Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel,
zaaknummer / rolnummer: C/13/660088 / KG ZA 19-20 MDvH/TF
Vonnis in kort geding van 28 februari 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 10 januari 2019,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
gedaagde,
advocaat mr. M.J.F. Goethals te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 6 februari 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig:
aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] ( [functie] ), bijgestaan door een tolk in de Engelse taal, K. van den Berg, met mr. Kalsberg en mr. H.T. Verhaar,
aan de zijde van [gedaagde] : [gedaagde] , bijgestaan door een tolk in de Duitse taal, E. Roest, met mr. Goethals en mr. S.H.A.M. Hendrix.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is wereldwijd actief op het gebied van consultancy aan bedrijven en andere organisaties. [eiseres] heeft op dit moment ongeveer 175 partners.
2.2.
[gedaagde] is sinds 1996 als consultant in dienst van [Naam bedrijf 1] , het Duitse onderdeel van de [Naam bedrijf 2] . Van 2002 tot 2017 bekleedde hij de functie van
managing director.
managing director.
2.3.
[gedaagde] is als Partner partij bij de ‘Partnership Agreement relating to [eiseres] ’ die door [eiseres] mede is ondertekend (hierna: de PA). [gedaagde] is daarnaast houder van 6.000 aandelen A en 6.000 aandelen B in [eiseres] (hierna: de aandelen A en B). Zijn rechten en plichten als aandeelhouder worden geregeerd door de statuten van [eiseres] .
Op de PA is Nederlands recht van toepassing.
2.4.
De PA luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
“(..)
SECTION 5
STEWARDSHIP RESPONSIBILITIES
Each Partner recognizes and understands that at all times the Partners should act in a stewardship capacity in respect to both [eiseres] and the [Naam bedrijf 3] of which they are a Practitioner and, accordingly, that each Partner has the responsibility for those Practitioners whose careers are substantially ahead of them and to participate to the greatest possible extent in the development of [Naam bedrijf 4] . This requires constant subordination of personal interests and of maximum financial gains of the individual Partners. It also recognizes, however, that financial soundness and good income performance are required to make possible such investment in the future and to attract and retain outstanding professionals for future growth. All Partners shall have a responsibility to act in accordance with the firm’s values, ethical principles and comply with its rules.
(..)
SECTION 20
REMOVAL, RESIGNATION AND RETIREMENT OF PARTNERS
Section 20.1 Removal. Unless this Partnership Agreement is terminated pursuant to Section 23, a Partner will cease to be a Partner (a “Removed Partner”) (..), upon the first of the following events to occur:
(..)
c) Cause
(..)
Section 20.4 Removal for Cause. Any Partner may, subject to the Partner Disciplinary Action Procedure set forth in Section 29.3 below, be removed from Partnership in [eiseres] for cause by the affirmative vote of two thirds (2/3) of the Partners, at any time without formal notice, except as otherwise stipulated in this Section 20. In the event of removal for cause, the Partnership’s obligations hereunder shall immediately cease and terminate and Partner shall be immediately relieved of all of his responsibilities and authorities as a Partner and as an officer, director and employee of each and every affiliate in any [Naam bedrijf 3] . For purposes of this Section 20.4, “cause” shall mean, or include, without limitation:
(..)
3) Removal as evidenced by a resolution adopted in good faith by the Partnership Board concluding that the Partner:
a. intentionally and continually failed substantially to perform his reasonably assigned duties with the Partnership or a [Naam bedrijf 3] employs the Partner as a Practitioner (other than a failure resulting from Partner’s incapacity), which failure has continued for a period of at least 30 days after a written notice of demand for substantial performance, signed by a duly authorized member of the Partnership Board, has been delivered to the Partner,
b. intentionally engaged in conduct which is demonstrably and materially injurious to the Partnership or a [Naam bedrijf 3] that employs the Partner as a Practitioner; provided, however, that no termination of Partner’s employment shall be for cause as set forth in this subsection 20.4.4 (b) until (1) there shall have been delivered to Partner a copy of a written notice, signed by a duly authorized member of the Partnership Board, stating that the Partnership Board has determined that Partner has engaged in the conduct set forth in this subsection b), and (2) Partner shall - have been provided an opportunity to be heard by the Partnership Board
pursuant to Section 20.9 below;
c. willfully or repeatedly engaged in misconduct or gross negligence in the
performance of his duties to the Partnership or any [Naam bedrijf 3] ,
that has a material detrimental effect on the Partnership;
d. committed an act of fraud, theft or dishonesty against the Partnership or any [Naam bedrijf 3] or any act or omission intended to result in the
personal enrichment of the Partner or his relatives in violation of law or of his duty of loyalty to the Partnership or any [Naam bedrijf 3] at the expense, directly or indirectly, of the Partnership or any [Naam bedrijf 3] ;
e. violated any covenants in his employment contract with any [Naam bedrijf 3] respecting covenants to keep Company information confidential, non-competition and non-solicitation of employees or clients, or engaging in unfair competition as set forth in Section 29.11 (a) (iii)s; or (..)
