ECLI:NL:RBAMS:2018:8609

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/656706 / KG ZA 18-1185

en C/13/657050 / KG 18-1218 MvdV/MB

Vonnis in kort geding van 5 december 2018

in de zaak van

de stichting

STICHTING PARLAN,

gevestigd te Alkmaar,

eiseres bij dagvaarding van 29 oktober 2018,

advocaten mr. J.J. Rijken en mr. H.M. den Herder te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersonen

1.
GEMEENTE DRECHTERLAND,

zetelend te Hoogkarspel,

2.
GEMEENTE ENKHUIZEN,

zetelend te Enkhuizen,

3.
GEMEENTE HOORN,

zetelend te Hoorn,

4.
GEMEENTE KOGGENLAND,

zetelend te De Goorn,

5.
GEMEENTE MEDEMBLIK,

zetelend te Wognum,

6.
GEMEENTE OPMEER,

zetelend te Opmeer,

7.
GEMEENTE STEDE BROEC,

zetelend te Bovenkarspel,

8.
GEMEENTE DEN HELDER,

zetelend te Den Helder,

9.
GEMEENTE HOLLANDS KROON,

zetelend te Anna Paulowna,

10.
GEMEENTE SCHAGEN,

zetelend te Schagen,

11.
GEMEENTE TEXEL,

zetelend te Den Burg,

12.
GEMEENTE HEERHUGOWAARD,

zetelend te Heerhugowaard,

13.
GEMEENTE ALKMAAR,

zetelend te Alkmaar,

14.
GEMEENTE LANGEDIJK,

zetelend te Zuid-Scharwoude,

15.
GEMEENTE BERGEN,

zetelend te Alkmaar,

16.
GEMEENTE CASTRICUM,

zetelend te Castricum,

17.
GEMEENTE UITGEEST,

zetelend te Uitgeest,

18.
GEMEENTE HEILOO,

zetelend te Heiloo,

gedaagden,

advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.

Eiseres wordt hierna ook Parlan genoemd, gedaagden gezamenlijk ook de Gemeenten.

1.De procedure

1.1.

Bij vonnis van 2 november 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, deze zaak ter behandeling in kort geding verwezen naar de voorzieningenrechter van deze rechtbank, met toepassing van artikel 46b van de Wet op de rechterlijke organisatie. De behandeling wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt.

1.2.

Voorafgaand aan de zitting van 21 november 2018 hebben drie jeugdigen verblijvende bij een van de instellingen van Parlan (hierna: de jongeren) Parlan en de Gemeenten gedagvaard in een incident tot tussenkomst (zaak met nummers:

C/13/657050 / KG 18-1218). Nadien hebben nog zeven jeugdigen zich bij akte met producties aan de zijde van voormelde drie gevoegd. De Gemeenten hebben tegen deze tussenkomst bezwaar gemaakt en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Parlan heeft de vordering tot tussenkomst ondersteund. De voorzieningenrechter heeft, nadat alle partijen hun standpunten daarover hebben kunnen toelichten, ter zitting het verzoek tot tussenkomst afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het hier gaat om een aanbestedings-kort geding waarbij de vraag moet worden beantwoord of een voorlopige gunningsbeslissing al dan niet in stand kan blijven. Ook de vordering van de jongeren is daarop gericht en in die zin hebben de jongeren geen zelfstandige vordering ingediend. Een aanbestedingsrechtelijke procedure zoals dit kort geding heeft ten doel de belangen te beoordelen van bij de aanbesteding direct betrokkenen, dat wil zeggen de aanbestedende dienst en (potentiële) inschrijvers, in dit geval instellingen gericht op het bieden van jeugdzorg. De jongeren hebben een afgeleid, indirect belang bij de uitkomst van de procedure. Dit kan niet worden aangemerkt als een belang bij tussenkomst in deze aanbestedingsprocedure.

1.3.

