Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7416769 KK EXPL 18-1198
vonnis van: 1 februari 2019
func.: 8622
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. J.W. Stam
t e g e n
[gedaagde]
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. W.P. de Muinck Keizer
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 20 december 2018 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 25 januari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Van de zijde van [gedaagde] is verschenen [naam 1] (HR Business Partner) met een tolk in de Engelse taal, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] heeft op voorhand een conclusie van antwoord met producties in het geding gebracht. Partijen hebben nog nadere stukken in het geding gebracht voorafgaand aan de zitting, waarbij [gedaagde] in reconventie aanhouding van de zaak heeft gevorderd totdat het ontbindingsverzoek wordt behandeld. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 22 januari 2018 in dienst van [gedaagde] . Zijn functie is account manager.
1.2.
Op 4 oktober 2018 is [eiser] uitgenodigd voor een gesprek met zijn leidinggevende. Op 8 oktober 2018 stuurde [gedaagde] aan [eiser] een brief waarin onder meer stond:
In the past, there have been several shorter and longer conversations with you and emails to you about your performance. (…) In last week’s meeting of 4 October 2018, since your line manager had not seen any improvement again during his regular visit, you were advised that [gedaagde] had now no option than to move forward and place you on a performance improvement plan (PIP). Should you prefer not to go on a PIP, then a termination by amicable settlement agreement would also be an option. During a further call with me after the meeting, you asked me to provide you with a PIP and an amicable settlement proposal, so that you could balance one option against the other.
In the past, there have been several shorter and longer conversations with you and emails to you about your performance. (…) In last week’s meeting of 4 October 2018, since your line manager had not seen any improvement again during his regular visit, you were advised that [gedaagde] had now no option than to move forward and place you on a performance improvement plan (PIP). Should you prefer not to go on a PIP, then a termination by amicable settlement agreement would also be an option. During a further call with me after the meeting, you asked me to provide you with a PIP and an amicable settlement proposal, so that you could balance one option against the other.
Vervolgens staat in deze brief een beëindigingsvoorstel uitgewerkt.
1.3.
[eiser] heeft na 4 oktober 2018 niet meer gewerkt. Van 17 tot 29 oktober 2018 was hij ziek.
1.4.
Op 12 november 2018 deed [gedaagde] een verbeterd beëindigingsvoorstel. Dat voorstel heeft [eiser] op 30 november 2018 verworpen.
1.5.
[gedaagde] maakt voor het opslaan van bestanden (in ieder geval deels) gebruik van een clouddienst, genaamd Share Drive. In de IT Acceptable Use Policy van [gedaagde] staat over computergebruik onder meer:
When using a laptop/desktop, you must log on using the username and password allocated to you by the IT Department. (…)All business data must be stored on the designated [gedaagde] storage solution in the appropriate folders, and not on personal cloud storage solutions (…)You may not during your employment with [gedaagde] or upon its termination, remove from [gedaagde] any documents or copies of documents, whether in hard copy or electronic format, without the specific written authorization of the HR Department.
When using a laptop/desktop, you must log on using the username and password allocated to you by the IT Department. (…)All business data must be stored on the designated [gedaagde] storage solution in the appropriate folders, and not on personal cloud storage solutions (…)You may not during your employment with [gedaagde] or upon its termination, remove from [gedaagde] any documents or copies of documents, whether in hard copy or electronic format, without the specific written authorization of the HR Department.
1.6.
[eiser] heeft gedurende zijn dienstverband zonder medeweten van [gedaagde] rechten voor toegang tot Share Drive gedurende bepaalde periodes zodanig gewijzigd dat ook met twee verschillende privé e-mailaccounts kon worden ingelogd.
1.7.
In de periode 8-10 oktober 2018 is met één van genoemde privé e-mailaccounts ingelogd op Share Drive waarna ongeveer 5.000 bestanden zijn gedownload of verzonden. Er zijn ook bestanden verwijderd en sommige bestanden waren niet meer toegankelijk voor [gedaagde] .
1.8.
Op 13 december 2018 heeft [gedaagde] [eiser] naar aanleiding van bevindingen met betrekking tot computergebruik de toegang tot de bedrijfssystemen ontzegd en hem op non-actief gesteld.
1.9.
Op 4 januari 2019 heeft een conference call plaatsgevonden tussen (onder meer) [eiser] en [gedaagde] . Tijdens dat gesprek heeft [eiser] een aantal bestanden weer toegankelijk gemaakt voor [gedaagde] . De mogelijkheid om de bestanden te bewerken bleef voor [gedaagde] echter afgesloten.