Section 20.8 Effect upon Removal.
(..)
In addition to the foregoing (..) any Removed Partner will concurrently automatically lose his rights to be a Shareholder under the Articles, as more specifically provided in Article 4.5 of Chapter III of the Articles. Any notice provided under this Section 20 respecting the removal of a Partner shall be deemed an announcement pursuant to Chapter VI, Article 14.1 of the Articles, thereby removing a Partner’s right to attend or cast a vote at any meeting of Shareholders. [eiseres] shall have the authority, in addition to removing the Partner from its records, take whatever other action that may be required or appropriate to reflect the termination of the removed Partner’s Shareholder rights,
including sending a compulsory transfer notice requiring the Removed Partner in question to transfer his shares to [eiseres] at such price as determined under Section 22.1, in accordance with the procedures set forth in Section 20.10 and the Articles.
A Removed Partner shall be entitled to no compensation whatsoever from [eiseres] for removal from such status except as otherwise provided herein.
(..)
Section 20.9 Transfer of Shares. Subject to the Articles, a Removed Partner, or his heirs in the event of his death, shall, as soon as reasonably practicable, transfer his Class A and B Shares to [eiseres] for payment in cash at the price determined under Section 22.1 (..)
(..)
Section 20.10 Procedure for the Transfer of Shares.
(..)
Section 22.1 Share price for transactions between individual Partners and the Partnership.
The Share price for transactions, whether issuance, repurchase, conversion or transfer, between the Partner and the Company shall be set at one hundred (100) euros per Share.
(..)
Section 29.1Any dispute (..) shall be exclusively and finally settled by arbitration in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“ICC Rules”).
(..)
Section 29.3 Partner Disciplinary Action procedure. Notwithstanding the provisions of Sections 29 herein, the Management Committee may bring, or may cause [eiseres] to bring, on behalf of the Partnership Board, or on behalf of one or more Partners, an action or special proceeding in any court of competent jurisdiction for the purpose of demonstrating Removal for Cause under this Partnership Agreement. In all cases for Removal for Cause respecting obligations under the Articles, this Partnership Agreement, (..) a Partner Disciplinary Action Procedure may, prior to any court proceeding, be initiated by the Management Committee, however provided that this procedure is initiated by at least two (2) members of the Management Committee. (..)
Details on the procedure, as well as criteria for disciplinary sanctions, to be followed by the Management Committee and the PMC shall be set forth in an operating charter for Partner disciplinary action procedure, being amended from time to time, drafted en established by the Management Committee and ratified by the PMC.
(..)
Section 29.8Recourse tot litigation is hereby renounced to the extent not inconsistent with applicable law. (..)”.
2.5.
Bij brief van 27 september 2017 heeft [Naam bedrijf 1] aan [gedaagde] bericht dat zijn dienstverband zou eindigen per 30 april 2018. Kort gezegd was dit ontslag gebaseerd op (i) een verzwegen affectieve relatie tussen [gedaagde] en de HR-directeur van het bedrijfsonderdeel waarvoor [gedaagde] verantwoordelijk was, (ii) een ongerechtvaardigde weigering mee te werken aan wijziging van zijn takenpakket en (iii) een ongepast dreigement om bedrijfsgeheimen te onthullen.
2.6.
Bij klaagschrift van 16 oktober 2017 heeft [gedaagde] een arbeidsrechtelijke procedure aanhangig gemaakt voor het
Arbeitsgericht Frankfurt am Main(hierna: de Duitse arbeidsrechtelijke procedure). In deze procedure bestrijdt [gedaagde] de (rechts)geldigheid van het ontslag.
Arbeitsgericht Frankfurt am Main(hierna: de Duitse arbeidsrechtelijke procedure). In deze procedure bestrijdt [gedaagde] de (rechts)geldigheid van het ontslag.
