Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/643708 / HA ZA 18-187
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
de [eiseres in conventie, verweerster in reconventie]
gevestigd te 's- [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T. Stouten te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
ALPHA INVESTGROUP CORPORATION,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.F. Eliëns te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en Alpha genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 november 2017, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 18 juli 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met een productie,
- het proces-verbaal van de comparitie van 5 november 2018 en de daarin vermelde spreekaantekeningen,
- de (fax)brief van mr. Eliëns van 15 november 2018 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben op 9 oktober 2006 een
Sale and Purchase Agreement(hierna: de SPA) gesloten op grond waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de aandelen van Alpha in twee Kazachse entiteiten heeft gekocht voor een totale koopprijs van US$ 51,8 miljoen. De koopprijs zou in acht verschillende termijnen aan Alpha betaald worden.
Sale and Purchase Agreement(hierna: de SPA) gesloten op grond waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de aandelen van Alpha in twee Kazachse entiteiten heeft gekocht voor een totale koopprijs van US$ 51,8 miljoen. De koopprijs zou in acht verschillende termijnen aan Alpha betaald worden.
2.2.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van de laatste vijf termijnen van de koopprijs onder de SPA en over de geldigheid van een
Termination and Settlement Agreement(hierna: TSA). Op 11 juni 2013 heeft Alpha tegen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI) aanhangig gemaakt. Het NAI heeft een scheidsgerecht van drie arbiters samengesteld (hierna: het scheidsgerecht) en partijen hebben het NAI Arbitragereglement van 1 januari 2010 in de Engelse vertaling (hierna: het NAI-reglement) van toepassing verklaard op de arbitrageprocedure.
Termination and Settlement Agreement(hierna: TSA). Op 11 juni 2013 heeft Alpha tegen [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] een procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het NAI) aanhangig gemaakt. Het NAI heeft een scheidsgerecht van drie arbiters samengesteld (hierna: het scheidsgerecht) en partijen hebben het NAI Arbitragereglement van 1 januari 2010 in de Engelse vertaling (hierna: het NAI-reglement) van toepassing verklaard op de arbitrageprocedure.
2.3.
Op 2 december 2014 heeft Alpha haar
Statement of Claimbij het scheidsgerecht ingediend. Zij vordert daarin, onder meer, betaling van de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA vermeerderd met 5% rente per jaar.
Statement of Claimbij het scheidsgerecht ingediend. Zij vordert daarin, onder meer, betaling van de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA vermeerderd met 5% rente per jaar.
2.4.
Na uitwisseling van diverse (proces)stukken tussen partijen heeft ten overstaan van het scheidsgerecht een
First Evidentiary Hearing(van 1 tot 5 februari 2016) en een
Second Evidentiary Hearing(van 11 tot 13 januari 2017) plaatsgevonden.
First Evidentiary Hearing(van 1 tot 5 februari 2016) en een
Second Evidentiary Hearing(van 11 tot 13 januari 2017) plaatsgevonden.
2.5.
Op 24 maart 2017 hebben partijen het scheidsgerecht als volgt per e-mail bericht:
“The Parties have conferred and resolved that they will agree to the deadline for the parties’ closing submissions being extended to Friday 21 April 2017 on the basis that on this date the Parties’ will provide their
finalsubmissions in these arbitral proceedings. In other words, the parties have agreed to waive their respective rights to file rebuttal submissions and will therefore proceed on the basis that there will be only one round of closing submissions, based on the common understanding that post-hearing briefs serve the purpose of commenting on the outcome of the evidentiary hearing(s) and the evidence which is on the record, but may not introduce new facts.”
finalsubmissions in these arbitral proceedings. In other words, the parties have agreed to waive their respective rights to file rebuttal submissions and will therefore proceed on the basis that there will be only one round of closing submissions, based on the common understanding that post-hearing briefs serve the purpose of commenting on the outcome of the evidentiary hearing(s) and the evidence which is on the record, but may not introduce new facts.”
Het scheidsgerecht heeft diezelfde dag per e-mail het volgende aan partijen geantwoord:
“The parties’ extension request (to file final closing submissions by 21 April 2017) is granted.”
2.6.
