Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654514 / KG ZA FB/TF
Vonnis in kort geding van 16 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNOVALENS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 26 september 2018,
advocaten mrs. J.E.P.A. van Hooff en M.C.J. Jonckers te Amsterdam,
tegen
een vennootschap naar vreemd recht
CONTAMAC HOLDINGS LIMITED,
gevestigd te Essex (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
advocaten mrs. T.S. Jansen en W.A. Vader te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Innovalens en Contamac worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 29 oktober 2018 heeft Innovalens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Contamac heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van Innovalens: [naam 1] ( [functie] ) met mrs. Van Hooff en Jonckers,
aan de zijde van Contamac: [naam 2] [functie] ) en [naam 3] met mrs. Jansen en Vader.
Daarnaast waren aan de zijde van Contamac een tolk in de Engelse taal, G. Keijzer en een tolk in de Chinese taal, X Zhu, ter zitting aanwezig.
2.De feiten
2.1.
Innovalens ontwikkelt, produceert, beheert, exploiteert, plaatst en adviseert over contactlenzen, intra-oculaire lenzen en aanverwante artikelen. Innovalens richt zich met name op het ontwikkelen en patenteren van producttechnologieën voor zogeheten “blanks” en “semi finished products”, zowel eindproducten als halffabricaten van contactlenzen en intra-oculaire lenzen.
2.2.
Contamac houdt zich voornamelijk bezig met het ontwikkelen en het vercommercialiseren van materialen voor contactlenzen en intra-oculaire lenzen.
2.3.
Partijen hebben op basis van de door intellectuele eigendomsrechten beschermde productietechnologie van Innovalens en de lensmaterialen van Contamac hun krachten gebundeld door gezamenlijk halffabricaten van lenzen te gaan produceren.
2.4.
Op 3 maart 2011 hebben partijen daartoe een Joint Venture Agreement (JVA) gesloten en de vennootschap [naam bedrijf] B.V. ( [naam bedrijf] ) opgericht. Innovalens en Contamac houden ieder 50% van de aandelen in [naam bedrijf] .
In artikel 24, onder het kopje “TERMINATION EVENTS” van de JVA, staat voor zover van belang het volgende:
24.1
Termination Events
The provisions of this Clause 24 shall apply upon the occurrence of a Termination Event. A “Termination Event” occurs if in relation to a shareholder:
(..)
24.1.4.
a Change of Control occurs in relation to such Shareholder, including for the avoidance of doubt and without limitation the situation where (in the case of Innovalens) Innovalens ceases to be a Subsidiary of Kimardo II B.V. or (in the case of Contamac Holdings) Contamac Ltd. Cease to be a Subsidiary of Contamac Holding; (..)
24.2
Right to make an offer
2.5.
In “Schedule 1.1 (Definitions) behorende bij de JVA staan voor zover van belang de volgende definities:
“
Change of Control” the situation in which a person or entity, as a result of one or a series of related transactions, acquires the ability to exercise Control;
Change of Control” the situation in which a person or entity, as a result of one or a series of related transactions, acquires the ability to exercise Control;
“
Company” means [naam bedrijf] B.V. (…)
Company” means [naam bedrijf] B.V. (…)
“
Fair Market Value” means the fair market value of the relevant Shares, calculated as a pro rata proportion of the market value of the Shares as a whole, between a willing seller and a willing third party purchaser.
Fair Market Value” means the fair market value of the relevant Shares, calculated as a pro rata proportion of the market value of the Shares as a whole, between a willing seller and a willing third party purchaser.
2.6.
[naam bedrijf] heeft om haar werkzaamheden uit te voeren een aantal overeenkomsten met partijen gesloten op basis waarvan zij gebruik mag maken van de door haar aandeelhouders ontwikkelde innovatieve technologieën. Het betreft de volgende overeenkomsten:
De overeenkomsten 1 tot en met 4 zijn in de JVA gedefinieerd als de “Interdependent Agreements”. Samen met overeenkomst 5 worden zij de “”License Agreements” genoemd.
In al deze overeenkomsten is de volgende clausule opgenomen:
2.7.
In het kader van een eventuele overname van Contamac door de Chinese vennootschap Shanghai Haohai Biological Technology Co. Ltd. (Haohai)
heeft Contamac Innovalens verzocht om afstand te doen van haar rechten uit artikel 24 van de JVA. Innovalens heeft aan Contamac meegedeeld dat zij daaraan niet wilde meewerken en dat zij van plan was de onder 24.2 van de JVA bedoelde “call optie” uit te oefenen ingeval van een overname.
2.8.
In het voorjaar van 2017 is Contamac inderdaad overgenomen door Haohai. Op 13 april 2017 is de koopovereenkomst ondertekend. Op 2 juni 2017 is 70% van de aandelen in Contamac aan Haohai overgedragen. Tussen partijen staat vast dat een
Change of Controlin de zin van artikel 24 van de JVA heeft plaatsgevonden.