2.7.
Op 5 december 2017 heeft de Management Committee, zoals gedefinieerd in artikel 14 PA, aan de Partnership Board, zoals gedefinieerd in artikel 15 PA, het voorstel gedaan om [gedaagde] als Partner uit te stoten langs de weg van ‘Removal for Cause’ als bedoeld in artikel 20.4 PA, in het bijzonder op de gronden genoemd sub 3 c en sub 3d van dat artikel (hierna: het voorstel), met het verzoek een besluit te nemen overeenkomstig dit voorstel. Dit verzoek is schriftelijk gedaan en voorzien van een onderbouwing.
2.8.
De procedure is gevolgd en een besluit is voorgelegd. Aansluitend hebben 146 Partners vóór het voorstel gestemd en twee tegen; twaalf Partners hebben geen stem uitgebracht. Deze stemming is op 23 januari 2018 schriftelijk vastgelegd. 2/3e gedeelte van de Partners heeft ingestemd met de voorgestelde ‘Removal for Cause’. Daarmee was aan het meerderheidsvereiste van artikel 20.4 PA voldaan.
2.9.
Bij brief van 30 januari 2018 is aan [gedaagde] meegedeeld dat hij als gevolg van ‘Removal for Cause’ zoals bedoeld in artikel 20.4 PA, geen deel meer uitmaakt van de Partnership en dus geen Partner meer is. Bij brief van 12 februari 2018 heeft [gedaagde] de geldigheid van de ‘Removal for Cause’ bestreden omdat – samengevat – hij betwist dat er een “Cause for Removal” is (mede omdat de rechtszaak tussen hem en zijn werkgever in Duitsland nog loopt), [eiseres] geen partij is bij de PA en de relatie tussen hem (als aandeelhouder) en [eiseres] alleen wordt bepaald door de statuten van [eiseres] .
2.10.
Bij brief eveneens van 12 februari 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemeld dat hij zijn aandelen A en B dient over te dragen aan [eiseres] op grond van de artikelen 20.8 en 20.9 PA. [gedaagde] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.
2.11.
In een vonnis van 14 maart 2018 heeft de rechter in de Duitse arbeidsrechtelijke procedure in eerste aanleg beslist dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd per 30 april 2018. Tegen deze uitspraak heeft [Naam bedrijf 1] hoger beroep ingesteld. De rechter in eerste aanleg heeft bepaald dat [gedaagde] zolang de appelprocedure loopt niet het recht toekomt zijn werkzaamheden te hervatten. De stand van zaken in deze procedure is dat op 15 april 2019 in hoger beroep een zitting plaatsvindt.
2.12.
[eiseres] heeft bij deze rechtbank eerder een kort geding aanhangig gemaakt jegens [gedaagde] , waarin zij heeft gevorderd om [gedaagde] te veroordelen tot overdracht van zijn aandelen. In een vonnis van 30 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank deze vordering (in conventie) afgewezen omdat hij voorshands aannemelijk heeft geacht dat het besluit tot ‘Removal for Cause’, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist, vernietigbaar is (zie artikel 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW) omdat [gedaagde] niet is gehoord in de procedure die tot het besluit heeft geleid en het beginsel van hoor en wederhoor niet is toegepast.
2.13.
[eiseres] is een tweede procedure tot ‘Removal for Cause’ als bedoeld in artikel 20.4 PA gestart tegen [gedaagde] . Bij e-mail van 7 juni 2018 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van [gedaagde] gevraagd hoeveel tijd hij wenst voor zijn verweer in een nieuwe ‘Partner Call’. Op verzoek van [gedaagde] is eerst de procedure van artikel 29.3 PA (Partner Disciplinary Action) gevolgd. Daarover hebben de advocaten van partijen een e-mailwisseling gevoerd waarin de advocaat van [gedaagde] per e-mail van 3 juli 2018 om een kopie van de in artikel 29.3 PA vermelde “operation charter” heeft verzocht. Bij e-mail van 5 juli 2018 heeft de advocaat van [eiseres] daarop geantwoord: “This operating charter does not exist, as your client should also know. However, this does obviously not prevent application of section 29.3 in good faith.”
2.14.