1.10.
Op 25 januari 2019 diende [gedaagde] bij de rechtbank Amsterdam een verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst in.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij wijze van voorlopige voorziening, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om hem met onmiddellijke ingang toe te laten tot de bedongen arbeid op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] aan [eiser] de toegang tot zijn werkzaamheden blijft ontzeggen. Subsidiair vordert [eiser] een passende voorziening te treffen en in alle gevallen verzoekt hij veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3. [eiser] stelt hiertoe dat hij op 4 oktober 2018 volkomen onverwacht werd geconfronteerd met kritiek op zijn functioneren en de wens van [gedaagde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Hij is daarbij direct op non-actief gesteld zonder dat daar een goede grond voor was.
4. [gedaagde] voert verweer. Daarop zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
Beoordeling
5. Een vordering strekkende tot wedertewerkstelling is naar haar aard spoedeisend. Dat is in dit geval niet anders. De incidentele vordering van [gedaagde] , die neerkomt een verzoek dit kort geding aan te houden en ook zo zal worden beschouwd, zal dan ook worden afgewezen.
6. Bij schorsing en op non-actiefstelling wordt aan de werknemer een (tijdelijk) verbod opgelegd zijn werkzaamheden te verrichten. De rechtmatigheid ervan wordt getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Kernvraag in onderhavige zaak is dan ook of [gedaagde] zich als goed werkgever heeft gedragen door [eiser] op non-actief te stellen en houden. Daarbij geldt dat het recht op (weder)tewerkstelling van de werknemer slechts moet wijken indien de werkgever aannemelijk maakt dat hij een zwaarwegend belang heeft voor de op non-actiefstelling, dit afgezet tegen het belang van de werknemer, of dat een bevel tot tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden. Anders dan door [gedaagde] bepleit kan van deze maatstaf niet contractueel worden afgeweken ten nadele van werknemer.
7. Partijen zijn het er niet over eens of [eiser] al op 4 oktober 2018 op non-actief is gesteld. Zeker is wel dat [eiser] vanaf 13 december 2018 op non-actief staat vanwege het toegang geven tot privéaccounts en het op grote schaal downloaden en versturen van bestanden.
8. Naar het oordeel van de kantonrechter levert dit computergedrag van [eiser] voor [gedaagde] een voldoende zwaarwegend belang op om hem op non-actief te stellen, in elk geval zolang hiervoor geen afdoende verklaring komt waaruit blijkt dat de bestandsmutaties [eiser] niet kunnen worden toegerekend en/of niet in strijd met de belangen van [gedaagde] waren. Een dergelijke verklaring is tot dusverre niet voorhanden, integendeel. [eiser] heeft in ieder geval zelf erkend dat hij bestanden voor zichzelf veilig wilde stellen, voor het geval hij in een dispuut met [gedaagde] verzeild zou raken. Daarmee miskent hij echter dat de bestanden eigendom zijn van [gedaagde] en bovendien is het grote aantal gedownloade bestanden dan nog onverklaard. Het handelen is ook in strijd met de IT Acceptable Use Policy van [gedaagde] . Hier komt nog bij dat [eiser] ook ter zitting nog heeft getoond niet in te zien dat zijn handelen niet door de beugel kan. Hij heeft immers erkend dat hij op 4 januari 2019 aan [gedaagde] niet de volledige toegang tot de bestanden heeft teruggegeven, maar enkel leesrechten, om zo te voorkomen dat hij de macht over die documenten kwijt zou raken. Ook de verklaring van [eiser] voor het gebruik van meerdere e-mailaccounts is niet overtuigend. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat met één werkaccount op meerdere computers tegelijk kan worden ingelogd. Dat heeft [eiser] niet betwist, zodat zijn uitleg dat hij de accounts had aangemaakt om op meer schermen tegelijk te kunnen werken geen stand houdt. Ook de verklaring dat hij mogelijk per ongeluk bestanden heeft verplaatst of gewist door een bestandsmap in één keer te wissen is onvoldoende concreet om te kunnen verklaren dat op verschillende dagen enorme aantallen bestanden zijn bewerkt.
9. Nu in ieder geval de grond voor de op-non-actiefstelling van 13 december 2018 op dit moment nog aanwezig is, zal de vordering van [eiser] worden afgewezen.
10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot vandaag begroot op € 480,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.