Op 21 april 2017 heeft Alpha haar
Claimaint’s Closing Submissionsen heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar
Post-Hearing Briefingediend (hierna afzonderlijk en gezamenlijk: de closing submission(s)). Alpha heeft in haar closing submission, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
Claimaint’s Closing Submissionsen heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar
Post-Hearing Briefingediend (hierna afzonderlijk en gezamenlijk: de closing submission(s)). Alpha heeft in haar closing submission, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
J3 INTEREST
J3 INTEREST
504. The governing law of the SPA (the Law of Kazakhstan) applies to the Claimant’s right to seek interest in relation to late payment. No particular rate of interest is specified by the SPA.
505. Article 353 of the Civil Code of the Republic of Kazakhstan sets forth that a forfeit shall be payable for illegal use of another person’s money resulting from failure to discharge a monetary obligation or late discharge thereof, or from illegal receipt or saving at another person’s expense. Where no contractual rate is set, the forfeit is calculated based on the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan on the day when the monetary obligation or part thereof is discharged. A court may make this award based on the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan: (i) on the day the claim was filed; (ii) on the day the judgment was issued; or (iii) on the day of actual payment (at the creditor’s option).
506. The Claimant elects for the interest rate to be that applicable as at the date of judgment. As of 1 April 2017, the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan is 11% per annum. (..) The Claimant therefore claims interest on each Milestone at the rate of 11% (or such other rate as may then be applicable) from the date the Tribunal finds the Milestone became due until the date of payment by the Respondent.”
2.7.
Het scheidsgerecht heeft op 15 augustus 2017 een
Awardgewezen (hierna: het oorspronkelijke vonnis). Het scheidsgerecht heeft in het oorspronkelijke vonnis - voor zover relevant en zakelijk weergegeven - geoordeeld dat (i) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA aan Alpha moet betalen vermeerderd met 5% rente per jaar en (ii) de vorderingen die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op de [naam aandeelhouder] [percentage] aandeelhouder van Alpha) heeft voor de terugbetaling van het bedrag dat is betaald uit hoofde van de TSA en SPA aan Alpha moet overdragen. Over de gevorderde en toegewezen rentevoet van 5% per jaar heeft het scheidsgerecht het volgende overwogen:
Awardgewezen (hierna: het oorspronkelijke vonnis). Het scheidsgerecht heeft in het oorspronkelijke vonnis - voor zover relevant en zakelijk weergegeven - geoordeeld dat (i) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de resterende termijnen van de koopprijs onder de SPA aan Alpha moet betalen vermeerderd met 5% rente per jaar en (ii) de vorderingen die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op de [naam aandeelhouder] [percentage] aandeelhouder van Alpha) heeft voor de terugbetaling van het bedrag dat is betaald uit hoofde van de TSA en SPA aan Alpha moet overdragen. Over de gevorderde en toegewezen rentevoet van 5% per jaar heeft het scheidsgerecht het volgende overwogen:
“
V. TRIBUNAL’S DECISION AND REASONING
V. TRIBUNAL’S DECISION AND REASONING
(..)
E. Interest
1001. The Claimant submitted that a 5% per annum interest rate is applicable to payments under the SPA.₁₁₃₀ The Respondent has not made any contrary submissions. The Tribunal accepts that a 5% per annum interest rate is the applicable rate to outstanding payments due under the SPA.
(…)
₁₁₃₀ SoC [Statement of Claim,
rechtbank], at para. 66.”
rechtbank], at para. 66.”
2.8.
Op 14 september 2017 heeft Alpha met een beroep op (i) artikel 52 lid 1 van het NAI-reglement een verzoek tot correctie van het oorspronkelijke vonnis (hierna: het herstelverzoek) en (ii) artikel 53 lid 1 van het NAI-reglement een verzoek tot aanvulling van het oorspronkelijke vonnis (hierna: het verzoek tot aanvulling) bij het scheidsgerecht ingediend.
2.9.
In het herstelverzoek heeft Alpha, onder meer, verzocht om de rentevoet van 5% per jaar aan te passen naar een rentevoet van 10,5% overeenkomstig hetgeen zij in haar closing submission heeft gevorderd en heeft daarbij, voor zover relevant, de volgende toelichting gegeven:
“11. The 5% interest rate specified in the Statement of Claim was the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan at the date of the Statement of Claim. However, in paragraph 506(1) of the Claimant’s Closing Submissions, the Claimant elected for the interest rate to be that applicable as at the date of judgment (rather than the date of the claim). On the date of the Award, the official refinancing rate of the National Bank of the Republic of Kazakhstan was 10,5% per annum (http://www.nationalbank.kz/?docid=951&switch=english). Paragraphs 1001 and 1026(j) of the Award should therefore be amended to reflect this interest rate.”