Het Management Committee heeft een rapport opgesteld met de verwijten aan [gedaagde] , waaronder:
i) het nalaten transparant te zijn over een belangenconflict (“not revealing a conflict of interest”);
ii) onwaarheden vertellen, onder meer in de e-mail van 8 mei 2017 aan de Chief Compliance Officer, waarin [gedaagde] op de vraag of hij een relatie heeft gehad met [naam 2] heeft geantwoord: “I am not and have not been in a romantic relationship with [naam 2] .”;
iii) het dreigen met openbaarmaken van vertrouwelijke informatie.
Op 11 september 2018 is dit rapport met het voorstel om [gedaagde] de disciplinaire maatregel van ‘Removal’ op te leggen na ratificatie door de Partner Matter Committee aan de Partnership Board gestuurd. Op 21 september 2018 heeft de Partnership Board [gedaagde] uitgenodigd verweer te voeren.
2.15.
Op 5 oktober 2018 heeft [gedaagde] zijn schriftelijke verweer aan de Partnership Board toegestuurd. Op 9 oktober 2018 heeft de Partnership Board een besluit op de voet van artikel 20.4 sub 3 PA tot ‘Removal’ van [gedaagde] genomen. Op 12 november 2018 heeft de Partner Call plaatsgevonden, waarbij [gedaagde] het woord heeft gekregen om zijn standpunt nogmaals naar voren te brengen. Op 21 november 2018 is bekend geworden dat 166 van de 175 partners voor de ‘Removal’ van [gedaagde] hebben gestemd.
2.16.
Bij brief van 27 november 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld dat hij een ‘Removed Partner’ is en zijn aandelen aan haar dient over te dragen voor € 100,- per aandeel (minus verschuldigde belastingen).
2.17.
Bij brief van 1 februari 2019 heeft [gedaagde] het besluit van tot zijn ‘Removal’ vernietigd. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
tekst brief verwijderd.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – [gedaagde] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot overdracht van zijn Aandelen A en B aan haar tegen betaling door of namens [eiseres] van de afgesproken koopprijs van € 100,- per aandeel, in totaal € 1,2 miljoen (voor 6000 aandelen A en 6000 aandelen B), te verminderen met verschuldigde belastingen en te bepalen dat bij gebreke van deze overdracht het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte notariële akte waarin voornoemde aandelen worden geleverd tegen voornoemde prijs. Tot slot vordert [eiseres] [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] stelt hiertoe dat [gedaagde] op grond van artikel 3:296 BW is gehouden zijn contractuele verplichting tot overdracht van zijn aandelen na te komen, omdat hij een ‘Removed Partner’ is. [eiseres] heeft een nieuwe ‘Removal procedure’ opgestart, waarin [gedaagde] verweer heeft gevoerd. Daarna is over de ‘Removal’ van [gedaagde] gestemd en een nog grotere meerderheid dan tijdens de vorige stemming stemde voor de ‘Removal’. De Partners van [Naam bedrijf 4] hebben hun vertrouwen in [gedaagde] verloren. Met name het tegenover zijn mede-Partners verborgen houden en ontkennen van zijn relatie met de HR-directeur heeft hiertoe geleid. Er is geen belemmering meer voor overdracht van de aandelen. De partnerrelatie tussen [gedaagde] en [Naam bedrijf 4] is geëindigd. De Duitse arbeidsrechtelijke procedure is slechts relevant op de achtergrond en wordt gevoerd naar Duits (arbeids)recht. Het gaat in deze zaak niet om de arbeidsrelatie van [gedaagde] met [Naam bedrijf 1] , maar om zijn positie als Partner en aandeelhouder van [eiseres] . Hierbij geldt dat de PA wordt beheerst door Nederlands recht. Het geldige besluit van de Partners van [eiseres] tot ‘Removal’ van [gedaagde] kan alleen dan niet de verplichting tot aandelenoverdracht tot gevolg hebben als sprake zou zijn van overschrijding van een van de uiterste grenzen die worden bepaald door artikel 7A:1686 BW, het leerstuk van de onrechtmatige daad, artikel 6:2 BW en het leerstuk van misbruik van recht. De ernst van de materiële grondslag is niet van belang.
3.3.
Voor zover wèl inhoudelijk wordt getoetst, geldt dat [gedaagde] in 2015 en 2016 een romantische relatie had met de HR-directeur en dat hij in het vorige kort geding heeft verklaard dat deze relatie tussen februari en april 2017 weer is opgebloeid. De Duitse rechter heeft eveneens vastgesteld dat de relatie heeft bestaan en dat [gedaagde] de betreffende medewerkster tot HR-directeur heeft gepromoveerd en dat het verbergen van die relatie een schending van een op [gedaagde] berustende plicht was. De Duitste rechter heeft echter beslist dat deze schending (althans zonder waarschuwing) onvoldoende grond bood voor rechtvaardiging van de beëindiging van de arbeidsrelatie. [Naam bedrijf 1] vecht dit aan.