Change of Controlin de zin van artikel 24 van de JVA heeft plaatsgevonden.
2.9.
Op 12 januari 2018 heeft Innovalens op grond van artikel 24.2 van de JVA de daarin geregelde “call optie” uitgeoefend. In een brief van 18 januari 2018 heeft Contamac het eerste bod van Innovalens afgewezen. In de daarvoor beschikbare tijd van 20 dagen zijn partijen er niet in geslaagd om conform artikel 24.4 van de JVA overeenstemming over de prijs van de aandelen te bereiken.
2.10.
Partijen konden het daarna ook niet eens worden over de persoon van een bindend adviseur die moest worden aangesteld om de prijs van de aandelen vast te stellen. Op 19 februari 2018 hebben partijen op grond van artikel 24.5.2 van de JVA gezamenlijk KPMG als zodanig benaderd.
2.11.
In een e-mail van 20 februari 2018 heeft KPMG de instructies van partijen bevestigd en uiteengezet welke procedure zij zou volgen voor de waardering. Op 23 februari 2018 heeft KPMG de eerste versie van haar
Engagement Letterverstrekt aan partijen.
Engagement Letterverstrekt aan partijen.
2.12.
In e-mails van 14 februari 2018 en 6 maart 2018 heeft Contamac als voorwaarde gesteld dat de waardering zou worden gebaseerd op een “going concern scenario” en “preconditions” geformuleerd die aan de
Engagement Lettermoesten worden toegevoegd.
Engagement Lettermoesten worden toegevoegd.
2.13.
In e-mails van 6 en 12 maart 2018 heeft Innovalens aan Contamac meegedeeld dat door het stellen van “preconditions” zou worden afgeweken van de overeengekomen bindendadviesafspraken in de JVA.
2.14.
Met de ondertekening van de
Engagement Letterop 28 maart 2018 hebben partijen KPMG als expert benoemd om in een bindend adviesprocedure de waarde van de aandelen vast te stellen. In deze
Engagement Letterzijn de door Contamac verzochte “preconditions” grotendeels niet opgenomen.
Engagement Letterop 28 maart 2018 hebben partijen KPMG als expert benoemd om in een bindend adviesprocedure de waarde van de aandelen vast te stellen. In deze
Engagement Letterzijn de door Contamac verzochte “preconditions” grotendeels niet opgenomen.
2.15.
Op 1 juni 2018 heeft KPMG haar eerste (voorlopige) bevindingen met partijen gedeeld en om commentaar verzocht. Op 22 juni 2018 heeft KPMG haar conceptrapport aan partijen gestuurd en verzocht om commentaar.
2.16.
Op 28 augustus 2018 heeft KPMG haar definitieve rapport aan partijen bekend gemaakt waarin de waarde van de aandelen in [naam bedrijf] is vastgesteld op
€ 1.022.936,-
negatief. In het rapport staat voor zover van belang het volgende:
negatief. In het rapport staat voor zover van belang het volgende:
(..) The license agreements terminate in the event of a Change of Control. As a result, a third party would acquire the JV without the licences necessary to produce the products. The value analyses is therefore based on liquidation of [naam bedrijf] , implicating that the value of 100% of the shares in [naam bedrijf] will be determined based on the fair value of the assets minus the liabilities. (..)
2.17.
Op 29 augustus 2018 heeft Innovalens een finaal bod (de zogeheten
Revised Offer) op de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] gedaan, dat de helft van de door KPMG vastgestelde waarde minus een 5% korting bevat. Het gaat om een bedrag van € 537.041,40 negatief.
Revised Offer) op de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] gedaan, dat de helft van de door KPMG vastgestelde waarde minus een 5% korting bevat. Het gaat om een bedrag van € 537.041,40 negatief.
2.18.
Contamac heeft geweigerd dit bod te accepteren en haar medewerking te verlenen aan de levering van de aandelen.
2.19.
Op 11 september 2018 heeft Innovalens haar aandelen in [naam bedrijf] verkocht aan een derde onder de opschortende voorwaarde dat Innovalens binnen 90 dagen 100% van de aandelen in [naam bedrijf] verkrijgt.
2.20.
