van [gefailleerde] ) te verrichten. In zoverre hebben Arch c.s. dus een belang in de spoedeisende zin als hiervoor vermeld.
4.4.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt tegen de achtergrond van de resterende duur van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak. Daarin dient de rechter de proceskansen van partijen te betrekken, hetgeen concreet een onderzoek naar de aannemelijkheid van de vordering van Arch c.s. vergt.
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat dit een volgende procedure is in een lange, rijkgeschakeerde reeks van - veelal door Riamo c.s. geïnitieerde - gerechtelijke procedures tussen partijen, waaronder een enquêteprocedure, over kort gezegd de zeggenschap over [gefailleerde] en al wat daarmee samenhangt. Kern van het resterende juridische geschil tussen partijen is de verkoop door [gefailleerde] van de werkmaatschappijen van de Novero Groep aan NIBV, de koopprijs die daarvoor is vastgesteld en de verrekening die in dat kader heeft plaatsgevonden met de vorderingen van NIBV op [gefailleerde] . In de genoemde reeks van procedures is, voor zover hier van belang, eerder de schorsing en het ontslag van Riamo c.s./ [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als bestuurder van [gefailleerde] bevestigd.
4.6.
Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank het volgende over de aannemelijkheid van de vordering van Arch c.s. in de hoofdzaak. Ook als veronderstellenderwijs met Riamo c.s. wordt aangenomen dat de Aandeelhoudersbesluiten formeel op de juiste wijze tot stand zijn gekomen, kan op grond van de specifieke omstandigheden van dit geval sterk worden betwijfeld of deze besluiten de door Arch c.s opgeworpen toets van strijd met de redelijkheid en billijkheid zullen kunnen doorstaan en in stand zullen blijven. Het gaat dan om omstandigheden dat de besluiten zijn genomen bij afwezigheid van Arch en DPH, in een periode dat DPH nog maar kort failliet was verklaard en nog geen curator voor DPH was benoemd, in de wetenschap dat partijen juist met betrekking tot de zeggenschap over [gefailleerde] al langdurig in procedures verwikkeld zijn, en dat juist [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] eerder is ontslagen als bestuurder van [gefailleerde] en dit ontslag in rechte is bevestigd.
4.7.
Voorts moet het belang van Riamo c.s. bij uitoefening van het bestuurderschap van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als gering worden ingeschat. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. De langdurige juridische strijd tussen partijen, zo kan worden vastgesteld, ziet enkel en alleen op activiteiten binnen en van [gefailleerde] van enige of langere tijd geleden. Onbetwist is dat [gefailleerde] inmiddels al enkele jaren in staat van faillissement verkeert. Gesteld noch gebleken is dat - ondanks het faillissement - binnen [gefailleerde] nog (lopende) activiteiten worden verricht of moeten worden afgehandeld, anders dan de afwikkeling van haar vermogen door de curator. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien welk te respecteren belang Riamo c.s. (of [gefailleerde] ) bij het bestuurderschap van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] op dit moment hebben.
4.8.
Daarbij komt dat niet onbegrijpelijk is dat de benoeming van [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] als bestuurder van [gefailleerde] bij Arch c.s. argwaan heeft gewekt. In de eerste plaats omdat degene die zichzelf tot bestuurder heeft benoemd de wederpartij is in de langdurige juridische strijd over [gefailleerde] waarin partijen zijn verwikkeld; uit die strijd moge een over en weer diepgeworteld wantrouwen blijken. Daarnaast is van belang dat deze benoeming heeft plaatsgevonden gedurende het faillissement van [gefailleerde] en zich voorshands niet laat verklaren door activiteiten van [gefailleerde] - niet gesteld of gebleken is dat die er zijn of zijn te verwachten - of haar belangen. Daardoor kan niet worden gezegd dat het vermoeden van Arch c.s. dat het motief voor de benoeming moet worden gezocht in de belangen van Riamo c.s. om bijvoorbeeld de juridische strijd tegen Arch c.s. anderszins voort te zetten of te faciliteren, uit de lucht is gegrepen. Sterker nog, dit vermoeden is in zekere zin bevestigd door de - vergeefse - inzet van het bestuurderschap door Riamo c.s. in het administratie-kort geding.