3.4.
Het spoedeisend belang van [eiseres] volgt reeds uit de contractuele relatie tussen partijen, waarop de vordering betrekking heeft. Van [eiseres] kan niet worden verlangd dat zij de uitkomst van een (arbitrale) bodemprocedure afwacht, terwijl [gedaagde] op grond van artikel 20.9 aanhef PA verplicht is de aandelen “as soon as reasonably practicable” te leveren. Ook al zou in hoger beroep komen vast te staan dat de beëindiging van de arbeidsrelatie naar het (strenge) Duitse arbeidsrecht niet rechstgeldig was, dan laat dat onverlet dat 166 van zijn mede-Partners voor zijn ‘Removal’ stemden. De belangen van [eiseres] verzetten zich er bovendien tegen dat een ‘Removed Partner’ aandeelhouder blijft en als zodanig bij haar betrokken is en over bedrijfsvertrouwelijke informatie beschikt, aldus steeds [eiseres] .
3.5.
[gedaagde] voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In dit kort geding is – weer – de vraag aan de orde of [gedaagde] op dit moment gehouden is zijn aandelen aan [eiseres] over te dragen.
4.2.
Aangezien op de PA Nederlands recht van toepassing is verklaard en [eiseres] de PA aan haar vorderingen ten grondslag legt, zal de voorzieningenrechter deze vraag – net als partijen doen – beoordelen naar Nederlands recht.
4.3.
Partijen focussen bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] op dit moment gehouden is zijn aandelen aan [eiseres] over te dragen op (de bepalingen in) de PA en de uitleg daarvan. Partijen zien de PA, zoals zij desgevraagd ter zitting nogmaals hebben bevestigd, als een maatschaps-overeenkomst of een overeenkomst die daar het meest op lijkt (aldus [eiseres] ), niet als een aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders van [eiseres] . Bij de beoordeling mag echter niet uit het oog worden verloren dat de PA is getiteld “Partnership Agreement relating to [eiseres] ”, dat ‘Partners’ in de PA is gedefinieerd als “those persons who are (i) a Shareholder, (ii) an employee of a [Naam bedrijf 3] , and (iii) a party tot this Partnership Agreement”. Niet alleen [gedaagde] , maar ook de andere Partners (partij bij de PA), zijn dus (in beginsel) ook aandeelhouder van [eiseres] en kunnen alleen aandeelhouder van [eiseres] zijn als zij ook werknemer zijn van een van de groepsmaatschappijen van [eiseres] . De maatschap die is belichaamd in de PA bestaat derhalve (in beginsel) uit dezelfde personen (Partners) als de aandeelhoudersvergadering van [eiseres] . Tegen die achtergrond kan een besluit van de Partners (partij bij de PA), zoals de voorzieningenrechter in het eerste kort geding heeft gedaan, materieel worden gezien als een besluit van de aandeelhouders(vergadering) van [eiseres] . Tevens is voor de beoordeling van de voorliggende vraag – anders dan [eiseres] meent – van belang dat [gedaagde] ook werknemer is van een van de groepsmaatschappijen en dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen dat werknemerschap en zijn hoedanigheid van Partner en aandeelhouder. Zoals [eiseres] terecht stelt, vormen onderling vertrouwen en samenwerking de basis en steunpilaren van een ‘partnership’. Dit betekent enerzijds dat – zoals [eiseres] bij herhaling stelt – als het noodzakelijke vertrouwen weg is, niet goed voorstelbaar is dat samenwerking binnen die ‘partnership’ nog langer mogelijk is. Anderzijds betekent dit dat een besluit tot ‘Removal’ van een Partner, zoals onderwerp van geschil, zeer vèrstrekkende gevolgen voor de betreffende Partner (in dit geval [gedaagde] ) heeft en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet worden genomen.
[eiseres] niet-ontvankelijk?
4.4.