2.10.
In het verzoek tot aanvulling heeft Alpha verzocht om het oorspronkelijke vonnis aan te vullen in die zin dat daarin volledig wordt vermeld onder welke voorwaarden de overdracht aan Alpha van de vorderingen van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] op de [naam aandeelhouder] moet plaatsvinden.
2.11.
Op 29 september 2017 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar reactie op het herstelverzoek en het verzoek tot aanvulling ingediend. Daarin heeft zij, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“33. Qualifying Claimant’s desire for a better interest rate as computational or clerical error in the meaning of Article 52(1) of the NAI Rules speaks for itself, and highlights Claimant’s - or its counsel’s - general approach in this matter.
34. Since the NAI Rules do not provide a legal basis for Claimant’s requested retroactive amendment of para. 1026(j) of the Award to the detriment of Respondent, this request must be rejected
.”
.”
2.12.
Alpha heeft vervolgens op 9 oktober 2017 van repliek gediend waarbij zij - samengevat en zakelijk weergegeven - de grondslag voor de gevorderde rentevoet van 10,5% zoals die in haar closing submission is opgenomen heeft herhaald.
2.13.
Op 16 oktober 2017 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] als volgt, voor zover relevant, van dupliek gediend:
“33. Claimant’s request that the interest rate of 5% payable under the Award (para. 1026(j) of the Award) should be amended to 10,5% as “
computational or clerical error” in the meaning of Article 52(1) of the NAI Rules is evidently unfounded.
computational or clerical error” in the meaning of Article 52(1) of the NAI Rules is evidently unfounded.
34. Claimant’s argument that it would be entitled to be compensated for its damage (..), and that a claim for an interest rate of 10,5% could be based on Kazakh law (..) relates to the substance of the matter and is therefore entirely misplaced in a Request for Corrections. Claimant would need to show that there is a “
computational or clerical error”, which is obviously not the case.
computational or clerical error”, which is obviously not the case.
35. There is no legal basis whatsoever for Claimant’s request for correction, and it must therefore be rejected.”
2.14.
Bij
Decisionvan 31 oktober 2017 heeft het scheidsgerecht in overwegingen 64 tot en met 66 - samengevat en zakelijk weergegeven - geoordeeld dat het oorspronkelijke vonnis in die zin wordt gewijzigd dat (in plaats van 5% rente per jaar) 10,5% rente per jaar wordt toegewezen (hierna: het herstelvonnis). Daartoe is het volgende overwogen:
Decisionvan 31 oktober 2017 heeft het scheidsgerecht in overwegingen 64 tot en met 66 - samengevat en zakelijk weergegeven - geoordeeld dat het oorspronkelijke vonnis in die zin wordt gewijzigd dat (in plaats van 5% rente per jaar) 10,5% rente per jaar wordt toegewezen (hierna: het herstelvonnis). Daartoe is het volgende overwogen:
“52. With respect to the “other evident errors,” the Claimant applies for a correction to refer to the correct rate of interest claimed (..). The Tribunal notes two issues at the outset: (1) the Respondent has not made any contrary submissions as to the applicable rate of interest or the award of interest in general during the arbitration; (..) (2) the basis for the Tribunal’s award is the Claimant’s submission that it is entitled to interest. (..)
53. The Claimant’s requested correction concerns the reference to the correct applicable interest on which the Claimant’s position is based. A clerical error is an error resulting from a minor mistake or inadvertence and not from judicial reasoning or determination. The error in question is the reference to the incorrect submission. There is no judicial reasoning or determination involved in the Tribunal’s award of interest. It was simply for a claim that was not answered, and thus admitted. The Claimant’s position is that it is entitled to the “interest rate to be that applicable as at the date of judgment.” (..)
54. Contrary to the Respondent’s submission, it is not “evidently unfounded” (..) nor does it “speak[] for itself” (..) as to why the error is not clerical. The fact that the error “relates to the substance of the matter” does not mean it is not a clerical error. (..)