In de zaak met nummers C/13/656706 / KG ZA 18-1185 heeft Parlan vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeenten hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van Parlan: [naam hoofd behandeling] , hoofd behandeling van Transferium,

[naam bestuurder] , bestuurder, [naam directeur] , directeur Transferium, mrs. Rijken en

Den Herder;

aan de zijde van de Gemeenten: mr. Tophoff en haar kantoorgenote

mr. N. El Ouahhabi;

namens de jongeren waren in het kader van het incident tot tussenkomst aanwezig:

mr. A.M. Koopman en M.E. Terhorst, advocaten te Alkmaar.

2.De feiten

2.1.

Parlan is een aanbieder van jeugdhulp, waaronder de behandeling van minderjarigen met een verstandelijke beperking, opvoed- en opgroeiproblemen en problemen van psychiatrische aard. Parlan bestaat uit verschillende onderdelen, waarvan Transferium te Heerhugowaard er een is.

2.2.

Transferium biedt met 72 capaciteitsplaatsen aan jongeren Jeugdzorgplus (gesloten jeugdzorg), de meest intensieve vorm van jeugdzorg.

2.3.

Sinds 1 januari 2015 zijn op grond van de Jeugdwet de gemeenten verantwoordelijk voor de beschikbaarheid van de jeugdzorg.

2.4.

Parlan is thans (direct of indirect) belast met de (gesloten) jeugdzorg binnen de gemeenten behorend tot de Gemeenten, veelal op basis van raamovereenkomsten.

De contractuele relatie van de Gemeenten met Parlan loopt tot en met 31 december 2018.

2.5.

Eind 2017 hebben de Gemeenten besloten om een gezamenlijk

Inkooptraject te starten voor de Jeugdzorgplus. Op 2 januari 2018 heeft Parlan een uitnodiging ontvangen voor een marktverkenningsbijeenkomst, voor de in te kopen zorg per 1 januari 2019 (hierna: de opdracht).

2.6.

Op 31 mei 2018 heeft de gemeente Alkmaar de opdracht aangekondigd op www. tenderned.nl. De opdracht is als volgt omschreven:

“
De regio’s Alkmaar, Kop van Noord-Holland en West-Friesland wensen gezamenlijk de Jeugdzorgplus in te kopen. Deze regio’s willen de Jeugdzorgplus zodanig inrichten dat de recidive en verlenging van machtiging afnemen, de in- en uitstroom van jeugdigen samen met de aanbieder wordt gecoördineerd en beheerst en de kosten voor Jeugdzorgplus beheersbaar blijven. Het gaat in deze aanbesteding om een overheidsopdracht. De aanbestedende dienst sluit een schriftelijke overeenkomst met een ondernemer voor het verrichten van de diensten voornoemd.”

De looptijd van de op basis van de opdracht te sluiten overeenkomst is 24 maanden en kan twee keer met een jaar worden verlengd (dus tot uiterlijk 31 december 2022).

2.7.

Eveneens op 31 mei 2018 hebben de Gemeenten de Selectieleidraad gepubliceerd en is de selectiefase gestart. Op de titelpagina van de Selectieleidraad is vermeld:

“
Mededingingsprocedure met onderhandelingen

Sociale en specifieke diensten ex art. 2.38 Aanbestedingswet 2012”.

In artikel 4.1 van de Selectieleidraad is de procedure nader uitgewerkt.

Bijlage bij de Selectieleidraad is het document “Inkoopstrategie Jeugdzorgplus Noord-Holland Noord”. Daarin staat onder meer:

“
2. Doelen binnen de scope van de opdracht en ontwikkelopgave.