[gedaagde] stelt – net als in het eerste kort geding – dat [eiseres] namens de maatschap de vordering tot overdracht van de aandelen niet kan instellen omdat zij geen partij is bij de PA, en dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In het eerste kort geding heeft de voorzieningenrechter dit verweer (zonder nadere motivering) niet gevolgd (waarmee de vraag rijst of het thans nog wel gevoerd kan worden). Omdat [gedaagde] dit verweer ook in deze procedure uitdrukkelijk weer voert, zal de voorzieningenrechter er toch op ingaan. Zoals hiervoor is overwogen, bestaan [eiseres] en de Partnership materieel (min of meer) uit dezelfde personen. [eiseres] heeft de PA mede ondertekend en er zijn diverse bepalingen waaruit kan worden afgeleid dat zij ook partij is bij de PA (zie bijvoorbeeld artikel 29.11 sub d “Each Partner en [eiseres] agree (..)”). Voor de gevolgen van een ‘Removal’ van een Partner bevat de PA bovendien diverse bepalingen die [eiseres] expliciet bevoegdheden toekennen. In artikel 20.8 PA staat immers “ [eiseres] shall have the authority, in addition tot removing the Partner from its records, take whatever other action (..) including sending a compulsory transfer notice requiring the Removed Partner in question to transfer his shares to [eiseres] at such price as determined under Section 22.1 (..)”. Daarbij komt dat, hoewel [eiseres] , zoals [gedaagde] stelt, strikt genomen de PA niet als ‘partij’ heeft ondertekend, artikel 20.8 (“ [eiseres] shall have the authority (..)”) kan worden gezien als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW, hetgeen [eiseres] eveneens het recht geeft de aandelenoverdracht te vorderen. Dit betekent dat [eiseres] ontvankelijk is en de vorderingen die zij heeft ingesteld, kan instellen.
Arbitrage – voorzieningenrechter niet bevoegd?
4.5.
[gedaagde] stelt voorts – net als in het eerste kort geding – dat partijen in artikel 29.1 PA arbitrage zijn overeengekomen en dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is over de vorderingen van [eiseres] te oordelen. In het eerste kort geding heeft de voorzieningenrechter ook dit verweer terecht (zonder nadere motivering) niet gevolgd (waarmee ook hier de vraag rijst of het thans nog wel gevoerd kan worden). Het standpunt van [gedaagde] wordt in zoverre gevolgd dat in artikel 29.1 PA is bepaald dat gerezen geschillen in verband met de PA via arbitrage dienen te worden beslecht. Op grond van de artikelen 1022a en 1022c van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv) staat echter in deze kwestie de weg van kort geding open, omdat de beoordeling van de vordering tot overdracht van de aandelen in arbitrage niet tijdig kan worden verkregen. Artikel 29.8 PA staat niet aan een beoordeling in kort geding in de weg, omdat, anders dan [gedaagde] stelt, uit deze niet erg duidelijk geformuleerde bepaling niet volgt dat de gang naar de voorzieningenrechter is afgesloten. Artikel 29.3 PA is in dit verband, anders dan [eiseres] stelt, niet relevant. In deze procedure ligt de vraag of sprake is van een ‘Removal for Cause’ immers niet voor (in ieder geval niet naar de mening van [eiseres] ).
4.6.
Nu [gedaagde] in dit geding is verschenen en (voor het overige) de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet heeft betwist, acht de voorzieningenrechter zich dan ook bevoegd van de vorderingen kennis te nemen.
Schenden procedurele regels
4.7.
Na het eerste kort geding heeft [eiseres] de besluitvorming opnieuw gedaan, resulterend in een nieuw besluit van 21 november 2018. Dat daarbij de procedurele regels niet in acht zijn genomen, in een mate die ertoe zou kunnen leiden dat het besluit ongeldig zou zijn, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. In haar dagvaarding heeft [eiseres] de gevolgde procedure uiteengezet (zie ook bij de feiten onder 2.13 tot en met 2.16) waaruit in ieder geval volgt dat het beginsel van hoor en wederhoor is toegepast. Bovendien is de (te volgen) procedure afgestemd met (de advocaat van) [gedaagde] . Hoewel [eiseres] meende dat zij daartoe niet gehouden was, heeft zij op voorstel van [gedaagde] de procedure in artikel 29.3 PA gevolgd. [gedaagde] stelt thans dat aan deze procedure een gebrek kleeft, nu het daarvoor vereiste ‘operating charter’, een document waarin de uitgewerkte procedure en criteria voor disciplinaire maatregelen is uitgewerkt, niet bestaat. Hierin wordt [gedaagde] vooralsnog niet gevolgd. Nu partijen min of meer in samenspraak voor deze procedure hebben gekozen, kan [gedaagde] niet achteraf een beroep doen op een proceduregebrek. Dit geldt temeer, nu uit de e-mail van 5 juli 2018 van de advocaat van [eiseres] , waarin hij antwoordt op een e-mail van de advocaat van [gedaagde] van 3 juli 2018, volgt dat [gedaagde] aanvankelijk heeft verzocht om een afschrift van de ‘operating charter’, maar zich niet tegen het volgen van de procedure heeft verzet toen hij die niet kreeg en de advocaat van [eiseres] had erkend dat deze niet bestond en zinspeelde op toepassing van artikel 29.3 PA in goed vertrouwen.