55. The Respondent’s submission that the requested correction “do[es] not provide a legal basis for Claimant’s requested retroactive amendment of para. 1026(j) of the Award to the detriment of Respondent” is equally rejected. (..) Taking the Respondent’s submission to its logical conclusion, no tribunal has any authority to correct any computational or clerical error for quantum of damages. Computational error inherently concerns the calculation of damages, the correction of which will necessarily be beneficial or detrimental to one party or the other. The fact that a correction is detrimental to one party is not a ground to reject the correction requested. The same must hold true for clerical errors.
56. Granting the Claimant’s requested corrections at paragraphs 9-11 of the Claimant’s Request for Corrections, and in exercise of the Tribunal’s discretion under NAI Rules Articles 23(3) and 52(4), the Tribunal therefore corrects the Award as follows:
a. Amend paragraph 1001 to “The Claimant submitted that a 10.5% per annum interest rate is applicable to payments under the SPA, as the applicable interest rate at the date of judgment. The Respondent has not made any contrary submissions. The Tribunal accepts that a 10.5% per annum interest rate is the applicable rate to outstanding payments due under the SPA.”
b. Amend footnote 1130 to “SoC, at para. 66; Claimant’s Closing Submissions, dated 21 April 2017, at para. 506.”
(…).”
2.15.
In de
Decisionheeft het scheidsgerecht naar aanleiding van het verzoek tot aanvulling (in zoverre hierna: het aanvullende vonnis) verder nog geoordeeld dat paragraaf 1026(d) van het oorspronkelijke vonnis als volgt wordt gewijzigd:
Decisionheeft het scheidsgerecht naar aanleiding van het verzoek tot aanvulling (in zoverre hierna: het aanvullende vonnis) verder nog geoordeeld dat paragraaf 1026(d) van het oorspronkelijke vonnis als volgt wordt gewijzigd:
“58. Paragraph 1026(d) of the Award is amended as follows:
a. “The Tribunal orders the Respondent to assign any and all claims that the Respondent may have against [naam aandeelhouder] , resulting from the payment of US$ 10,000,000 pursuant to the TSA, to the Claimant.” ”
De overige verzoeken tot aanvulling van de veroordeling tot overdracht van de vorderingen op de [naam aandeelhouder] heeft het scheidsgerecht afgewezen.
2.16.
Op 15 december 2017 heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] door middel van een
Declaration of Assignment(hierna: de cessie) haar vorderingen op de [naam aandeelhouder] (zoals die in het aanvullende vonnis zijn verwoord) aan Alpha gecedeerd.
Declaration of Assignment(hierna: de cessie) haar vorderingen op de [naam aandeelhouder] (zoals die in het aanvullende vonnis zijn verwoord) aan Alpha gecedeerd.
2.17.
Het oorspronkelijke vonnis is op 18 augustus 2017 bij de griffie van deze rechtbank gedeponeerd en het herstelvonnis/aanvullende vonnis is op 8 november 2017 aan het oorspronkelijke vonnis gehecht (hierna gezamenlijk: het arbitrale vonnis). Op 18 december 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het oorspronkelijke vonnis en het verlof is op 21 december 2017 aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] betekend.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a.
primair: gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis, voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% is toegewezen (waardoor de wijzigingen aan het oorspronkelijke vonnis zoals genoemd in paragrafen 64 tot en met 66 van het herstelvonnis ongedaan worden gemaakt), dan wel een dusdanige beslissing te nemen die ertoe leidt dat de in het herstelvonnis toegekende rentevoet van 10,5% wordt vernietigd en de eerder in het oorspronkelijke vonnis toegewezen rentevoet van 5% weer herleeft, althans
subsidiair: vernietiging van het gehele arbitrale vonnis,
primair: gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis, voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% is toegewezen (waardoor de wijzigingen aan het oorspronkelijke vonnis zoals genoemd in paragrafen 64 tot en met 66 van het herstelvonnis ongedaan worden gemaakt), dan wel een dusdanige beslissing te nemen die ertoe leidt dat de in het herstelvonnis toegekende rentevoet van 10,5% wordt vernietigd en de eerder in het oorspronkelijke vonnis toegewezen rentevoet van 5% weer herleeft, althans
subsidiair: vernietiging van het gehele arbitrale vonnis,
b. veroordeling van Alpha tot betaling van de proceskosten.
