Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/6728
uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 november 2018 in de zaak tussen
[verzoekster] te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. W.M. Blaauw),
en
de burgemeester
en
het college van burgemeester en wethouders, van de gemeente Amsterdam,
verweerders
(gemachtigde: mr. R. Kramer).
Procesverloop
Met het besluit van 5 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2018. Namens verzoekster is verschenen [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 2] .
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
[naam 1] (eigenaar) exploiteert massagesalon ‘ [verzoekster] ’, gevestigd aan de [adres 1] in Amsterdam (de massagesalon). Aan verzoekster is al eerder, bij besluit van 1 december 2015, een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat was gebleken dat in de massagesalon sprake was van illegale prostitutie. De eigenaar heeft op 30 maart 2016 toestemming gekregen om de massagesalon te heropenen, nadat haar bedrijfsplan was goedgekeurd.
2.2.
Op 14 juni 2018 hebben toezichthouders van verweerders naar aanleiding van een anonieme melding bij de politie een integrale controle uitgevoerd. Daarbij was ook het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) aanwezig. Daarnaast heeft op 17 augustus 2018 een controle plaatsgevonden door een anonieme toezichthouder.
2.3.
Tijdens de controle hebben de medewerkers van het NFI onderzoek verricht in de acht massageruimtes van de massagesalon. Van dit onderzoek is het rapport ‘Onderzoek naar de aanwezigheid van spermasporen in massagesalon [verzoekster] aan de [adres 1] in Amsterdam’ van 28 juni 2018 opgemaakt. Er heeft visueel onderzoek plaatsgevonden waarbij tijdens het zoeken naar spermasporen gebruik is gemaakt van een mobiele forensische lichtbron, die het fluorescerende effect van een spermaspoor toont. In massagekamer 3 is een op sperma gelijkend spoor waargenomen. Daarnaast is een zogenoemde Phosphatesmo KM test uitgevoerd, waardoor kan worden geïndiceerd of het aangetroffen spoor mogelijk sperma(vloeistof) bevat. Het spoor op de muur in massagekamer 3 werd positief getest. Het spoor is bemonsterd en nader door het NFI onderzocht.
2.4.
Op 16 augustus 2018 heeft het NFI het rapport ‘Onderzoek naar spermavloeistof en DNA-onderzoek aan sporen uit massagesalon [verzoekster] , [adres 1] in Amsterdam’ uitgebracht. Hieruit komt naar voren dat het onderzochte spoor spermavloeistof bevat met het DNA-profiel van een man. Het NFI heeft het verkregen DNA-profiel vergeleken met eerder onderzoek aan bemonsteringen van de massagesalon waarover op 16 november 2015 is gerapporteerd en geconcludeerd dat het recente spoor op een andere plaats is aangetroffen en een ander DNA-profiel heeft.
2.5.
Uit het rapport van 17 augustus 2018 blijkt dat de toezichthouder tijdens de anonieme controle op 17 augustus 2018 heeft gehoord dat een masseuse op een vraag van een binnenkomende man antwoordde: “Seksmassage? Nee, meneer”, waarna de toezichthouder hoorde dat de man de salon verliet. De masseuse zei vervolgens tegen de toezichthouder: “Malle mensen, wij geen seksmassage geven.” Blijkens het rapport heeft de toezichthouder de massage als een professionele massage ervaren.
2.6.
Naar aanleiding van de bevindingen tijdens de controle op 14 juni 2018 en de anonieme controle op 17 augustus 2018 hebben verweerders de eigenaar met de brief van 24 september 2018 meegedeeld voornemens te zijn haar te gelasten de exploitatie van de massagesalon te staken, omdat zonder exploitatievergunning en in strijd met het bestemmingsplan een prostitutiebedrijf/seksinrichting wordt geëxploiteerd. Verzoekster heeft op 2 oktober 2018 haar zienswijze aan verweerders kenbaar gemaakt.
3. Met het bestreden besluit hebben verweerders verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. De last houdt in dat de eigenaar binnen één week de exploitatie van de massagesalon staakt en gestaakt houdt, en de matrassen en/of massagetafels verwijdert.
4. Verzoekster bestrijdt de conclusie van verweerder dat sprake zou zijn van seksuele dienstverlening. Volgens verzoekster moet getwijfeld worden aan de inhoud van de anonieme tip. De tip is mogelijk afkomstig van een voormalige compagnon en niet duidelijk is waarop de tip is gebaseerd. Verzoekster erkent dat zij geen seksuele dienstverlening dient aan te bieden en te verlenen. Echter niet altijd kan worden voorkomen dat een klant fysiek reageert op een massage en zich daarna bevredigt. Als juist op het moment dat de klant zich aankleedt aangebeld wordt, kan de masseuse niet onverkort toezicht blijven houden op haar klant. Zij moet dan naar de toegangsdeur toe. Het kan volgens verzoekster zijn, dat zo het spoor is ontstaan dat vastgesteld is door het NFI. Het afwijzen van het verzoek om seksmassage ten slotte, zoals door de toezichthouder gehoord, is de beste indicatie dat geen sprake is van seksuele dienstverlening in de massagesalon. Verzoekster wijst op de moeilijke omstandigheden waaronder de masseuses moeten werken en verwijst naar een incident op 31 oktober 2018, waarvan aangifte is gedaan. Een klant wilde behalve massage ook seks en is, nadat dit werd geweigerd, gewelddadig geworden.