In een brief van 12 september 2018 heeft Contamac op de voet van artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het door KPMG gegeven bindend advies in haar rapport van 28 augustus 2018 buitengerechtelijk vernietigd. Tevens heeft zij een bodemprocedure jegens Innovalens aanhangig gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
Innovalens vordert samengevat -:
1. Contamac op straffe van een dwangsom te bevelen alle handelingen te verrichten die vereist zijn voor de overdracht van de aandelen die zij in [naam bedrijf] houdt, waaronder maar niet uitsluitend:
a. het aanbod van Innovalens om de aandelen voor een negatieve koopprijs van € 537.041,40 te kopen, te aanvaarden door het tekenen en aan Innovalens toesturen van een volmacht, materieel gelijk aan het als productie 46 overgelegde concept waarin volmacht wordt gegeven aan ieder van de (kandidaat)notarissen en personen die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van één van de notarissen van Stibbe in Amsterdam om
i) namens Contamac mee te werken aan de koop en levering van 9.000 aandelen in het kapitaal van [naam bedrijf] , elk met een nominale waarde van € 1 genummerd 9.001 tot en met 18.000 door Contamac aan Innovalens voor een vergoeding van in totaal € 537.041,40 negatief;
(ii) alle akten en overige documenten te tekenen die nodig zijn voor, of verband houden met de voormelde koop en levering van aandelen, waaronder de als productie 47 overgelegde akte van koop en levering materieel gelijk aan het door Stibbe opgestelde concept met kenmerk [kenmerknummer] (de akte);
(iii) de verklaringen af te leggen betreffende toestemming, instemming en bekendheid met het feit dat de advocaten en notarissen van Stibbe optreden als partijadviseur van Innovalens overeenkomstig de akte; (iv) in de akte een stem uit te brengen ten gunste van het voorgenomen besluit van de algemene vergadering om de ingevolge de statutaire goedkeuringsregeling voor de voormelde overdracht vereiste goedkeuring te verlenen; en
(v) al hetgeen te doen wat naar het oordeel van de gevolmachtigde nuttig of nodig is in verband met de voormelde koop en levering van de aandelen; en
b. documenten aan Stibbe in Amsterdam te doen bezorgen waaruit blijkt dat de handtekening(en) onder de hiervoor omschreven volmacht is (zijn) gelegaliseerd en dat ten aanzien daarvan een apostille is verkregen;
2. Innovalens te machtigen om, voor zover zij niet binnen één werkdag na dagtekening van dit vonnis de onder 1 omschreven ondertekende volmacht heeft ontvangen, namens Contamac alle daarin vermelde handelingen te verrichten en alle daarin vermelde verklaringen af te leggen en al hetgeen te doen wat naar het oordeel van Innovalens nuttig of nodig is om de voormelde koop en levering van aandelen te bewerkstelligen;
3. Contamac te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente;
4. steeds op straffe van een dwangsom die voorzieningen te treffen en bevelen en veroordelingen uit te spreken zoals in goede justitie te bepalen en aan Contamac op te leggen.
3.2.
Innovalens stelt hiertoe het volgende.
Partijen hebben er bij het opstellen van de JVA voor gekozen om, indien een wijziging in zeggenschap bij de ene partij plaatsvindt, de andere partij het recht te geven om 100% van de aandelen in [naam bedrijf] in handen te krijgen (de “call optie”).
Verder is in de JVA bepaald dat als partijen het niet eens worden over de overdracht van de aandelen een bindend adviesprocedure zal worden gevolgd, waarbij een door de aandeelhouders te benoemen expert de waarde van de aandelen vaststelt. Als vervolgens in overeenstemming de in de bindend adviesprocedure vastgestelde waarde minus een afslag van 5% een bod wordt uitgebracht, is de aandeelhouder ten aanzien waarvan een wijziging in de zeggenschap heeft plaatsgevonden, verplicht dit bod te accepteren en zijn aandelen tegen die prijs over te dragen.
Deze gehele procedure hebben partijen doorlopen. In het door KPMG opgestelde rapport dat als een bindend advies geldt, is beslist dat de aandelen [naam bedrijf] een negatieve waarde van € 1.022.936,- hebben. De voornaamste reden dat sprake is van een negatieve waarde is dat de
License Agreementsbij overdracht van de aandelen per direct eindigen. Zonder deze overeenkomsten heeft [naam bedrijf] geen toekomstperspectief. Het bindend advies geldt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en is dus bindend tussen partijen.
License Agreementsbij overdracht van de aandelen per direct eindigen. Zonder deze overeenkomsten heeft [naam bedrijf] geen toekomstperspectief. Het bindend advies geldt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW en is dus bindend tussen partijen.
3.3.
Op grond van artikel 7:904 BW kan het bindend advies worden vernietigd als de gebondenheid van partijen aan het rapport van KPMG in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De maatstaf van artikel 7:904 BW is streng. De rechter mag slechts marginaal toetsen.
3.4.
Het rapport van KPMG kan zowel naar inhoud als wat betreft wijze van totstandkoming de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.
Het rapport is na een zorgvuldig proces tot stand gekomen. KPMG heeft de relevante stukken bekeken en partijen geïnterviewd. Daarnaast hebben partijen op de conceptrapporten kunnen reageren. Ook is de inhoud van het rapport te verklaren.