De ambitie is dat in 2030 geen enkele jongere meer Jeugdzorgplus nodig heeft. De Jeugdzorgplus is immers een zeer intensieve vorm van jeugdhulp waarbij een jongere tijdelijk van zijn vrijheid beroofd wordt. Echter, de Jeugdzorgplus staat niet op zichzelf. Om deze ambitie te behalen is het belangrijk om naar de hele keten van jeugdhulp te kijken: dat wil zeggen naar het volledige voorveld (preventie) en de uitstroom van de Jeugdzorgplus. Idealiter is de hele keten van jeugdhulp in 2030 zodanig goed georganiseerd dat de kinderrechter geen enkele jongere meer in de jeugdzorgplus hoeft te plaatsen. Hier ligt een belangrijke rol weggelegd voor gemeenten.”

2.8.

Tot 14 juni 2018 konden vragen worden gesteld over de Selectieleidraad. Parlan heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. De Gemeenten hebben de vragen beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 18 juni 2018.

2.9.

Parlan heeft op 28 juni 2018 een verzoek tot deelname aan de procedure ingediend en op 10 juli 2018 het document Contouren van de inschrijving van Transferium Jeugdzorg.

2.10.

Op 13 juli 2018 heeft een dialooggesprek plaatsgevonden tussen Parlan en de Gemeenten. De Gemeenten hebben voor de opdracht twee gegadigden geselecteerd, onder wie Parlan. Een derde potentiële inschrijver, Spirit, is na de dialoogfase afgevallen.

2.11.

De Gemeenten hebben op 19 juli 2018 ten behoeve van de opdracht het Beschrijvend Document gepubliceerd. Daarin zijn onder meer het programma van eisen, de gunningscriteria, de planning en de wijze van beoordeling opgenomen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteit verhouding. Wat betreft de prijs is vermeld dat het tarief niet hoger is dan € 423,- per etmaal en dat de opdrachtnemer geen punten kan scoren door een prijs af te geven die minder is dan het voorgesteld tarief. Het Beschrijvend Document bevat verder onder meer de volgende passages:

“
2. Procedure

(…)

2.2.4.

Wijze indiening beschrijving

- Uw beschrijving dientgeanonimiseerdte zijn zodat de beoordelaars van dit gunningscriterium tijdens de beoordeling niet bekend zijn met de aanbieder/aanbieding die zij aan het beoordelen zijn.

(…)

Het voorgeschreven aantal pagina’s voor uw omschrijving is 20 A4-tjes enkelzijdig (…)”

In Bijlage ii (“Gunningscriteria”) van het Beschrijvend Document staat onder meer:

“
Het gunningscriterium bestaat uit de volgende subgunningscriteria:

1. prijs (0%)

2. dienstverlening (25%)

3. innovatie (25%)

4. plan van aanpak (40%)

5. SROISocial Return on Investment, dat houdt in de mate waarin de opdrachtnemer werk biedt aan mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt, vzr.)
(10%)

(…)

ii. 1.3 Innovatie

(…)

Tijdens de dialoogsessies zijn door de deelnemende partijen innovaties gepresenteerd die goed passen bij de doelen van de opdrachtgever en die opdrachtgever graag in de inschrijving terug wil zien:

Dit zijn:

• Het (drastisch) verkorten van de verblijfsduur in de jeugdzorgplus en het zo snel mogelijk terugleiden van de jongere naar reguliere hulpverlening;

• De eigen regie van de jongere en zijn ouders op het vormgeven van het eigen hulpverleningstraject;

• Kleinschalige jeugdzorgplus, al dan niet in de wijk;

Beoordeeld wordt

(…)

2. De mate waarin de opdrachtnemer vorm geeft aan de ontwikkelopgaven (…) en de mate waarin hij die kan realiseren binnen het 2% innovatiebudget (…)

2. Beoordeling

Een commissie van zes personen beoordeelt de inschrijvingen. Uit elke regio worden twee medewerkers met inkoopexpertise en/of inhoudelijke expertise afgevaardigd voor de commissie.”

2.12.

Parlan heeft op 9 augustus 2018 vragen gesteld over het Beschrijvend document en de Inkoopprocedure, welke vragen de Gemeenten op 20 augustus 2018 hebben beantwoord.

2.13.