4.1.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Voor de toepasselijke wet- en regelgeving zie de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Verweerders hebben met de e-mail van 9 november 2018 bevestigd dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot een week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
8.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster de uitkomst van het NFI-onderzoek niet betwist. Anders dan verzoekster betoogt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op basis van de resultaten van het NFI-onderzoek kan worden geconcludeerd dat in de massagesalon tegen betaling seksuele handelingen worden verricht. Om die reden is sprake van exploitatie van een seksinrichting. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de massagesalon in 2015 ook gesloten is om dezelfde reden. In het bedrijfsplan dat door eiseres is opgesteld voor de heropening van de massagesalon staan maatregelen die moeten garanderen dat gewerkt wordt als professionele massagesalon. Verzoekster heeft dit bedrijfsplan zelf opgesteld dan wel laten opstellen, dus zij wist wat van haar werd verwacht. Van verzoekster kan dan ook worden verwacht dat zij de daarin genoemde maatregelen, om handelingen die in een professionele massagesalon niet thuishoren tegen te gaan, uitvoert. Dat de massage tijdens het bezoek van de anonieme toezichthouder correct is uitgevoerd en dat de toezichthouder tijdens dat bezoek heeft gehoord dat een klant seksmassage werd geweigerd, is zoals verweerder op de zitting ook heeft gezegd positief, maar doet aan de resultaten van het NFI-onderzoek niet af.
8.2.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat er voldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat in de massagesalon seksuele handelingen worden verricht. Daarom waren verweerders bevoegd om wegens overtreding van artikel 3.27, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 en handelen in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo tot handhaving over te gaan.
8.3.
Verweerders hebben ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van de bevoegdheid om de last onder bestuursdwang op te leggen. Op grond van paragraaf 3.5 van de Handhavingsstrategie wordt het exploiteren van een prostitutiebedrijf zonder vergunning op grond van de APV als een zeer ernstige overtreding aangemerkt en gehandhaafd volgens categorie III. Verder staat daarin opgenomen dat tegen de exploitatie van een prostitutiebedrijf zonder exploitatievergunning bij een bedrijf waar prostitutie niet de hoofdactiviteit betreft (massagesalons daarin expliciet genoemd) wordt opgetreden met toepassing van bestuursdwang. De Handhavingsstrategie geldt voor locatiegebonden prostitutiebedrijven en wordt daar waar mogelijk analoog toegepast op seksinrichtingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerders met het bestreden besluit overeenkomstig de Handhavingsstrategie hebben gehandeld. Het beleid is voorts niet kennelijk onredelijk.
8.4.
Ten slotte dient te worden beoordeeld of verweerders in dit geval van het beleid hadden moeten afwijken omdat de consequenties van sluiting voor verzoekster niet in proportie staan tot het beoogde doel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de sluiting van de massagesalon vooralsnog proportioneel is. Verweerders doel van sluiting om bij illegale prostitutiebedrijven ‘de loop eruit te krijgen’ wordt met een sluiting bewerkstelligd. Daarmee wordt het signaal afgegeven dat in de betreffende salon geen erotische massages meer genoten kunnen worden. Het algemeen belang om handhavend op te treden tegen de niet-vergunde prostitutiebranche weegt zwaarder dan het (financiële) belang van verzoekster. Van bijzondere omstandigheden aan de zijde van verzoekster op grond waarvan moet worden afgezien van handhaving is niet gebleken.
9. De voorzieningenrechter verwacht, gelet op het voorgaande, dat het bestreden besluit in bezwaar zal standhouden. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening daarom afwijzen.
10. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008:
Artikel 3.27
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een prostitutiebedrijf te exploiteren.
(…)
Artikel 3.1
2. Bijzondere begripsomschrijvingen
(…)
j. prostitutie: het zich beschikbaar stellen om tegen vergoeding seksuele handelingen met een ander te verrichten;
k. prostitutiebedrijf: een voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waar bedrijfsmatig of in een omvang alsof het bedrijfsmatig is, gelegenheid wordt gegeven tot prostitutie;
(…)
(…)
Handhavingsstrategie:
Het beleid over de handhaving omtrent seksinrichtingen is neergelegd in de Handhavingsstrategie locatiegebonden prostitutiebedrijven en seksinrichtingen van de gemeente Amsterdam 2014 (de Handhavingsstrategie) van 29 november 2014. De Handhavingsstrategie is op 5 februari 2015 in werking getreden. Het betreft een handhavingsstappenplan op grond van de APV.
Wet algemene bepalingen omgevingsrecht:
Artikel 2.1
1. Het is verboden zonder een omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
(…)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (…),
Bestemmingsplan:
Ter plaatse waar de massagesalon is gevestigd geldt het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 (het bestemmingsplan)1 en de bestemming ‘Gemengd 1’. De bestemmingsomschrijving is ruim, maar prostitutiebedrijven en dergelijke vallen daar niet onder.