De waarde van de aandelen in [naam bedrijf] is negatief, omdat zodra die aandelen worden overgedragen, [naam bedrijf] vanwege beeindiging van de
License Agreementsniet langer operationeel is en dus geen opbrengsten meer zal realiseren. Dat deze overeenkomsten eindigen volgt uit de daarin opgenomen clausules. Innovalens is niet bereid hiervan af te wijken. Een unaniem besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf] om de
License Agreementsdoor te laten lopen is dus niet aan de orde. Daarnaast heeft [naam bedrijf] een aantal schulden die afgelost moeten worden. De waardering van de aandelen diende te plaats te vinden op basis van de
Fair Market Valuedie de aandelen op 12 januari 2018 hadden. Uit de rapportage volgt dat dat is gebeurd. Een “willing third party purchaser” zou bij het waarderen van de aandelen in aanmerking hebben genomen dat de
License Agreementseindigen en dat [naam bedrijf] haar activiteiten dus niet zou kunnen voortzetten. Er is geen sprake van een rapport dat een redelijk oordelend deskundige niet had kunnen opstellen.
License Agreementsniet langer operationeel is en dus geen opbrengsten meer zal realiseren. Dat deze overeenkomsten eindigen volgt uit de daarin opgenomen clausules. Innovalens is niet bereid hiervan af te wijken. Een unaniem besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam bedrijf] om de
License Agreementsdoor te laten lopen is dus niet aan de orde. Daarnaast heeft [naam bedrijf] een aantal schulden die afgelost moeten worden. De waardering van de aandelen diende te plaats te vinden op basis van de
Fair Market Valuedie de aandelen op 12 januari 2018 hadden. Uit de rapportage volgt dat dat is gebeurd. Een “willing third party purchaser” zou bij het waarderen van de aandelen in aanmerking hebben genomen dat de
License Agreementseindigen en dat [naam bedrijf] haar activiteiten dus niet zou kunnen voortzetten. Er is geen sprake van een rapport dat een redelijk oordelend deskundige niet had kunnen opstellen.
3.5.
Hoewel Contamac daartoe gehouden was, heeft zij het aanbod van Innovalens om € 537.041,40 negatief te voldoen, afgeslagen. De JVA is een tussen professionele partijen overeengekomen contract. Artikel 24 van de JVA is duidelijk en het aan de hand daarvan opgestelde bindend advies laat geen ruimte voor discussie.
Contamac weigert ten onrechte haar verplichtingen uit de JVA en het in dat kader verkregen bindend advies na te komen. Innovalens heeft er een spoedeisend belang bij om op korte termijn 100% van de aandelen in [naam bedrijf] te verkrijgen, omdat zij inmiddels als partij betrokken is in een transactie die valt of staat met het verkrijgen van deze aandelen. Het slagen van de overname van Innovalens is voor haar en haar werknemers van groot belang.
3.6.
Contamac voert – samengevat - het volgende verweer.
Het rapport van KPMG is in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (artikel 7:904 lid 1 BW).
De hierna op te sommen ernstige gebreken in de advisering van KPMG, zoals opgenomen in het rapport, rechtvaardigen de vernietiging daarvan.
Het gaat om het volgende:
- i) de door KPMG vastgestelde waarde van de aandelen is niet gebaseerd op de contractueel bepaalde
- ii) KPMG is buiten de in de
a) KPMG heeft ten onrechte aangenomen dat Innovalens een
Revised Offerzou uitbrengen vóórdat de
Fair Market Valuebekend was;
Revised Offerzou uitbrengen vóórdat de
Fair Market Valuebekend was;
b) KPMG heeft daarmee ten onrechte geanticipeerd op een
Change of Controlop het niveau van [naam bedrijf] ;
Change of Controlop het niveau van [naam bedrijf] ;
c) KPMG heeft ten onrechte aangenomen dat daarmee de
License Agreementsook definitief eindigen;
License Agreementsook definitief eindigen;
d) KPMG heeft ten onrechte aangenomen dat [naam bedrijf] niet meer in staat zou zijn om inkomen te genereren; en
e) KPMG heeft de aandelen ten onrechte gewaardeerd op basis van een liquidatiescenario.
Deze omstandigheden hebben geleid tot zéér nadelige gevolgen voor de waarde van de aandelen, en daarmee voor de positie van Contamac, dit nog afgezien van het feit dat:
f) KPMG heeft miskend dat de assets van Contamac ook in een liquidatiescenario veel meer waarde vertegenwoordigen dan daaraan is toegekend;
- iii) deze onjuiste aannames bleven intact omdat KPMG voorts het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door Contamac niet direct op de hoogte te brengen van het door Innovalens ingebrachte commentaar en voornamelijk de standpunten van Innovalens in haar rapportages weer te geven en die van Contamac te negeren; en
- iv) KPMG heeft haar beslissing ten slotte niet voldoende, althans zeer gebrekkig gemotiveerd.
Dat het rapport naar haar inhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijkt voorts uit het feit dat aandelen naar hun aard geen negatieve waarde kunnen hebben. Dit volgt uit artikel 2:175 lid 1 BW dat bepaalt dat aandeelhouders niet gehouden zijn tot meer dan volstorting van hun aandelen.