Op 13 september 2018 heeft Parlan haar inschrijving voor de opdracht ingediend.

2.14.

Bij brief van 10 oktober 2018 hebben de Gemeenten aan Parlan meegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de andere gegadigde, de Stichting Horizon Instituut Jeugdzorg en Onderwijs (hierna: Horizon), aangezien Horizon 79 punten heeft gescoord op de punten Dienstverlening, Innovatie, Plan van Aanpak en SROI, en Parlan 65. De desbetreffende scores zijn in deze brief vermeld en toegelicht. In deze brief staat onder meer:

“
Dienstverlening

U heeft het door u aangeboden traject helder en transparant omschreven. Een aantal vragen is niet of summier beantwoord. Ten opzichte van Horizon is de aanpak minder vanuit het perspectief van de cliënt en zijn netwerk omschreven. Horizon heeft het traject zodanig omschreven dat een overtuigende visie bleek, die goed is onderbouwd.

Innovatie

U heeft goede ideeën naar voren gebracht. Deze waren ook helder omschreven. De beoordelingscommissie was van mening dat de realisatie van de innovaties te afhankelijk was van voorbehouden (zoals middelen uit het Transformatiefonds) en dat uw inschrijving ten aanzien van de innovatie onvoldoende transparant was op het budget, waardoor minder concreet. Horizon onderbouwt de voorgestelde innovaties met cijfers, waardoor deze meer concreet zijn. Ten opzichte van de inschrijving van Horizon gaat u minder concreet in op de uitvoering van de innovaties.

Plan van aanpak

De ideeën in uw plan van aanpak zijn goed, bijvoorbeeld een voorziening voor vier kinderen, maar het is onvoldoende duidelijk hoe en op welke termijn dit wordt uitgevoerd waardoor uw inschrijving op dit punt minder concreet en realistisch is. U gaat – anders dan Horizon – niet in op de zorgcontinuïteit bij overgang en u noemt geen kansen terwijl dit wel van u is gevraagd.

SROI

U noemt veel aspecten, maar bent weinig concreet en transparant over de daadwerkelijke invulling. Het SROI-plan van Horizon is creatief en zeer volledig, waarbij veel aandacht is gegeven aan de concrete invulling daarvan.”

2.15.

Op 16 oktober 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeenten en Parlan, waarin de Gemeenten hun besluit tot voorlopige gunning aan Horizon mondeling nader hebben toegelicht. Tijdens dit gesprek zijn de namen van de leden van de beoordelingscommissie aan Parlan meegedeeld.

3.Het geschil

3.1.

Parlan vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: de Gemeenten te gebieden de inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden;

subsidiair: de Gemeenten te verbieden de opdracht in de inkoopprocedure te gunnen aan Horizon;

meer subsidiair: de Gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 10 oktober 2018 in te trekken en tot herbeoordeling van de inschrijving over te gaan door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie, waarbij een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen met een nieuwe termijn van 20 dagen om daartegen op te komen.

Verder vordert Parlan om de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, bij niet tijdige betaling.

3.2.

De Gemeenten voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Vooraf wordt opgemerkt dat de aanbesteding die hier in het geding is ziet op het verlenen van gesloten jeugdzorg die ten goede dient te komen aan een groep zeer kwetsbare jongeren. Uitgangspunt is dat het belang van die jongeren bij passende zorg bijzonder zwaar weegt en dat de kwaliteit en continuïteit van de zorg aan hen gewaarborgd dient te zijn. Alle partijen lijken het daarover eens te zijn. De vraag of de Gemeenten het belang van de jongeren het beste dienen door deze jeugdzorg onderwerp van aanbesteding te maken, en of zij daartoe verplicht zijn, is in dit kort geding niet aan de orde. Niet in geschil is dat de Gemeenten de bevoegdheid hebben om via deze weg de gesloten jeugdzorg in te kopen. Als aldus een aanbesteding plaats vindt, bestaat de mogelijkheid dat een andere aanbieder dan de huidige als winnaar uit de bus zal komen. Dit kan tot gevolg hebben dat bestaande samenwerkingsverbanden, infrastructuur en opvangsituaties worden gewijzigd, ook als deze naar behoren, of wellicht zelfs heel goed, functioneren.

