ECLI:NL:RBAMS:2018:8683

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht – team kanton

zaaknummer: 7248096 KK EXPL 18-921

vonnis van: 29 november 2018

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser, nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. M.J.W. Hoek

t e g e n

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde, nader te noemen: ABN

gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 5 oktober 2018, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter zitting van 8 november 2018 is de zaak mondeling behandeld. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Namens ABN zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is de zaak aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.

Bij faxbericht van 22 november 2018 heeft [eiser] bericht dat geen overeenstemming was bereikt en heeft vonnis gevraagd. Daarna is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juni 1989 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ABN en laatstelijk werkzaam als analist/fiatteur RM Commercial Clients en R&PB II tegen een salaris van € 62.126,00 bruto exclusief emolumenten per jaar.

1.2.

[eiser] is in het kader van een reorganisatie (Simplify RM&S credit risk) bij brief van 23 mei 2017 per 23 augustus 2017 boventallig verklaard. Op de reorganisatie is het Sociaal Plan 1 januari 2017- 1 januari 2020 (verder: het SP) van toepassing verklaard.

1.3.

Volgens ABN was de functie van [eiser] vervallen. Vanwege de reorganisatie zijn nieuwe functies ontstaan, waarvoor [eiser] zijn belangstelling heeft getoond, te weten de functie credit risk medewerker A-III in functieschaal 12 (verder: CR medewerker A-III) en credit risk medewerker A-II in functieschaal 11 (verder: CR medewerker A-II). [eiser] is door ABN ongeschikt bevonden voor deze functies. Ook andere functies waarop [eiser] binnen ABN heeft gesolliciteerd heeft ABN niet passend geoordeeld.

1.4.

[eiser] is per 23 augustus 2017 in de mobiliteitsorganisatie geplaatst en is zes maanden begeleid om een passende functie binnen of buiten ABN te vinden. Dat is niet gelukt.

1.5.

ABN heeft op 21 februari 2018 (in het kader van artikel 7:671a lid 2 BW) bij de Ontslagadviescommissie een verzoek om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen ingediend. [eiser] heeft verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat zijn functie niet was vervallen, dat ABN onvoldoende inspanningen om hem te herplaatsen had geleverd en dat hij herplaatst had moeten en kunnen worden in de functies CR medewerker A-III en CR medewerker A-II.

1.6.

Op 24 april 2018 is er een zitting gehouden bij de Ontslagadviescommissie. Bij
e-mail van 1 mei 2018 heeft de secretaris van de Ontslagadviescommissie aan de gemachtigde van [eiser] het mondelinge tussenvonnis gestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:
De Commissie is verder tot het voorlopige oordeel gekomen dat de bank haar verzoek om de arbeidsovereenkomst met de heer [eiser] op te kunnen zeggen, voor zover dat betrekking heeft op de onmogelijkheid om betrokkenen te herplaatsen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van dat standpunt door verweerder, onvoldoende heeft onderbouwd.De bank wordt door de Commissie in de gelegenheid gesteld haar verzoek nader te onderbouwen door binnen 15 werkdagen een assessment uit te laten voeren door een externe (onafhankelijke) partij omtrent de vraag of de functies CR Medewerker A II en CR Medewerker A III als passend kunnen worden aangemerkt. (..)

1.7.

[eiser] heeft op 18 mei 2018 meegedaan aan een assessment van Elevate Consulting Group. In het daarvan opgemaakte rapport is onder meer te lezen:
Dit selectieassessment is gericht op de functie Credit Risk Medewerker. (..)Zoals aangegeven zien wij dat het profiel van de heer [eiser] uitstekend past bij de Credit Risk Medewerker. En dat is op zich niet verwonderlijk bij iemand die als gedurende langere periode dit vak uitvoert. Als we kijken naar de competenties die ABN AMRO geschetst heeft als relevant voor de Credit Risk Medewerker 2.0 zien wij echter een aantal aandachtspunten. Puur gelet op deze competenties is ons adviesnegatief. (..)

1.8.

Partijen mochten reageren op het rapport. Daarna heeft de Ontslagadvies-commissie opnieuw een tussenvonnis gewezen. Bij e-mail van 13 juli 2018 heeft de secretaris van de Ontslagadviescommissie aan partijen geschreven:
Uit het assessment blijkt dat de heer [eiser] niet geschikt is voor de functie van CR Medewerker A II en A III. Het assessment geeft echter geen antwoord op de vraag of de heer [eiser] niet binnen een redelijke termijn door middel van scholing wel geschikt kan worden geacht voor die functies. De heer [eiser] stelt in zijn schriftelijke reactie (..) dat dit wel het geval zou zijn, maar laat na zijn standpunt te onderbouwen.De heer [eiser] wordt (..) in de gelegenheid gesteld met bewijs te komen ter onderbouwing van het standpunt, dat hij door scholing binnen een termijn vanvijf maanden
(vanaf heden) geschikt kan worden gemaakt voor de betreffende functies. (..)