In feite heeft KPMG niet de aandelen gewaardeerd, maar heeft zij de vermogenspositie van [naam bedrijf] berekend door haar schulden in mindering te brengen op de totale som van haar activa. Zie ook pagina 32 van het rapport waarin KPMG de misslag heeft verwoord:
“
We have determined the fair value of 100% of the shares of [naam bedrijf] as the fair value of its assets minus the fair value of its liabilities in a situation of liquidation.”
We have determined the fair value of 100% of the shares of [naam bedrijf] as the fair value of its assets minus the fair value of its liabilities in a situation of liquidation.”
Die gelijkschakeling door KPMG van de netto vermogenswaarde van [naam bedrijf] met de waarde van aandelen is onjuist.
Ook aan het nadeelvereiste van artikel 7:904 lid 1 BW is voldaan. Een reële
Fair market valuebedraagt namelijk minimaal € 29 miljoen. Toewijzing van de vorderingen in dit kort geding zou tot de onaanvaardbare uitkomst leiden dat Contamac haar aandelen met een waarde van € 14,5 miljoen moet overdragen aan Innovalens en haar tevens meer dan € 500.000,- zou moeten betalen voor de beweerde negatieve waarde daarvan en daarmee ook alle toekomstige inkomsten derft.
Fair market valuebedraagt namelijk minimaal € 29 miljoen. Toewijzing van de vorderingen in dit kort geding zou tot de onaanvaardbare uitkomst leiden dat Contamac haar aandelen met een waarde van € 14,5 miljoen moet overdragen aan Innovalens en haar tevens meer dan € 500.000,- zou moeten betalen voor de beweerde negatieve waarde daarvan en daarmee ook alle toekomstige inkomsten derft.
Aan de hoge drempel voor vernietiging van het rapport van KPMG is ruimschoots voldaan. Ook een belangafweging moet tot afwijzing van het gevorderde leiden.
Tot slot ontbreekt ook het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Innovalens heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu zij haar aandelen heeft verkocht aan een derde onder de opschortende, en voor 1 december 2018 te vervullen, voorwaarde dat zij 100% van de aandelen in [naam bedrijf] in handen krijgt.
4.2.
Het gaat in dit kort geding in de kern erom of de vaststelling door KPMG als bindend adviseur van de
Fair Market Valuevan de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] , zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar die maatstaven (van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou zijn dat Contamac aan dit advies zou worden gehouden (HR 15 juni 2012, NJ 2015/155). Beantwoording van deze vraag is met name afhankelijk van de uitleg van hetgeen de JVA en de
License Agreementsop dit punt bepalen.
Fair Market Valuevan de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] , zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar die maatstaven (van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou zijn dat Contamac aan dit advies zou worden gehouden (HR 15 juni 2012, NJ 2015/155). Beantwoording van deze vraag is met name afhankelijk van de uitleg van hetgeen de JVA en de
License Agreementsop dit punt bepalen.
Er is aanleiding met de beoordeling van deze laatstgenoemde kwestie te beginnen.
De uitleg van de JVA en de License Agreements
4.3.
Bij de uitleg van een beding in een overeenkomst dient de zogenoemde Haviltexmaatstaf te worden toegepast. In gevallen waarin het gaat om een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij grote financiële belangen op het spel staan, en partijen met bijstand van deskundige adviseurs hebben onderhandeld over de precieze formulering van de overeenkomst, komt bijzonder - zij het niet zonder meer beslissend - gewicht toe aan de taalkundige betekenis van de door hen gekozen formuleringen. (HR 19 januari 2007, NJ 2007/575) Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst, of een beding daaruit, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst (of aan dat beding) moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (HR 5 april 2013, NJ 2013/214)
4.4.
Partijen zijn het erover eens dat zich op 2 juni 2017 een gebeurtenis heeft voorgedaan die heeft te gelden als een
Change of Controlin de zin van artikel 24.1.4 van de JVA, namelijk de overname door de Chinese vennootschap Sjanghai Haohai van 70% van de aandelen in het Contamac Holdings Ltd. Volgens artikel 24.1 van de JVA is dit een
Termination Event.Op grond daarvan had de wederpartij, in dit geval Innovalens, gelet op artikel 24.2 van de JVA de bevoegdheid een onvoorwaardelijk bod te doen op de aandelen [naam bedrijf] van haar mede-aandeelhouder Contamac. Innovalens heeft van deze bevoegdheid tijdig gebruik gemaakt. Vervolgens hebben partijen in der minne geen overeenstemming bereikt over de prijs van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] . Evenmin konden zij overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige die als bindend adviseur de
Fair Market Valuevan de aandelen van Contamac zou vaststellen. Daarop is, ingevolge artikel 24.5.2 van de JVA, KPMG als zodanig benoemd. KPMG heeft achtereenvolgens een eerste rapport, een concept-rapport en een definitief rapport uitgebracht. Zij heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de eerste twee rapporten, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. In haar definitieve rapport heeft KPMG geoordeeld dat de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] een negatieve waarde hebben van € 1.022.936,--. In de kern overwoog zij daartoe dat de onder 2.6 opgesomde vijf licentieovereenkomsten van rechtswege (‘automatisch’) zouden komen te vervallen op de datum waarop een
Change of Controlmet betrekking tot [naam bedrijf] van kracht zou worden (het begrip
Change of Controlis in de licentieovereenkomsten op gelijke wijze gedefinieerd als in de JVA). Zonder die licenties was [naam bedrijf] niet langer levensvatbaar en werd de waarde van haar aandelen negatief, in aanmerking genomen dat haar passiva op het peilmoment een hoger bedrag zouden belopen dan haar activa.