3.2.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het arbitrale vonnis (deels) vernietigbaar is, omdat (i) het scheidsgerecht haar opdracht heeft geschonden (artikel 1065 lid 1 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), (ii) het arbitrale vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv) en (iii) het arbitrale vonnis dan wel de wijze van totstandkoming daarvan in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (artikel 1065 lid 1 sub e Rv). Het scheidsgerecht heeft het verzoek van Alpha om de rentevoet van 5% naar 10,5% te wijzigen namelijk ten onrechte toegewezen. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] is daardoor in haar belangen geschaad, want zij heeft als gevolg daarvan een aanvullende betalingsverplichting van ruim € 2 miljoen opgelegd gekregen.
3.3.
Alpha voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Alpha vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot afgifte aan Alpha van alle bewijsstukken die betrekking hebben op de gecedeerde vordering op [naam aandeelhouder] , waaronder in ieder geval de documenten opgenomen op een door Alpha overgelegde lijst, op straffe van een dwangsom, vermeerderd met de proceskosten.
3.6.
Aan haar vordering legt zij ten grondslag dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog niet volledig aan de veroordeling uit het arbitrale vonnis heeft voldaan. De cessie heeft weliswaar plaatsgevonden, maar om de vorderingen te gelde te kunnen maken dient zij, zoals artikel 6:143 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt, ook de beschikking te krijgen over alle bewijsstukken die zien op de gecedeerde vorderingen (inclusief de documenten die zijn opgenomen in de door haar overgelegde productie 4).
3.7.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Voorop staat dat de vordering tot vernietiging wordt beoordeeld naar het tot 1 januari 2015 geldende Nederlandse (arbitrage)recht nu de plaats van de arbitrage is gelegen in Nederland en de arbitrage is aangevangen voor 1 januari 2015.
4.2.
De rechtbank is bevoegd om van de vordering tot vernietiging kennis te nemen op grond van artikel 1064 lid 2 Rv (oud). Ingevolge dit artikel wordt de vordering tot vernietiging van een arbitraal eindvonnis ingesteld bij de rechtbank ter griffie waarvan het origineel van het vonnis volgens artikel 1058 lid 1 Rv (oud) moet worden neergelegd (in dit geval deze rechtbank). Voorts is de vordering tijdig ingesteld, te weten binnen drie maanden nadat het arbitrale vonnis ter griffie van deze rechtbank was neergelegd (artikel 1064 lid 3 Rv(oud)).
4.3.
Op grond van artikel 1060 lid 5 Rv (oud) en artikel 52 lid 5 van het NAI-reglement wordt het herstelvonnis/aanvullende vonnis geacht onderdeel uit te maken van het oorspronkelijke vonnis. De vordering tot vernietiging is derhalve terecht gericht tegen het arbitrale vonnis (het oorspronkelijke vonnis zoals gewijzigd/aangevuld door het herstelvonnis/aanvullende vonnis, zie 2.17).
Toetsingskader
4.4.
De rechtbank moet bij haar onderzoek of sprake is van een vernietigingsgrond in de zin van artikel 1065 Rv terughoudendheid betrachten, nu een procedure op de voet van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en nu het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen. Zo kan bijvoorbeeld een ondeugdelijke motivering geen grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis opleveren. Daartoe is volgens vaste rechtspraak vereist dat een motivering ontbreekt dan wel dat in de gegeven motivering enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.
4.5.
Voor een terughoudende toetsing is evenwel geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor, welk recht in een arbitraal geding niet van minder betekenis is dan in een geding voor de burgerlijke rechter. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de schending van dit fundamentele recht ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv zal dit beroep eerst beoordeeld worden.