Voor het overige heeft het beroep van [gedaagde] op schending van de procedureregels vooral betrekking op de inhoud van het besluit en de bewijsvoering. Dit kan worden aangemerkt als materieel verweer (waarover hierna meer) en zal in die context worden besproken.
Het ontslagbesluit
4.8.
Zoals hiervoor is overwogen, zien partijen de PA als een maatschaps-overeenkomst. Het ontslagbesluit is door [gedaagde] vernietigd omdat het volgens hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij met een beroep op artikel 20.8 PA wordt ontslagen, nu er geen echte, althans geen gewichtige, reden voor ontslag is (artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 7A:1684 lid 1 BW). [gedaagde] stelt daarnaast dat sprake is van misbruik van bevoegdheid nu hij door dat besluit onevenredig in zijn belangen wordt getroffen (artikel 3:13 BW). De voor [gedaagde] ’s ontslag aangevoerde gronden zijn onterecht en ongefundeerd en kwalificeren bovendien niet als ‘cause’ in de zin van artikel 20.4 Partnership Agreement. Artikel 20.4 sub 3c PA vereist opzettelijk of herhaaldelijk wangedrag van de Partner of grove nalatigheid van diens werkzaamheden resulterend in materieel negatieve gevolgen voor de Partnership. Bovendien heeft de rechter in Duitsland in de ontslagzaak geoordeeld dat de gemaakte verwijten geen gegronde reden zijn voor het ontslag van [gedaagde] als werknemer is, aldus [gedaagde] .
4.9.
[eiseres] stelt primair dat [gedaagde] zijn ontslag als Partner niet op inhoudelijke gronden kan aanvechten omdat het enkele feit dat een Partner, nadat de juiste procedure is gevolgd, wordt weggestemd als ‘Removed Partner’, een (voldoende) ‘cause’ is om hem te ‘ontslaan’ als Partner op de voet van artikel 20.4 sub 3 PA.
4.10.
Het is echter de vraag of deze bepaling in de PA zo beperkt moet en mag worden uitgelegd. Zowel bezien vanuit het vennootschapsrecht (artikel 2:15 BW) als bezien vanuit het contractenrecht, moet het mogelijk zijn een dergelijk (vèrstrekkend) besluit te (laten) toetsen op inhoudelijke gronden (door een rechter, in dit geval in de overeengekomen arbitrage). Indien de voor het ontslag aangevoerde grond op drijfzand is gebouwd, zoals [gedaagde] uitvoerig gemotiveerd betoogt, is het mogelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiseres] zich op de gevolgen van dat besluit beroept of is het besluit mogelijk vernietigbaar op grond van artikel 2:15 BW. In beide gevallen zal de rechter terughoudendheid moeten betrachten bij het toepassen van deze toets, maar dat neemt niet weg dat [gedaagde] recht heeft op een inhoudelijke toetsing van het besluit.
4.11.
Op dit moment wordt die inhoudelijke toets door de Duitse rechter uitgevoerd voor zover het de reden voor ontslag van [gedaagde] als werknemer betreft. Anders dan [eiseres] stelt, acht de voorzieningenrechter de uitslag van deze procedure wel van belang voor de procedure tot ‘Removal’ van [gedaagde] als Partner. De redenen voor het ontslag zijn in beide gevallen immers in grote lijnen hetzelfde en het oordeel van de Duitse rechter, ook al toetst deze aan het Duitse (arbeids)recht, kan van belang zijn voor de vraag of de verwijten die [eiseres] [gedaagde] maakt feitelijk juist zijn en dus mogelijk ook of deze voldoende ‘cause’ voor ontslag als Partner opleveren in de zin van artikel 20.4 sub 3c PA.