Change of Controlin de zin van artikel 24.1.4 van de JVA, namelijk de overname door de Chinese vennootschap Sjanghai Haohai van 70% van de aandelen in het Contamac Holdings Ltd. Volgens artikel 24.1 van de JVA is dit een
Termination Event.Op grond daarvan had de wederpartij, in dit geval Innovalens, gelet op artikel 24.2 van de JVA de bevoegdheid een onvoorwaardelijk bod te doen op de aandelen [naam bedrijf] van haar mede-aandeelhouder Contamac. Innovalens heeft van deze bevoegdheid tijdig gebruik gemaakt. Vervolgens hebben partijen in der minne geen overeenstemming bereikt over de prijs van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] . Evenmin konden zij overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige die als bindend adviseur de
Fair Market Valuevan de aandelen van Contamac zou vaststellen. Daarop is, ingevolge artikel 24.5.2 van de JVA, KPMG als zodanig benoemd. KPMG heeft achtereenvolgens een eerste rapport, een concept-rapport en een definitief rapport uitgebracht. Zij heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de eerste twee rapporten, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. In haar definitieve rapport heeft KPMG geoordeeld dat de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] een negatieve waarde hebben van € 1.022.936,--. In de kern overwoog zij daartoe dat de onder 2.6 opgesomde vijf licentieovereenkomsten van rechtswege (‘automatisch’) zouden komen te vervallen op de datum waarop een
Change of Controlmet betrekking tot [naam bedrijf] van kracht zou worden (het begrip
Change of Controlis in de licentieovereenkomsten op gelijke wijze gedefinieerd als in de JVA). Zonder die licenties was [naam bedrijf] niet langer levensvatbaar en werd de waarde van haar aandelen negatief, in aanmerking genomen dat haar passiva op het peilmoment een hoger bedrag zouden belopen dan haar activa.
4.5.
Bij de uitleg van het tussen partijen gerezen geschil staat centraal hoe het begrip
Fair Market Valuein artikel 1.1 (schedule 1.1) van de JVA dient te worden uitgelegd. Partijen waren immers overeengekomen dat, in het geval van
Change of Controlbij een van de samenwerkende partners, de aandelen van deze in [naam bedrijf] door de andere partner konden worden overgenomen tegen betaling van de
Fair Market Valuedaarvan. Naar de bedoeling van partijen waren deze aandelen echter niet vrijelijk in het economisch verkeer verhandelbaar. Van een ‘markt’ en een ‘marktwaarde’ in de zin die daaraan in het algemeen wordt gegeven, kon in dit geval dus niet worden gesproken.
Fair Market Valuein artikel 1.1 (schedule 1.1) van de JVA dient te worden uitgelegd. Partijen waren immers overeengekomen dat, in het geval van
Change of Controlbij een van de samenwerkende partners, de aandelen van deze in [naam bedrijf] door de andere partner konden worden overgenomen tegen betaling van de
Fair Market Valuedaarvan. Naar de bedoeling van partijen waren deze aandelen echter niet vrijelijk in het economisch verkeer verhandelbaar. Van een ‘markt’ en een ‘marktwaarde’ in de zin die daaraan in het algemeen wordt gegeven, kon in dit geval dus niet worden gesproken.
4.6.
In dit licht brengt een redelijke uitleg van de norm
Fair Market Value, waarbij het moest gaan om de “
market value of the shares as a whole, between a willing seller and a willing third party purchaser” mee dat de waarde van de over te nemen aandelen moest worden vastgesteld alsof sprake was van een vrijwillige verkoop in het economisch verkeer tussen een redelijk handelende koper en een eveneens redelijk handelende verkoper. Strekking van de woorden “
a willing third party purchaser” in deze norm was immers klaarblijkelijk om de aan de aandelen toe te kennen waarde niet afhankelijk te maken van de betalingsbereidheid van de overnemende partij, omdat dit een onwerkbare maatstaf zou opleveren. In plaats daarvan werden door partijen twee ficties geïntroduceerd, niet onvergelijkbaar met de wijze waarop waardebepaling in het onteigeningsrecht plaatsvindt. De eerste fictie was dat sprake was van een vrijwillige verkoop en de tweede, daarop aansluitende, fictie was dat de koper van de aandelen een - redelijk handelende - derde zou zijn.