Artikel 1065 lid 1 sub e Rv
4.6.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt - kort gezegd - dat Alpha in de closing submission haar eis heeft vermeerderd door betaling van de hogere rentevoet van 11% per jaar te vorderen. Op grond van de op 24 maart 2017 tussen partijen gemaakte afspraak, die het scheidsgerecht door deze te accepteren tot onderdeel van haar opdracht heeft gemaakt, en artikel 34 lid 1 van het NAI-reglement was vermeerdering van eis echter niet meer toegestaan. Nu het scheidsgerecht de gewijzigde eis wel heeft toegewezen, heeft zij het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op gelijke behandeling (
equality of arms) geschonden. Het scheidsgerecht heeft immers na de closing submissions het oorspronkelijke vonnis gewezen zonder dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] door het scheidsgerecht in de gelegenheid is gesteld om inhoudelijk en/of procedureel verweer te voeren tegen de gewijzigde eis. Indien het scheidsgerecht meende dat de eiswijziging procedureel toelaatbaar was, zodat zij op basis van de gewijzigde eis uitspraak diende te doen, had zij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vóór het wijzen van het oorspronkelijke vonnis in de gelegenheid moeten stellen inhoudelijk te reageren op de eiswijziging, maar dat heeft het scheidsgerecht niet gedaan. Het arbitrale vonnis is dus ten aanzien van de toegewezen gewijzigde rentevoet in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en derhalve in strijd met de openbare orde tot stand gekomen en dient op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv (gedeeltelijk) vernietigd te worden, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
equality of arms) geschonden. Het scheidsgerecht heeft immers na de closing submissions het oorspronkelijke vonnis gewezen zonder dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] door het scheidsgerecht in de gelegenheid is gesteld om inhoudelijk en/of procedureel verweer te voeren tegen de gewijzigde eis. Indien het scheidsgerecht meende dat de eiswijziging procedureel toelaatbaar was, zodat zij op basis van de gewijzigde eis uitspraak diende te doen, had zij [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] vóór het wijzen van het oorspronkelijke vonnis in de gelegenheid moeten stellen inhoudelijk te reageren op de eiswijziging, maar dat heeft het scheidsgerecht niet gedaan. Het arbitrale vonnis is dus ten aanzien van de toegewezen gewijzigde rentevoet in strijd met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en derhalve in strijd met de openbare orde tot stand gekomen en dient op grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv (gedeeltelijk) vernietigd te worden, aldus [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] .
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat de in de closing submission gevorderde rente van 11% per jaar als een vermeerdering, dan wel wijziging van eis, in de zin van artikel 34 lid 1 van het NAI-reglement moet worden aangemerkt (hierna: de eiswijziging). Evenmin is in geschil dat het scheidsgerecht (i) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet in de gelegenheid heeft gesteld om voorafgaand aan het wijzen van het oorspronkelijke vonnis te reageren op de eiswijziging en (ii) [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet heeft ingelicht dat zij de eiswijziging procedureel toelaatbaar achtte. Door dit niet te doen en - naar achteraf blijkt - wel uitspraak te doen op basis van de eiswijziging, heeft het scheidsgerecht in strijd gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang.
4.7.1.
Om te beginnen was de eiswijziging op grond van artikel 34 lid 1 van het NAI-reglement niet meer toegestaan, omdat deze pas bij de closing submission is ingesteld en niet, zoals lid 1 voorschrijft, bij aanvang van de laatste zitting (in dit geval de
Second Evidentiary Hearing). Dat sprake zou zijn geweest van een bijzonder geval, op basis waarvan ingevolge datzelfde artikel een uitzondering op de hoofdregel gerechtvaardigd zou zijn, heeft het scheidsgerecht niet voorafgaand aan het wijzen van (en overigens ook niet in) het oorspronkelijke vonnis aan partijen kenbaar gemaakt.
Second Evidentiary Hearing). Dat sprake zou zijn geweest van een bijzonder geval, op basis waarvan ingevolge datzelfde artikel een uitzondering op de hoofdregel gerechtvaardigd zou zijn, heeft het scheidsgerecht niet voorafgaand aan het wijzen van (en overigens ook niet in) het oorspronkelijke vonnis aan partijen kenbaar gemaakt.
4.7.2.
Daarnaast volgt uit de e-mails van 27 maart 2014 (zie 2.5) dat partijen onderling hadden afgesproken dat (i) zij afstand deden van de mogelijkheid om nog rebuttal submissions in te dienen, en (ii) zij simultaan één laatste schriftelijk stuk mochten indienen (de closing submissions) waarin geen nieuwe feitelijke standpunten meer mochten worden geïntroduceerd, welke afspraak door het scheidsgerecht is geaccepteerd. Uit de e-mails volgt eveneens dat voor het scheidsgerecht duidelijk was of moest zijn dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen procedurele mogelijkheid meer had om nog op de eiswijziging te reageren (zie 2.7). Alpha verwijt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog dat zij niet (bij brief) heeft geprotesteerd tegen de in de closing submission van Alpha opgenomen eiswijziging. Daarmee miskent zij dat voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] daartoe geen aanleiding bestond, gelet op artikel 34 lid 1 van het NAI-reglement en gelet op voormelde procesafspraak, nog daargelaten dat een dergelijke brief ook in strijd zou zijn met die procesafspraak.