4.9.
Tot slot geldt dat het gevraagde verbod ook anderszins op zijn plaats is, omdat daarmee de voortdurende discussie tussen partijen, [gefailleerde] , als het ware wordt stilgelegd totdat door de rechtbank duidelijkheid daarover is verschaft, waardoor [gefailleerde] in elk geval voor de duur van deze procedure geen bron kan zijn van verdere verheviging of verlenging van dat geschil.
4.10.
Gelet op al deze overwegingen, heeft het belang van Arch c.s. te prevaleren, zodat de gevraagde ordemaatregel zal worden toegewezen.
4.11.
De rechtbank acht vanwege de vermelde voorgeschiedenis een dwangsom op zijn plaats, zij het niet van de uitzonderlijke hoogte zoals Arch c.s. hebben gevorderd, maar van een gangbare orde.
incidentele vordering jegens de curator
4.12.
De curator heeft zich wat betreft de jegens hem ingestelde vordering om hem een verbod op te leggen op afgifte van de administratie, gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank onder de vermelding dat hij zich altijd op het standpunt heeft gesteld dat hij niet tot afgifte van de administratie van [gefailleerde] over zal gaan zolang in rechte niet definitief vaststaat wie thans bestuurder van [gefailleerde] is. Gelet daarop zal de vordering jegens de curator bij gebrek aan belang worden afgewezen.
incidentele vordering jegens de KvK
4.13.
Nadat de KvK daartegen verweer had gevoerd, hebben Arch c.s. hun tegen de KvK gerichte incidentele vordering bij akte wijziging van eis ingetrokken. Deze incidentele vordering behoeft dan ook geen bespreking meer.
proceskosten
4.14.
Riamo c.s. zijn in het ongelijk gesteld. Voor zover Arch c.s. hun incidentele vorderingen jegens de curator respectievelijk de KvK hebben ingetrokken, geldt dat de daarmee gemoeide proceskosten dus nodeloos zijn gemaakt. Voor het overige zijn zij jegens de curator in het ongelijk gesteld. Riamo c.s. en Arch c.s. zullen daarom als hierna te melden in de proces- en nakosten van Arch c.s. respectievelijk de KvK en de curator in het incident worden veroordeeld. Deze proceskosten worden telkens begroot op € 543,- (1 punt × tarief II) aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
in het incident
jegens Riamo c.s.
5.1.
verbiedt [gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident sub 2] per direct en voor de duur van dit geding:
i. nog enige handeling te verrichten in zijn hoedanigheid als (vermeend) bestuurder van [gefailleerde] , dit met uitzondering van de ongedaanmaking van de Registraties als bedoeld in 2.18 van dit vonnis en
ii. zich tegenover derden in zowel binnen- als buitenland als bestuurder van [gefailleerde] uit te geven of te presenteren,
5.2.
bepaalt dat Riamo c.s. bij overtreding van de verboden onder 5.3. hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 25.000,- (zegge: vijfentwintigduizend euro) per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag of dagdeel dat de begane overtreding(en) voortduurt of voortduren, met een maximum van € 500.000,- (zegge: vijfhonderdduizend euro),
5.3.
veroordeelt Riamo c.s. hoofdelijk in de kosten van het incident, aan de zijde van Arch c.s. tot op heden begroot op € 543,-,
5.4.
veroordeelt Arch c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Arch c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
jegens de curator
5.5.
veroordeelt Arch c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00,
5.6.
veroordeelt Arch c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Arch c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
jegens de KvK
5.7.
veroordeelt Arch c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van de KvK tot op heden begroot op € 543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt Arch c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Arch c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in alle incidenten
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak
5.11.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 april 2019voor conclusies van antwoord.
17 april 2019voor conclusies van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.