Fair Market Value, waarbij het moest gaan om de “
market value of the shares as a whole, between a willing seller and a willing third party purchaser” mee dat de waarde van de over te nemen aandelen moest worden vastgesteld alsof sprake was van een vrijwillige verkoop in het economisch verkeer tussen een redelijk handelende koper en een eveneens redelijk handelende verkoper. Strekking van de woorden “
a willing third party purchaser” in deze norm was immers klaarblijkelijk om de aan de aandelen toe te kennen waarde niet afhankelijk te maken van de betalingsbereidheid van de overnemende partij, omdat dit een onwerkbare maatstaf zou opleveren. In plaats daarvan werden door partijen twee ficties geïntroduceerd, niet onvergelijkbaar met de wijze waarop waardebepaling in het onteigeningsrecht plaatsvindt. De eerste fictie was dat sprake was van een vrijwillige verkoop en de tweede, daarop aansluitende, fictie was dat de koper van de aandelen een - redelijk handelende - derde zou zijn.
4.7.
Deze beide ficties tezamen leiden voorshands ertoe dat de
Fair Market Valuevan de over te nemen aandelen aldus dient te worden uitgelegd dat deze naar objectieve maatstaven moest plaatsvinden, alsof sprake was van een vrijwillige verkoop daarvan in het economisch verkeer tussen redelijk handelende partijen, en dus aan een redelijk handelende derde.
Fair Market Valuevan de over te nemen aandelen aldus dient te worden uitgelegd dat deze naar objectieve maatstaven moest plaatsvinden, alsof sprake was van een vrijwillige verkoop daarvan in het economisch verkeer tussen redelijk handelende partijen, en dus aan een redelijk handelende derde.
Weliswaar wijkt deze uitleg af van de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, maar de voormelde omstandigheden van het geval brengen mee dat een andere dan de taalkundige betekenis aan dat beding moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen, en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie het hiervoor in 4.3 aangehaalde arrest HR 5 april 2013, NJ 2013/214).
4.8.
Deze uitleg past bovendien het best bij de strekking van de
Change of Control-bepaling en de daaraan door partijen gegeven uitwerking, namelijk dat in geval van een overname van één van de samenwerkende partijen door een concurrent, hun samenwerking kon worden beëindigd doordat de andere partner zich de aandelen van de overgenomen partij in [naam bedrijf] zou kunnen verwerven, tegen betaling van de waarde daarvan. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen- [naam bedrijf] die Contamac hield is mede van belang dat, als onbetwist, vaststaat dat de aandelen- [naam bedrijf] voor beide partijen een positieve waarde vertegenwoordigden en dat bij geen van de beide aandeelhouders voor de overname of voor het
Triggering Eventde intentie bestond de vennootschap [naam bedrijf] te liquideren. Hiermee strookt voorts dat partijen nader en op voorstel van KPMG zijn overeengekomen (door geen bezwaar te maken tegen een vooropstelling in de
Engagement Lettervan KPMG) dat de waarde van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] zou worden bepaald met inachtneming van de
Discounted Cash Flow-methode.
Change of Control-bepaling en de daaraan door partijen gegeven uitwerking, namelijk dat in geval van een overname van één van de samenwerkende partijen door een concurrent, hun samenwerking kon worden beëindigd doordat de andere partner zich de aandelen van de overgenomen partij in [naam bedrijf] zou kunnen verwerven, tegen betaling van de waarde daarvan. Bij de bepaling van de waarde van de aandelen- [naam bedrijf] die Contamac hield is mede van belang dat, als onbetwist, vaststaat dat de aandelen- [naam bedrijf] voor beide partijen een positieve waarde vertegenwoordigden en dat bij geen van de beide aandeelhouders voor de overname of voor het
Triggering Eventde intentie bestond de vennootschap [naam bedrijf] te liquideren. Hiermee strookt voorts dat partijen nader en op voorstel van KPMG zijn overeengekomen (door geen bezwaar te maken tegen een vooropstelling in de
Engagement Lettervan KPMG) dat de waarde van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] zou worden bepaald met inachtneming van de
Discounted Cash Flow-methode.
De waardebepaling door KPMG van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf]
4.9.
Tegen deze achtergrond wordt voorshands geoordeeld dat KPMG twee ernstige, op elkaar aansluitende, fouten heeft gemaakt bij de vaststelling van de waarde van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] .