4.7.3.
Verder is nog relevant dat Alpha pas in de closing submission voor het eerst met een beroep op artikel 353 van het Kazachse Burgerlijk Wetboek een concrete onderbouwing voor de gevorderde rente heeft gegeven. Dat, zoals Alpha betoogt, er in de Statement of Claim in algemene zin is opgenomen dat Kazachs recht van toepassing is op de SPA en daarmee duidelijk moet zijn geweest wat de grondslag voor de gevorderde rente was, volgt de rechtbank niet. In de Statement of Claim staat met betrekking tot de gevorderde rente van 5% geen enkele verwijzing naar Kazachs recht, laat staan naar artikel 353 van het Kazachse Burgerlijk Wetboek, opgenomen. Ook verder is er in de Statement of Claim, afgezien van het petitum, niets vermeld over de gevorderde rente. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] had er dan ook niet op bedacht hoeven zijn dat (de grondslag voor) de gevorderde rentevoet op het laatste moment nog zou worden aangevuld of gewijzigd. Dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de niet onderbouwde gevorderde rente van 5% (zoals Alpha haar verwijt) maakt dus niet dat haar het recht om verweer te voeren tegen een hogere rentevoet met een tot dan toe onbekende grondslag ontzegd mocht worden. Bovendien, al zou de grondslag van de rentevordering voor [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] al eerder duidelijk zijn geweest, maakt dat nog niet dat aangenomen kan worden dat zij geen verweer wenste te voeren tegen de verhoogde rentevoet.
4.8.
Gelet op voornoemde omstandigheden mocht [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] er dan ook op vertrouwen dat het scheidsgerecht de eiswijziging niet in haar oordeel zou betrekken, dan wel - voor zover het scheidsgerecht de eiswijziging wenste te accepteren - het scheidsgerecht [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in de gelegenheid zou stellen om op de eiswijziging te reageren. Van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] hoefde in de gegeven omstandigheden in ieder geval niet te worden verwacht dat zij, zoals Alpha heeft betoogd, uit eigen beweging op grond van artikel 34 lid 2 en/of artikel 63 van het NAI-reglement tegen de eiswijziging bezwaar zou maken. Ook het verweer van Alpha dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het kader van het herstelverzoek tot twee keer toe in de gelegenheid is gesteld om met betrekking tot de rente verweer te voeren, maar dat niet heeft gedaan, slaagt niet. De herstelprocedure zag namelijk alleen op het debat of wel of niet sprake was van een “computational or clerical error” (in de Nederlandse vertaling: een kennelijke reken- of schrijffout) in de zin van artikel 52 lid 1 van het NAI-reglement.
Conclusie en proceskosten
4.9.
Vast is komen te staan dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het arbitrale vonnis is dus in strijd met de openbare orde tot stand gekomen, waardoor het beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv slaagt. De overige vernietigingsgronden en bijbehorende verweren behoeven daarmee geen verdere bespreking.
4.10.
Het geslaagde beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv ziet uitsluitend op de door het scheidsgerecht toegewezen hogere rente dan was gevorderd zonder de eiswijziging. Niet in geschil is dat de veroordeling tot betaling van de rente op zichzelf staat en niet in onverbrekelijk verband samenhangt met de overige onderdelen van het arbitrale vonnis. Op grond van artikel 1065 lid 5 Rv en vaste jurisprudentie kan de primaire vordering in conventie tot gedeeltelijke vernietiging van het arbitrale vonnis dan ook worden toegewezen.
4.11.
Alpha zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden in conventie begroot op € 1.792,42, waarvan € 80,42 aan explootkosten, € 626,- aan griffierecht en € 1.086,- aan salaris advocaat (2 punten x € 543,-, tarief II).
in reconventie
Onbevoegdheid rechtbank
4.12.
[eiseres in conventie, verweerster in reconventie] beroept zich in de eerste plaats op de onbevoegdheid van deze rechtbank, omdat de eis in reconventie volgens haar in feite een executiegeschil betreft. Op grond van artikel 438 lid 1 Rv is de rechtbank Oost-Brabant dan bevoegd om over deze vordering te beslissen.