1.9.

[eiser] heeft gereageerd en onder meer een opleidingsplan van Van Ede & Partners en offertes van opleidingsinstituten van Schouten & Nelissen, InHolland en De Baak overgelegd. De benodigde competenties zijn volgens deze instituten binnen vijf maanden te ontwikkelen.

1.10.

Op 8 augustus 2018 heeft de Ontslagadviescommissie partijen mondeling meegedeeld dat het verzoek van ABN om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, werd afgewezen.

1.11.

Bij e-mail van 15 augustus 2018 heeft de gemachtigde van [eiser] ABN verzocht hem te bevestigen dat [eiser] formeel werd aangesteld in de functie van CR medewerker A-III dan wel CR medewerker A-II. Verder vroeg de gemachtigde of ABN hem wilde bevestigen dat [eiser] de opleidingen bij Van Ede & Partners en InHolland kon gaan volgen, zodat [eiser] zich daarvoor kon inschrijven.

1.12.

ABN heeft daarop gezegd te willen wachten op de schriftelijke uitspraak van de Ontslagadviescommissie.

1.13.

De schriftelijke beslissing van de Ontslagadviescommissie, waarin het verzoek van ABN om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is afgewezen, is op 14 augustus 2018 aan partijen gestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:
Gezien het voorgaande komt de Commissie tot het oordeel dat genoegzaam is aangetoond dat de arbeidsplaats van verweerder is komen te vervallen. (..) De Commissie oordeelt derhalve dat sprake is van een redelijke ontslaggrond (..).

De tweede vraag die de Commissie dient te beantwoorden, is of er mogelijkheden zijn tot herplaatsing (..) al dan niet met behulp van scholing. (..)De Commissie oordeelt dat de bank er, gelet op de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet in geslaagd is voldoende aannemelijk te maken dat verweerder niet binnen redelijke termijn, met behulp van scholing, herplaatst kan worden in een passende functie. (..)

1.14.

[eiser] heeft op 24 september 2018 opnieuw verzocht hem formeel aan te stellen in één van de betreffende functies en hem te bevestigen dat hij de opleidingen die daarvoor nodig zijn te mogen volgen.

1.15.

ABN heeft de dag erna laten weten dat beide functies niet meer beschikbaar waren.

1.16.

Op 27 september 2018 heeft ABN meegedeeld dat de functie CR medewerker A-II niet meer beschikbaar was vanwege besparingsdoeleinden. Voor de andere functie achtte ABN [eiser] niet geschikt. ABN zou met de grootst mogelijke spoed op zoek gaan naar een passende functie voor [eiser] , aldus de e-mail.

1.17.

Partijen hebben hierna over een weer gecorrespondeerd over de plaatsing van [eiser] bij ABN.

1.18.

Bij brief van 5 november 2018, derhalve na dagvaarding en vlak voor de mondelinge behandeling, heeft ABN de functies van Business consultant risk II binnen retail en van Financieringsspecialist grootbedrijf I binnen de commercial bank aangeboden. [eiser] heeft deze niet geaccepteerd.

1.19.

Er is geen oplossing gevonden en [eiser] is niet aan het werk.

Het geschil

2. [eiser] vordert dat ABN bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden:
a. om hem binnen zeven dagen na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten, primair in de functie CR A-III, subsidiair in de functie CR A-II, met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst toekomen, één en ander op straffe van een dwangsom;
b. om hem binnen zeven dagen na betekening van het vonnis toestemming te verlenen op kosten van ABN de opleiding conform het opleidingsplan van Van Ede & Partners bij Van Ede & Partners te volgen, alsook de post HBO-opleiding Big Data Finance bij de InHolland Academy, zoals in productie 7 bij de dagvaarding gespecificeerd, te mogen volgen, één en ander op straffe van een dwangsom;
c. tot betaling van een voorschot op de vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand van € 13.000,00 exclusief kantoorkosten en btw;
d. tot betaling van de proceskosten.