De eerste fout was dat zij de woorden “
a willing third party purchaser” klaarblijkelijk letterlijk heeft uitgelegd, dat wil zeggen dat zij deze waarde heeft vastgesteld met inachtneming van de fictie dat een partij die feitelijk als derde viel aan te merken (in de zin van een buitenstaander) de aandelen zou overnemen, zulks ofschoon tussen partijen vaststond dat die aandelen niet op de vrije markt zouden worden aangeboden. Zij heeft zich kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat de door partijen overeengekomen norm van
Fair Market Valuepas kon worden toegepast nadat zij was uitgelegd. Zij heeft zich, anders gezegd, kennelijk wél gerealiseerd dat door dit aspect van de door partijen geformuleerde norm een fictie werd geïntroduceerd, maar heeft de juridische betekenis van die fictie wezenlijk miskend.
a willing third party purchaser” klaarblijkelijk letterlijk heeft uitgelegd, dat wil zeggen dat zij deze waarde heeft vastgesteld met inachtneming van de fictie dat een partij die feitelijk als derde viel aan te merken (in de zin van een buitenstaander) de aandelen zou overnemen, zulks ofschoon tussen partijen vaststond dat die aandelen niet op de vrije markt zouden worden aangeboden. Zij heeft zich kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat de door partijen overeengekomen norm van
Fair Market Valuepas kon worden toegepast nadat zij was uitgelegd. Zij heeft zich, anders gezegd, kennelijk wél gerealiseerd dat door dit aspect van de door partijen geformuleerde norm een fictie werd geïntroduceerd, maar heeft de juridische betekenis van die fictie wezenlijk miskend.
4.10.
De tweede, daarop aansluitende, fout was dat KPMG aan de omstandigheid dat de licenties als gevolg van de
Change of Controlkwamen te vervallen, zonder meer de conclusie heeft verbonden dat [naam bedrijf] (kort gezegd) niet meer levensvatbaar zou zijn en dus moest worden geliquideerd. Zij heeft zich echter niet gerealiseerd dat het verval van de licenties voor Innovalens veel minder bezwaarlijk was dan dit voor een derde/buitenstaander zou zijn geweest. Twee van de vijf licenties die aldus vervielen (namelijk de onder 2.6 vermelde overeenkomsten 1 en 4) waren immers door Innovalens zelf, met betrekking tot aan haar toekomende IE-rechten, aan [naam bedrijf] verleend. Specifiek ten aanzien van Innovalens zou het verval van deze licenties naar objectieve maatstaven dus geen negatieve invloed hebben op de waarde van de door haar over te nemen aandelen van Contamac in [naam bedrijf] .
Change of Controlkwamen te vervallen, zonder meer de conclusie heeft verbonden dat [naam bedrijf] (kort gezegd) niet meer levensvatbaar zou zijn en dus moest worden geliquideerd. Zij heeft zich echter niet gerealiseerd dat het verval van de licenties voor Innovalens veel minder bezwaarlijk was dan dit voor een derde/buitenstaander zou zijn geweest. Twee van de vijf licenties die aldus vervielen (namelijk de onder 2.6 vermelde overeenkomsten 1 en 4) waren immers door Innovalens zelf, met betrekking tot aan haar toekomende IE-rechten, aan [naam bedrijf] verleend. Specifiek ten aanzien van Innovalens zou het verval van deze licenties naar objectieve maatstaven dus geen negatieve invloed hebben op de waarde van de door haar over te nemen aandelen van Contamac in [naam bedrijf] .
Voorshands gegeven beoordeling van de door Contamac uitgebrachte vernietigingsverklaring van het bindend advies van KPMG
4.11.
Het door KPMG uitgebrachte waarderingsrapport heeft te gelden als een (zuiver) bindend advies als geregeld in artikel 7:900 e.v. BW. Contamac heeft dit bindend advies buitengerechtelijk vernietigd op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW. Een dergelijke, tot vernietiging strekkende, buitengerechtelijke verklaring heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg indien gebondenheid aan de beslissing van Contamac in verband met (in dit geval) de inhoud daarvan, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.12.
In dit geval is de kern van de door KPMG te verrichten prestatie, de waardebepaling van de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] . De twee hiervoor in 4.9 en 4.10 bedoelde ernstige, op elkaar aansluitende, fouten die KPMG heeft gemaakt, betreffen beide oordelen die essentieel zijn voor deze waardebepaling. Als gevolg daarvan heeft KPMG een negatieve waarde - wat daarvan op zichzelf zij - toegekend aan de aandelen van Contamac in [naam bedrijf] , hoewel geen van beide partners bij de JVA de intentie had deze vennootschap te liquideren. Aldus druist de inhoud van het bindend advies zozeer in tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar die maatstaven (van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou worden gehouden (zie HR 15 juni 2012, NJ 2015/155). Voorshands wordt dus aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de vernietigingsverklaring van dit bindend advies door Contamac, is uitgebracht op gronden die deze vernietiging kunnen dragen.
Slotsom en kosten
4.13.
In de standpunten die Contamac in dit kort geding heeft verdedigd, ligt een op het vorenstaande gericht betoog voldoende duidelijk besloten. Dit leidt ertoe dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd en dat het verder tussen partijen gevoerde debat geen behandeling behoeft.
4.14.
Innovalens zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Contamac worden begroot op:
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.606,00
te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.15.
De nakosten zullen op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Innovalens in de proceskosten, aan de zijde van Contamac tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Innovalens in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018. [1]