4.12.
Het voorgaande brengt met zich dat thans nog niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat [gedaagde] , zoals [eiseres] stelt, moet worden aangemerkt als een ‘Removed Partner’ en in die ‘hoedanigheid’ zonder meer op grond van de artikelen 20.8 en 20.9 van de PA is gehouden zijn aandelen over te dragen aan [eiseres] .
4.13.
Gelet hierop ligt thans de vraag voor of van [eiseres] , zoals zij betoogt, inderdaad niet kan niet worden verlangd dat zij de uitkomst van de procedure in Duitsland en een eventuele (arbitrale) bodemprocedure afwacht. [eiseres] heeft hiertoe eigenlijk alleen aangevoerd dat de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] zich ertegen verzetten dat een ‘Removed Partner’ nog aandeelhouder is en als zodanig betrokken is bij [eiseres] en als aandeelhouder over bedrijfsvertrouwelijke informatie komt te beschikken. [eiseres] wordt hierin niet gevolgd. Niet aannemelijk is geworden dat de geschonden vertrouwensrelatie een onmiddellijke ordemaatregel vergt. Allereerst is in artikel 20.8 PA bepaald dat een Partner vanaf het moment dat hij als ‘Removed Partner’ wordt aangemerkt de aandeelhouders-vergaderingen niet langer meer mag bijwonen (“Any notice provided under this Section 20 respecting the removal of a Partner shall be deemed an announcement pursuant to Chapter VI, Article 14.1 of the Articles, thereby removing a Partner’s right to attend or cast a vote at any meeting of Shareholders”). Ter zitting is aan de orde gekomen dat [gedaagde] zich afzijdig houdt van ‘partneraangelegenheden’ en voorlopig alleen zijn positie als aandeelhouder wil waarborgen. Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat [eiseres] last heeft van een tijdelijke bevriezing van de situatie.
4.14.
Voor [gedaagde] geldt daarentegen dat hij met de overdracht van zijn aandelen bij voorbaat (en naar verwachting onomkeerbaar) zijn positie als aandeelhouder en een bron van inkomen (dividend) verliest. Volgens [gedaagde] zal naar verwachting de Duitse rechter in hoger beroep in april 2019 uitspraak doen over de rechtsgeldigheid van het ontslag van [gedaagde] . [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij, als hij zijn positie van werknemer verliest, ook geen aandeelhouder meer kan zijn en op grond van de statuten van [eiseres] gehouden is tot aandelenoverdracht.
Zeker in dat licht kan van [eiseres] in ieder geval worden gevergd de uitkomst van de Duitse ontslagprocedure af te wachten. Mocht die procedure niet tot (de rechtsgeldigheid van) het ontslag van [gedaagde] leiden, kan van [eiseres] ook – en misschien wel des te meer – worden gevergd dat zij een eventuele arbitrageprocedure afwacht, mits die binnen afzienbare tijd aanhangig wordt gemaakt en [gedaagde] zich in de tussentijd afzijdig houdt van, zoals hij het zelf noemt, ‘partneraangelegenheden’. De belangen van [gedaagde] wegen dan ook zwaarder dan het belang van [eiseres] bij een spoedige overdracht van de aandelen. Dit betekent dat de verzochte voorzieningen zullen worden geweigerd en de overige stellingen van partijen over en weer geen verdere bespreking meer behoeven.
4.15.
Zoals hiervoor is overwogen, is het moeilijk voorstelbaar dat een partner deel kan blijven uitmaken van een ‘partnership’ als de onderhavige als sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk (ook als deze, zoals [gedaagde] stelt, zou zijn gebaseerd op ongefundeerde of te weinig ernstige verwijten). Dit betekent dat ook als in de bodemprocedure(s) wordt geoordeeld dat [eiseres] – kort gezegd – in redelijkheid niet tot het besluit tot ontslag van [gedaagde] als werknemer en/of tot ‘Removal’ van [gedaagde] als Partner had kunnen komen, herstel van de oude situatie minst genomen ingewikkeld zal zijn, zodat een dergelijk oordeel naar verwachting zal resulteren in de betaling van een schadevergoeding door [eiseres] aan [gedaagde] . De voorzieningenrechter geeft partijen dan ook in overweging om – nadat de Duitse rechter uitspraak heeft gedaan – met elkaar in overleg te treden over de beëindiging van de relatie.
4.16.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 297,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.277,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.277,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2019. [1]