De uitgangspunten (de ‘transformatiedoelen’) van de gemeenten die aan deze aanbesteding ten grondslag zijn gelegd vormen evenmin onderwerp van beoordeling in deze procedure.

4.2.

De vraag die in dit kort geding voorligt is of de Gemeenten met hun gunningsvoornemen, waarbij de gesloten jeugdzorg in de betrokken regio vanaf

1 januari 2019 tot (minimaal) 1 januari 2021 zal worden gegund aan Horizon en niet aan Parlan, in strijd handelen met het aanbestedingsrecht en/of met de Jeugdwet en/of met het EVRM. Uit de aard der zaak kunnen de belangen van de jongeren aan wie de zorg dient te worden geboden, daarbij niet uit het oog worden verloren.

4.3.

Op dit moment verzorgt Parlan in haar locatie Transferium te Heerhugowaard de gesloten jeugdzorg waar de opdracht op ziet. Als deze zorg per

1 januari 2019, in ieder geval voor nieuw instromende jeugdigen, aan een andere aanbieder wordt toevertrouwd, zal dat voor Parlan ingrijpende gevolgen hebben. Zij heeft dan ook bij haar vorderingen een spoedeisend belang. Dat hebben de Gemeenten overigens op zichzelf ook niet betwist.

4.4.

Een eerste bezwaar dat Parlan heeft geuit betreft de gevolgde procedure. Volgens Parlan hebben de Gemeenten een ‘zelfbedachte procedure’ gevolgd, die trekken vertoont van de mededingingsprocedure met onderhandelingen en van de ‘concurrentiegerichte dialoog’, zoals geregeld in artikel 2:28 van de Aanbestedingswet (Aw), maar behoort de opdracht niet onder de gevallen waarin dit is toegestaan, en hebben de Gemeenten niet de in die procedures voorgeschreven stappen genomen. Dit standpunt gaat niet op. De Gemeenten hebben terecht aangevoerd dat voldoende duidelijk was dat zij voor deze aanbesteding de procedure volgen voor ‘een opdracht voor sociale en specifieke diensten’ zoals bedoeld in artikel 2:38 van Aw en dat de gesloten jeugdzorg valt onder de diensten waarop dit artikel ziet. In de publicatie en in de Selectieleidraad (zie 2.7) is ook met zoveel woorden vermeld dat het deze procedure betreft. Bij het aanbesteding van dergelijke diensten moet worden voldaan aan bepaalde vormvoorschriften en aan het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel en – nu het gaat om overheidsopdrachten – aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dienen de stappen als vermeld in artikel 2:39 Aw te worden doorlopen. Voor het overige heeft de aanbestedende dienst bij het inrichten van een dergelijke procedure, de nodige vrijheid. Dat komt bijvoorbeeld tot uiting in Overweging 114 bij Richtlijn 2014/124/EU, geïmplementeerd in de Aw, waarin het volgende is vermeld:
“
Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverlener te regelen op de wijze die hun het meest geschikt voorkomt. In de voorschriften van deze richtlijn wordt rekening gehouden met die noodzaak en wordt alleen de naleving van de basisbeginselen van transparantie en gelijke behandeling verplicht gesteld.” Ook de Memorie van Toelichting bij de gewijzigde Aw 2012 duidt op een hoge mate van vrijheid. Bij artikel 2.38 stelt de wetgever dat aanbestedende diensten de procedure voor sociale en specifieke diensten kunnen kiezen, maar ook één van de andere procedures genoemd in hoofdstuk 2 van de Aw. De Gemeenten hebben terecht betoogd dat de omstandigheid dat in de in dit geval gevolgde procedure ook elementen en/of termen zijn gebruikt die zijn voorgeschreven bij de mededingingsprocedure met onderhandelingen, of de concurrentiegerichte dialoog, de procedure niet van karakter is veranderd. Het gaat nog steeds om een procedure voor sociale en specifieke diensten, met toepassing van artikel 2:38 Aw. Parlan heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Gemeenten bij de hantering van die procedure bepalingen van de Aw heeft geschonden zodanig dat de aanbesteding op procedurele gronden overgedaan moet worden. Voldoende aannemelijk is dat de in artikel 2:39 Aw beschreven stappen zijn (of worden nog) genomen.