3. [eiser] stelt dat ABN weigert aan haar herplaatsingsplicht gevolg te geven, wat onacceptabel is. [eiser] heeft recht op en belang bij een voorziening als de onderhavige. De handelwijze van ABN is ernstig verwijtbaar, nu zij, ook na herhaalde sommatie, niet tot een formele aanstelling van [eiser] wil overgaan. Voorts heeft ABN, nadat de schriftelijke motivering van de Ontslagadviescommissie al bekend was, in strijd met de waarheid verklaard dat de twee daarin genoemde functies niet langer beschikbaar zouden zijn. Dit is aantoonbaar onjuist en kan niet anders dan met de kennelijke bedoeling zijn geweest om [eiser] te misleiden, althans spreekt hieruit een duidelijke onwil om tot een formele benoeming over te gaan. [eiser] zit reeds vele maanden werkloos thuis en wil dolgraag één van genoemde functies gaan vervullen, waarvan de Ontslagadviescommissie heeft geoordeeld dat [eiser] daarin na scholing binnen redelijke termijn herplaatst kan worden.

4. ABN voert verweer. De stellingen van partijen komen hierna verder aan de orde.

Beoordeling

5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. Niet in geschil is dat de laatste functie van [eiser] is vervallen en evenmin is betwist dat ABN, nu de Ontslagadviescommissie het verzoek om de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft afgewezen, [eiser] moet herplaatsen in een passende functie. Wel in geschil is wat een passende functie voor [eiser] is.

7. Volgens [eiser] komt hij binnen redelijke termijn, na scholing, in aanmerking voor zowel de functie CR medewerker A-II als CR medewerker A-III, wat ABN betwist. Volgens ABN heeft de Ontslagadviescommissie slechts geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [eiser] niet binnen redelijke termijn met behulp van scholing in een passende functie kan worden herplaatst. Dat is iets anders dan dat [eiser] na het volgen van de opleiding specifiek geschikt is voor de functies CR medewerker A-II en A-III, aldus ABN.

8. De kantonrechter gaat vooralsnog niet mee in die lezing. Het eindoordeel van de Ontslagadviescommissie luidt dat ABN er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat [eiser] niet binnen redelijke termijn, met behulp van scholing, herplaatst kan worden in een passende functie. De Ontslagadviescommissie wijst daarbij op de gemotiveerde betwisting van [eiser] . Die betwisting bestaat (grotendeels) uit de stelling dat de functies CR medewerker A-II en A-III wel passend zijn voor [eiser] , al dan niet met behulp van scholing. Aangezien uit het assessment niet volgde dat [eiser] (op dat moment) geschikt was voor (één van) de twee functies, maar anderzijds niet werd beantwoord of [eiser] binnen een redelijke termijn met scholing geschikt zou kunnen worden gemaakt, heeft de Ontslagadviescommissie hem in de gelegenheid gesteld zijn standpunt nader te onderbouwen.

9. Daarin is [eiser] geslaagd, zo heeft de Ontslagadviescommissie bij beslissing van
14 september 2018 geoordeeld. Als logisch gevolg daarvan concludeert de Ontslagadviescommissie dat ABN er niet in was geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat [eiser] niet binnen redelijke termijn was te herplaatsen in een passende functie. Dat is immers de toets die voorlag. De kantonrechter maakt uit de beslissing van de Ontslagadviescommissie op dat deze beide functies passend acht voor [eiser] , zij het na het volgen van de door [eiser] voorgestelde en voldoende toegelichte opleidingen, waarmee de benodigde competenties binnen een termijn van vijf maanden te verwerven zijn.

10. ABN heeft zich verder tegen de uitspraak van de Ontslagadviescommissie niet verzet, dat is althans gesteld noch gebleken. Uitgangspunt is dan ook dat [eiser] binnen redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal zijn voor de genoemde functies. Niettemin betwist ABN thans dat de voorgestelde scholing niet leidt tot geschiktheid van [eiser] . ABN stelt met haar bezwaar dat uit de door [eiser] overgelegde stukken slechts blijkt dat de vereiste competenties in het algemeen ontwikkelbaar zijn, dat het opleidingsplan niet specifiek ziet op de functies CR medewerker A-II en A-III, dat de exacte duur en kosten ontbreken en dat niet blijkt dat [eiser] na het volgen van de opleidingen voor de betreffende functies geschikt zal zijn, echter te hoge eisen. Met de door [eiser] in het geding gebrachte stukken – waaronder de reacties van de verschillende opleidingsinstituten op de vraag of zij [eiser] de competenties kunnen bijbrengen in vijf maanden – is voldoende onderbouwd dat zij [eiser] middels een opleiding de competenties kunnen bijbrengen zoals Elevate die heeft omschreven in de “Competentie-ontwikkeltips de heer [eiser] ”. [eiser] heeft daarmee op voorhand voldoende aannemelijk gemaakt dat hij met scholing binnen een redelijke termijn geschikt zal zijn voor de passende functie van CR medewerker A-II of A-III.