4.13.
Het onbevoegdheidsverweer slaagt niet, omdat het hier niet gaat om een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 lid 1 Rv. Alpha heeft namelijk aan haar vordering kennelijk artikel 6:143 lid 1 BW ten grondslag gelegd en partijen hebben ter comparitie bevestigd dat op de cessie Nederlands recht van toepassing is. Op grond van artikel 136 Rv heeft Alpha de vordering als eis in reconventie in deze procedure kunnen instellen en is de rechtbank aldus bevoegd om van de vordering tot afgifte van de bewijsstukken kennis te nemen.
Afgifte bewijsstukken
4.14.
Op grond van artikel 6:143 lid 1 BW is in geval van overgang van een vordering de vorige schuldeiser verplicht de op de vordering betrekking hebbende bewijsstukken af te geven aan de nieuwe schuldeiser. Dit betekent echter nog niet dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] verplicht kan worden om gehoor te geven aan een algemeen verzoek tot afgifte van “alle bewijsstukken” of tot afgifte van bepaalde door Alpha op de door haar overgelegde lijst genoemde bewijsstukken waarvan voor haar niet duidelijk is waarom die stukken nodig zijn om de gecedeerde vorderingen te gelde te kunnen maken. Dat geldt temeer nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft aangeboden (ook voorafgaand aan deze procedure) om een deel van de door Alpha (gespecificeerd) gevorderde bewijsstukken af te geven en Alpha niet concreet aan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] heeft toegelicht waarom zij nog verdere bewijsstukken nodig heeft. Het ligt dus op de weg van Alpha om concreet te onderbouwen waarom zij de gevorderde bewijsstukken nodig heeft.
4.15.
Pas voor het eerst ter comparitie heeft Alpha voor een beperkt aantal van de op de door haar overgelegde lijst genoemde bewijsstukken toegelicht om welke reden zij die bewijsstukken nodig heeft. Dat is echter onvoldoende om de vordering in reconventie te kunnen toewijzen. Alpha heeft zelf verklaard dat er ontzettend veel gebeurd is in de arbitrageprocedure, dat de discussie omtrent de vorderingen die Alpha uit hoofde van de cessie op de [naam aandeelhouder] heeft zeer complex is en alleen voor partijen die bekend zijn met de arbitrageprocedure duidelijk kan zijn waarom Alpha de bewijsstukken genoemd op de door haar overgelegde lijst heeft gevorderd. Aangezien de rechtbank niet bekend is met de gehele achtergrond van de arbitrageprocedure en Alpha dit ook verder onvoldoende heeft toegelicht, kan niet worden vastgesteld of alle gevorderde bewijsstukken nodig zijn om de gecedeerde vorderingen te gelde te kunnen maken. De vordering in reconventie dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
4.16.
Ook het gedeelte van de vordering dat ziet op de afgifte van bewijsstukken die [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] wel bereid is af te geven, kan niet worden toegewezen. Uit de verschillende overzichten die partijen in de stukken en op de comparitie hebben overgelegd valt namelijk voor de rechtbank niet op te maken om welke bewijsstukken op de lijst van van Alpha het nu precies gaat. Overigens gaat de rechtbank er wel vanuit dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] zal overgaan tot het verstrekken van die bewijsstukken waarvan [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] reeds heeft toegezegd deze te zullen verstrekken.
4.17.
Alpha zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten in reconventie aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] worden begroot op € 543,- (1 punt x tarief II).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
vernietigt het tussen Alpha en [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onder nummer NAI 4145 gewezen arbitrale vonnis voor zover daarin een rentevoet hoger dan 5% per jaar is toegewezen (waardoor de wijziging van het oorspronkelijke vonnis zoals genoemd in paragrafen 64 tot en met 66 van het herstelvonnis ongedaan wordt gemaakt),
5.2.
veroordeelt Alpha in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 1.792,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft 5.2. uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
wijst de vordering af,
5.5.
veroordeelt Alpha in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 543,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na dat datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.6.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft 5.5. uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en reconventie
5.7.
veroordeelt Alpha in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Alpha niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis in conventie en reconventie wat betreft 5.7. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.M. James-Pater, mr. S.P. Pompe en mr. M. van der Kaay en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.