4.5.

Daar komt bij dat Parlan haar bezwaren tegen de gevolgde procedure niet in een eerder stadium naar voren heeft gebracht, maar zonder voorbehoud aan de procedure heeft deelgenomen, terwijl van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, dat wil zeggen dat gesignaleerde onregelmatigheden zo snel als mogelijk bij de aanbestedende dienst onder de aandacht moeten worden gebracht. Wat betreft de nu geuite bezwaren tegen de gevolgde procedure is dat niet gebeurd. De stelling van de Gemeenten dat Parlan haar rechten heeft verwerkt om in dit stadium met succes te bepleiten dat een ongeldige procedure heeft plaatsgevonden, snijdt dan ook hout. Dit geldt ook voor de stelling van Parlan dat de Gemeenten het programma van eisen en de wijze waarop de inschrijvingen zouden worden beoordeeld te laat zouden hebben gepubliceerd en dat strikt genomen de Gemeenten en niet (alleen) de gemeente Alkmaar de opdracht had(den) moeten aankondigen. Parlan heeft tegen die gang van zaken tijdens de procedure geen bezwaar gemaakt en dat ook niet in haar vragen aan de orde gesteld.

Daarmee is zij nu te laat.

4.6.

Een volgend bezwaar op grond waarvan de aanbesteding volgens Parlan niet door de beugel kan is de (samenstelling van de) beoordelingscommissie. Dit bezwaar is tweeledig. De beoordelingscommissie zou ten eerste niet deskundig zijn en ten tweede vooringenomen en niet objectief, omdat de leden eerder met Parlan te maken hebben gehad, bijvoorbeeld door hun deelname in een bovenregionale werkgroep op het gebied van specialistische jeugdzorg.

4.6.1.

Ten aanzien van de deskundigheid van de leden van de commissie wordt het volgende overwogen. In het Beschrijvend Document staat dat de inschrijvingen worden beoordeeld door een commissie van zes leden, waarbij uit elke regio twee medewerkers “met inkoopexpertise en/of inhoudelijke expertise” worden afgevaardigd. Parlan heeft tegen deze samenstelling van de commissie hangende de procedure geen bezwaren gemaakt, noch heeft zij daarover vragen gesteld. Met het aanvoeren van algemene bezwaren is Parlan dan ook eveneens te laat met dit bezwaar. Voor zover de bezwaren pas zijn gerezen na 16 oktober 2018, toen Parlan voor het eerst bekend werd met de personele invulling van de commissie, geldt, ten aanzien van het gestelde ‘gebrek aan deskundigheid’ het volgende.

In paragraaf 50 van de dagvaarding heeft Parlan vermeld dat de commissieleden de volgende functies vervulden: een inkoop- en contractmanager jeugdhulp, een beleidsmedewerker Jeugd, een senior adviseur InPublic Advies & Projectmanagement, aangesteld voor de inkoop van jeugdhulp, een strategische zorginkoper, een beleidsadviseur Jeugd en Onderwijs en een projectleider en vakgroepcoördinator jeugdhulp, allen verbonden aan of ingehuurd door (een van) de betrokken gemeenten. Niet is gesteld of gebleken dat de betrokken personen deze functies niet naar behoren hebben vervuld of dat er aanleiding bestaat om aan te nemen dat zij in het kader van deze aanbesteding niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Voor het deugdelijk kunnen beoordelen van de inschrijvingen in deze aanbesteding is, anders dan Parlan lijkt te veronderstellen, niet vereist dat de commissieleden zelf in de jeugdzorg werkzaam zijn (geweest).