11. De kans dat de (primaire) vordering van [eiser] in een bodemprocedure wordt toegewezen is gelet op het voorgaande zodanig, dat het thans gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de voorziening zoals gevorderd. Daarbij is, mede gezien de uitkomsten van het assessment van Elevate, onvoldoende weersproken dat [eiser] de opleidingen/scholing als door hem voorgesteld kan volgen gedurende de uitvoering van de functie. De omstandigheid dat ABN uiteindelijk twee andere functies heeft aangeboden aan [eiser] maakt niet dat de vordering daarom moet worden afgewezen, nog los van het feit dat deze functies zó vlak voor de zitting zijn voorgesteld dat [eiser] niet een redelijke tijd is gegeven zich daarop te beraden. De stelling van ABN dat [eiser] de twee andere functies zonder verdere scholing zou kunnen uitvoeren, hetgeen door [eiser] overigens wordt betwist, maakt dit niet anders. Gelet op de uitvoerige procedure die partijen bij de Ontslagadviescommissie hebben doorlopen en die alleen zag op de functies CR medewerker A-II en A-III, wegen de eventuele belangen van ABN bij plaatsing van [eiser] in een functie zonder verdere bijscholing in dit stadium niet op tegen de belangen van [eiser] tot plaatsing in de door hem gewenste functie.

11. Wat betreft de toestemming om op kosten van ABN de betreffende opleidingen te volgen geldt dat [eiser] ook op dit punt zijn stellingen voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het overgelegde opleidingsplan van Van Ede & Partners is, gezien de eisen die daaraan mogen worden gesteld, voldoende concreet en gedetailleerd, net als het aanbod van InHolland voor de post HBO-opleiding Big Data Finance. Uit de informatie van de laatste opleiding volgt dat de kosten exclusief literatuur € 2.195,00 zijn. De kosten van de opleiding van Van Ede & Partners zijn niet verder gespecificeerd, maar onbetwist is gebleven dat ABN deze kosten moet voldoen en er is geen aanleiding om aan te nemen dat de kosten dusdanig hoog zijn dat van ABN niet gevergd kan worden deze te dragen. Ook het onder sub b. gevorderde is daarom op voorhand toewijsbaar. De aan deze onderdelen gekoppelde dwangsom wordt toegewezen als na te melden.

11. Tot slot wordt het gevorderde voorschot voor de kosten van rechtsbijstand vooralsnog afgewezen. In het SP is opgenomen dat kosten voor rechtsbijstand die gemaakt worden in procedures voor de Geschillen- dan wel Ontslagadviescommissie voor eigen rekening zijn. Onderhavige procedure leent zich niet voor een uitvoerig debat over eerder gemaakte (proces)kosten, al is het voorstelbaar dat in een bodemprocedure, gezien de (aanhoudende) weigering van ABN [eiser] te herplaatsen, wordt geoordeeld dat een deel van de door hem gemaakte kosten in redelijkheid voor rekening van ABN dient te komen. Als gezegd wordt daar echter in dit vonnis nog niet op vooruit gelopen.

11. ABN wordt los daarvan als de in het ongelijk gestelde partij in deze procedure in de proceskosten veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt ABN:
a. [eiser] binnen zeven dagen na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten in de functie Credit Risk medewerker A-III, met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst toekomen, op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,00 per dag dat ABN daarmee in gebreke blijft, met een maximum van
€ 90.000,00;
b. om [eiser] binnen zeven dagen na betekening van het vonnis toestemming te verlenen op kosten van ABN de opleiding conform het opleidingsplan van Van Ede & Partners bij Van Ede & Partners te volgen, alsook de post HBO-opleiding Big Data Finance bij de InHolland Academy, zoals in productie 7 bij de dag gespecificeerd, te mogen volgen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat ABN daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 90.000,00;

veroordeelt ABN in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:
exploot € 98,01
salaris € 400,00
griffierecht € 79,00
---------
totaal € 577,01
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt ABN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat ABN niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. C. Kraak, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op
29 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. T.C. van Andel.

De griffier De kantonrechter