4.6.2.

Ook voor vooringenomenheid of partijdigheid van de commissieleden zijn voorshands geen aanwijzingen te vinden. De enkele omstandigheid dat een aantal commissieleden in eerdere jaren met Parlan te maken heeft gehad in het kader van de jeugdzorg, is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat de Gemeenten onweersproken hebben gesteld dat Parlan, anders dan voorgeschreven, niet een geanonimiseerde inschrijving heeft ingediend, maar dat zij heeft ingeschreven met documenten voorzien van haar naam en andere tot haar instelling herleidbare gegevens. Voor zover bij de beoordeling een rol gespeeld zou kunnen hebben dat Parlan een van de inschrijvers was, is zij daar dus zelf debet aan. Zij kan zich er niet naderhand op beroepen dat van een objectieve beoordeling geen sprake is geweest, zonder daarvoor nadere argumenten op tafel te leggen.

4.7.

Een volgend punt is dat volgens Parlan de inhoud van de beoordeling niet is geschied overeenkomstig de beginselen van het aanbestedingsrecht.

4.8.

Voorop staat dat in een procedure zoals hier in het geding, waar het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria, aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt. Aan de aangewezen deskundige beoordelingscommissie moet de nodige vrijheid worden gegund, mede omdat van de rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid heeft op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van procedurele of inhoudelijke onjuistheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor een rechterlijk ingrijpen.

4.8.1.

Volgens Parlan is de beoordeling op het punt van de dienstverlening in strijd met het transparantiebeginsel, omdat daarbij de visie van Horizon is meegenomen (zoals blijkt uit de daarop betrekking hebbende passage in de voorlopige gunningsbrief), terwijl het naar voren brengen van een visie geen gunningscriterium was en Parlan dit daarom achterwege heeft gelaten. Parlan zal daarin niet worden gevolgd. De motivering van het lagere puntental van Parlan ten opzichte van Horizon, namelijk dat “de aanpak minder vanuit het perspectief van de cliënt en zijn netwerk omschreven” is niet onbegrijpelijk. De toevoeging dat Horizon “het traject zodanig [heeft] omschreven dat een overtuigende visie bleek, die goed is onderbouwd” is een verduidelijking van de motivering. Dat het uiteenzetten van een ‘visie’ – waarmee Parlan kennelijk een specifiek begrip, op het oog heeft en niet de term ‘visie’ in het normale spraakgebruik – geen gunningscriterium is, brengt geen strijd met het transparantiebeginsel teweeg.

Ook de motivering van de verschillen in puntental op het gebied van innovatie, het plan van aanpak en de SROI is niet onbegrijpelijk of ontoereikend.

Parlan heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende handen en voeten gegeven, waarbij de Gemeenten er nog terecht op hebben gewezen dat Parlan er zelf voor heeft gekozen om in te schrijven met een tamelijk summier document – 10 A4’tjes in plaats van de voorgeschreven 20 – en om dat ook slechts gedeeltelijk in deze procedure in te brengen, hetgeen de rechterlijke toetsing inperkt.

4.9.

Een laatste, belangrijk, punt op grond waarvan de opdracht volgens Parlan niet aan Horizon mag worden gegund, is dat de Gemeenten daarmee niet zouden kunnen voldoen aan artikel 2.6 van de Jeugdwet, waarin is bepaald dat zij dienen te zorgen voor een ‘kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod’. Daarin zullen zij volgens Parlan niet slagen, met name niet omdat jongeren na de aanbesteding niet meer in de regio terecht zouden kunnen voor de gesloten jeugdzorg. Horizon heeft immers alleen vestigingen in Rotterdam, Harreveld, Oostvoorne, Alphen aan den Rijn en Den Haag. Daardoor zouden de netwerken (ouders en andere betrokkenen) uit het zicht raken en zouden de jongeren verplaatst moeten worden op verre afstand van hun vertrouwde omgeving. Dat zou ook in strijd zijn met hun recht op family life en hun recht op veiligheid. Parlan heeft er in dat verband de nadruk op gelegd dat de vereiste zorg voor deze specifieke groep jongeren alleen verleend zou kunnen worden in een setting als die van Transferium en niet in kleinschaliger voorzieningen die Horizon op het oog heeft.

4.10.

De Gemeenten hebben daar het volgende tegenin gebracht. Het beleid van de Gemeenten en van de Rijksoverheid is erop gericht dat in 2030 geen enkele jongere meer in de gesloten jeugdzorg verblijft, zoals in deze procedure ook bekend is gemaakt. Het is de bedoeling dat daarop vooruitlopend kleinschaliger voorzieningen worden geopend. Horizon zal in de regio op twee nieuwe locaties opvang bieden voor 25 à 30 jongeren. Het aantal plaatsen op deze locaties is voldoende om aan de huidige vraag tegemoet te komen, terwijl het streven dus is gericht op minder. Het is in ieder geval niet zo dat de jongeren die intensieve (thans gesloten) jeugdzorg behoeven ver van hun woonplaats terecht zullen komen. Dat zal alleen bij hoge uitzondering zo zijn, wat nu ook het geval is. Verder streven de Gemeenten ernaar dat de jongeren die nu in Transferium verblijven hun traject daar kunnen afmaken. De Gemeenten zijn voornemens daarover goede afspraken te maken met Parlan en met Horizon, zodat de continuïteit van de zorg voor deze jongeren niet in gevaar komt. De Gemeenten hebben (vertegenwoordigers van) de jongeren uitgenodigd om met hen in gesprek te gaan en deze uitnodiging staat nog.

In het licht van deze toelichting en de herhaalde mededeling dat de nu bij Transferium geplaatste jongeren in principe daar hun traject zullen kunnen afmaken, kan niet worden aangenomen dat de Gemeenten door de gunning aan Horizon niet voldoende hebben onderzocht dat zij zullen kunnen voldoen aan artikel 2.6 van de Jeugdwet, of dat anderszins bepalingen van die wet en/of de van het EVRM in het gedrang komen. Ook hebben de Gemeenten voorshands voldoende gewaarborgd dat de Jeugdzorgplus in de regio zal blijven plaatsvinden en niet zoals Parlan in haar pleidooi heeft verondersteld ‘honderden kilometers verderop’. Daar komt nog bij dat Parlan niet heeft weersproken dat zij zelf ook met kleinschaliger locaties heeft ingeschreven.

Tegen voornoemde achtergrond levert de enkele omstandigheid dat de huidige locaties van Horizon zich niet in Noord Holland bevinden geen strijd op met de Jeugdwet.

4.11.

De conclusie luidt dat voorshands geen gronden aanwezig zijn om de Gemeenten te gebieden de inkoopprocedure voor de gesloten jeugdzorg te staken of de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, dan wel hen te verbieden de opdracht aan Horizon te gunnen. Hoe begrijpelijk de geuite zorgen over afbraak van de bestaande goed lopende structuur die Parlan biedt ook zijn, de Gemeenten hebben voldoende onderzocht dat Horizon met haar winnende aanbieding een realistisch alternatief heeft aangeboden dat past binnen het wettelijk kader.

De gevraagde voorzieningen worden daarom geweigerd, met veroordeling van Parlan, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt Parlan in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeenten begroot op:

– € 626,- € 626,- aan griffierecht en

– € 626,- € 980,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2018:8609

Aanbestedingsrechtelijke procedure gesloten jeugdzorg en voorlopige gunning aan andere jeugdzorgverlener

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten