Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/653131 / HA RK 18-269
Beschikking van 15 november 2018
in de zaak van
[verzoekster]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verzoekster,
advocaat mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
advocaat mr. L.M. Noordzij te Amsterdam.
Partijen worden hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd. Natuurlijke personen worden hierna - na hun introductie - met hun achternaam aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken,
- de respectieve faxberichten van 11 oktober 2018 van mr. Noordzij en mr. Van den Kieboom, inhoudende dat [verweerder] afziet van de mogelijkheid om nog per akte te reageren.
2.De feiten in het incident en in de hoofdzaak
2.1.
De onderneming [verzoekster] is begin 2014 gestart door [verweerder] , [naam 1] en [naam 2] , die ook ieder (indirect) aandelen in [verzoekster] zijn gaan houden. [verzoekster] richt zich op de handel in elektronische sigaretten en
e-liquidsen exploiteert daartoe als Nederlandse franchisenemer een webshop en - thans - twaalf vestigingen (
[naam onderneming 1]) van het merk
,een (master)franchiseketen uit Italië. De [naam onderneming 1] zijn deels in handen van [verzoekster] zelf en deels in handen van (onder)franchisenemers.
e-liquidsen exploiteert daartoe als Nederlandse franchisenemer een webshop en - thans - twaalf vestigingen (
[naam onderneming 1]) van het merk
,een (master)franchiseketen uit Italië. De [naam onderneming 1] zijn deels in handen van [verzoekster] zelf en deels in handen van (onder)franchisenemers.
2.2.
[verweerder] en [naam 1] zijn per 1 maart 2014 in dienst getreden van [verzoekster] (toen nog [verzoekster] i.o.) als
store manager. De arbeidsovereenkomst van [naam 1] is namens [verzoekster] getekend door [verweerder] . In dezelfde periode is ook [naam 3] bij [verzoekster] in dienst getreden.
store manager. De arbeidsovereenkomst van [naam 1] is namens [verzoekster] getekend door [verweerder] . In dezelfde periode is ook [naam 3] bij [verzoekster] in dienst getreden.
2.3.
Bij notariële akte van 11 april 2014 is [verzoekster] formeel opgericht en zijn de respectieve persoonlijke vennootschappen van [verweerder] ( [naam statutair bestuurder] ), [naam 1] en [naam 2] benoemd tot statutair bestuurders van [verzoekster] .
2.4.
In de opstartfase van [verzoekster] lag de focus op de groei van de onderneming en waren de inkomsten beperkt. Sindsdien is [verzoekster] gestaag gegroeid. De personeelskosten waren voor [verzoekster] veruit de grootste kostenpost.
2.5.
Een aan een werknemer van ‘ [naam vestiging] ’ gerichte ontslagbrief van 30 augustus 2016 is namens [verzoekster] opgesteld door [verweerder] en [naam 1] , met als onderschrift ‘Directeur’.
2.6.
In september 2016 is [naam 3] gepromoveerd tot HR manager en is hij als zodanig als lid toegevoegd aan het managementteam van [verzoekster] (hierna: het MT), waar [naam 1] en [verweerder] al deel van uitmaakten.
2.7.
WhatsApp-berichten van [naam 3] aan [verweerder] van 16 januari 2017 luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) heb je geprobeerd te bellen. Ik krijg vanmiddag (..) een heel erg geïrriteerde [naam storemanager] [storemanager te [plaats] , rb] die de winkel spik en span had achtergelaten (..) vrijdag en vervolgens komt ze maandag op de zaak en lijkt t wel of er een bom ontploft is (..).
We hebben het er 1,5 maand geleden nog over gehad en schijnbaar heeft t niet echt geholpen. (..).”
2.8.
Op 19 februari 2017 heeft [verweerder] namens [verzoekster] een franchiseovereenkomst getekend met een nieuwe franchisenemer.
2.9.
Op 26 april 2017 en 4 mei 2017 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [naam 1] en [verweerder] en [naam 5] , verbonden aan [naam bedrijf] , waarna [naam 5] een advies heeft uitgebracht. [naam 5] heeft later ter zake een factuur aan [verzoekster] uitgebracht onder de vermelding ‘de gesprekken over het functioneren van [verweerder] ’.
2.10.
Een WhatsApp-conversatie tussen [naam 1] en [verweerder] van 21 juli 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..)[ [verweerder] ]: Misschien moet ik maar zeggen waar het op staat: we staan op hetzelfde niveau we zijn niet elkaars baas. (..)
[ [naam 1] ]: Dit speelt al meer dan een jaar [verweerder] , weet je zelf ook. Hoeveel etentjes hebben we hier al over gehad. Idee is dat jij gaat veranderen. (..) Ik wil knallen en groeien en dat gaat tijd en energie kosten, en niet alleen van mij maar minstens zoveel van jou. En zolang daar twijfel over bestaat is er onenigheid
(..) mijn karakter kan ik niet veranderen, maar jij kan wel jou inzet en manier van werken veranderen. Daar zijn al die etentjes over gegaan weet je nog? Bij meer structuur laat jij verandering zien maar zodra die structuur even weg valt valt dat ook weg (..)”
2.11.
WhatsApp-berichten van [naam 1] aan [verweerder] van 2 september 2017 luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) staat vol met rommel, en overal staan tasjes en doosjes met willekeurige voorraad. Lege kopjes etc. (..) lijkt erop dat je het er echt om doet.
(..) We hebben 6 dagen geleden hier nog over gesproken, en je laat alles zo achter als je op vakantie gaat. (..)”
2.12.
Een WhatsApp-conversatie tussen [naam 1] en [verweerder] van 9 oktober 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“[ [naam 1] ] (..) Als jij je aan de gemaakte afspraken had gehouden was er werkelijk nix aan de hand geweest. (..)
Jij gaat je aan de afspraken moeten houden
Hier moet je met een oplossing komen want dit werkt niet (..)”
2.13.
Een WhatsApp-conversatie tussen [naam 1] en [verweerder] van 10 januari 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) [ [naam 1] ]: dit kan echt niet [verweerder] , niemand is zo vaak ziek. Vorige keer heb je twee weken vrij gehad om bij te komen. (…) tis elke maand dat je ziek bent en er een winkel dicht gaat
of dat je vroeg uit [plaats] weggaat…ik zou hier graag een oplossing voor zien (…) je wilt aan de ene kant meer salaris maar andere kant minder werken en meer ziek zijn (..) dit gaat wel ten koste van [naam onderneming 1] en nu moet er een oplossing voor komen. Of wel minder werken, of je vind er oplossing voor je thuis situatie etc maar er moet iets gedaan worden. Ik moet van jou op aan kunnen voor de volle 100%. (..)”
of dat je vroeg uit [plaats] weggaat…ik zou hier graag een oplossing voor zien (…) je wilt aan de ene kant meer salaris maar andere kant minder werken en meer ziek zijn (..) dit gaat wel ten koste van [naam onderneming 1] en nu moet er een oplossing voor komen. Of wel minder werken, of je vind er oplossing voor je thuis situatie etc maar er moet iets gedaan worden. Ik moet van jou op aan kunnen voor de volle 100%. (..)”
2.14.
Medio maart 2018 heeft [verweerder] aangegeven erg gestrest te zijn. Op voorstel van [naam 1] heeft [verweerder] vervolgens vier weken verlof opgenomen om uit te rusten.
2.15.
Een WhatsApp-conversatie tussen [naam 1] , [verweerder] en [naam 3] van 30 april 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“[ [naam 1] ] Pallet staat er
Iemand in [plaats] ????
[ [verweerder] ] Ik zit met [naam 7] nu (..)
[ [naam 1] ] (..) Hoe dan
Kan toch niet [verweerder] (..)
Je moet er gewoon zijn.
[ [verweerder] ] ja graag maar zit klem dus, alle oppas kan ni, baal net zo
[ [naam 3] ] (..) Was initiële afspraak dat [verweerder] er indd was. (..)
[ [verweerder] ] Klopt, heb elke optie geprobeerd ok? (..)”
2.16.
In mei 2018 heeft [verzoekster] een crowdfund-campagne gestart. Tussen [naam 1] en [verweerder] is vervolgens een discussie ontstaan over de persoonlijk te stellen zekerheden voor het door [verzoekster] te verkrijgen krediet. Uiteindelijk, begin juni 2018, heeft [naam 1] ter zekerheid van de lening aan [verzoekster] wel een recht van hypotheek verleend (op zijn boot) en [verweerder] niet, en hebben [verweerder] en [naam 1] ter zekerheid van de lening voor een bedrag van € 100.000 een persoonlijke borgstelling verleend.
2.17.
Bij brief van 4 juli 2018 is [naam statutair bestuurder] / [verweerder] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [verzoekster] op 13 juli 2018, met als agendapunt het voorgenomen ontslag van [naam statutair bestuurder] als statutair bestuurder van [verzoekster] . Deze brief luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) Voor wat betreft de redenen die hebben geleid tot het voorgenomen ontslag (in de kern verschil in visies van u met de andere bestuurders en aandeelhouders, hetgeen een deugdelijke exploitatie van [ [verzoekster] ] alsmede een vruchtbare samenwerking met de andere aandeelhouders in de weg staat), bericht ik u in dit stadium kort en goed dat een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. De oorzaak van deze ontstane vertrouwensbreuk en verschil in visies blijkt o.a. uit de volgende punten
Verschil in toekomstvisie voor de vennootschap tussen aandeelhouder en mede bestuurder
Tonen van werknemersmentaliteit i.p.v. ondernemersmentaliteit
Afnemend respect vanuit personeel en franchisenemers waardoor werkbare situatie steeds moeilijker wordt.
In plaats van actief bezig te zijn met vennootschap, is dit in de afgelopen jaren drastisch verminderd.
Ondanks het voeren van diverse functioneringsgesprekken met het management team in de afgelopen twee jaren, heeft hij geen verbetering laten zien
Het aantal verzuimdagen in de afgelopen jaren twee jaren ligt zodanig hoog, dat dit een negatieve invloed heeft de op de algemene bedrijfsvoering binnen de organisatie. (..)”
2.18.
Tijdens de AVA van 13 juli 2018, waarop [verweerder] niet is verschenen, is [naam statutair bestuurder] met gekwalificeerde meerderheid van stemmen ontslagen als statutair bestuurder (hierna: het vennootschapsrechtelijke ontslag van [naam statutair bestuurder] ) en is voorts besloten de arbeidsrelatie met [verweerder] te beëindigen per 1 september 2018 (hierna: het arbeidsrechtelijke ontslag (van [verweerder] )).
2.19.
Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft de advocaat van [verweerder] en [naam statutair bestuurder] , mr. Noordzij, bericht dat hij het vennootschapsrechtelijke ontslag van [naam statutair bestuurder] vernietigt, dat het arbeidsrechtelijke ontslag van [verweerder] niet rechtsgeldig is omdat [verweerder] geen statutair bestuurder maar werknemer is, en dat zijn cliënten op grond daarvan tal van procesrechtelijke mogelijkheden hebben, waar zij zich op zullen beraden.
2.20.
Een schriftelijke verklaring van 31 juli 2018 van het hoofd juridische zaken van [naam onderneming] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) Since 2014 [ [verzoekster] ] has been franchisee of [naam onderneming] (..), the master Franchise of [naam onderneming 1] (..). (..) Over the last two years, [verzoekster] have been noticed us that (..) [verweerder] ’s motivation and performance has decreased.
To summarize, in our view [verweerder] is not communicating clearly with us, he has been unresponsive at times and doesn’t follow up on our requests. (..)”
2.21.
Een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [naam 6] , werkneemster van [verzoekster] , luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) Ik heb [verweerder] vrijwel vanaf het begin van [naam onderneming 1] meegemaakt (..). De eerste tijd was hij volenthousiast, enorm gemotiveerd, dag en nacht in de weer, heel betrokken en zelf ook echt keihard bezig op de voorgrond. Naarmate er meer vestigingen kwamen en uiteindelijk ook het kantoor in [plaats] , is hij meer en meer naar de achtergrond verdwenen. Dat is een jaar of twee geleden al begonnen met dat ie minder bereikbaar was, minder in de winkels te vinden was, en altijd te druk met van alles waarvan niemand eigenlijk wist wat. (..) Het laatste jaar, of eigenlijk sinds hij voornamelijk in [plaats] werkzaam was, is het opvallend erger geworden. (..) Soms hoorde je maanden niks van hem (..). Wanneer je hem tussendoor probeerde te bereiken was dit moeizaam (..). Eind 2017 (..) en in april dit jaar (..) zou hij de winkel in [plaats] een aantal dagen per week voor mij draaien. (..) de winkel [was] standaard de dag erna een grote bende. (..)”
2.22.
Een schriftelijke verklaring van [naam franchiseneemster] , franchiseneemster van [verzoekster] , van 29 juli 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) ik ben eigenaresse van de [naam onderneming 1] (..)
Mijn ervaring is dat het werken met (..) [verweerder] in de loop van april 2014 tot medio 2018 steeds moeizamer werd. (..)
Begin juni 2016 had ik een kandidaat voor de functie van winkelmanager (..). Het sollicitatiegesprek (..) heeft in mijn winkel plaatsgevonden. (..) Ik heb (..) [verweerder] aangegeven dat de verdere afhandeling bij hem lag (..) Ik heb (..) [verweerder] tot drie maal toe, laatste maal op 15 juli 2016, moeten aansporen dat hij contact op moest nemen met de kandidaat. (..)
In juni 2017 gaf (..) [verweerder] aan dat hij op winkelbezoek in Delft wilde komen. (..) [verweerder] heeft tweemaal op de dag zelf aangegeven dat zijn planning toch anders liep en hij niet kon komen. De derde maal is hij zonder bericht niet gekomen. (..)
In de afgelopen periode heb ik bij (..) [verweerder] een steeds grotere afwezigheid op kantoor, niet houden aan afspraken, het maken van fouten in bestellingen van mijn winkel (..) gezien. (..)”
2.23.
Een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [naam werknemer] , werkzaam voor de [naam onderneming 1] [plaats] , luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) De dagen waarop (..) [verweerder] de winkel heeft gedraaid heb ik ervaren dat de winkel onverzorgd en (..) slordig werd achter gelaten. (..) een aantal dagtaken heeft (..) [verweerder] (..) ook niet voldaan. (..)
Daarnaast heb ik (..) [verweerder] meerdere malen gevraagd om deze punten te verbeteren, maar er is niets vanuit mijn feedback door ontwikkeld. (..)”
2.24.
Een e-mailbericht van [naam voormalig franchisenemer] , (voormalig) franchisenemer te Bussum, van 1 oktober 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“(..) When i worked at the [naam onderneming 1] i always found difficult the relation with (..) [verweerder] (..), i ve been personally discredited by him several times but i got never any imput for improving (..). After i quit the company and the [naam onderneming 1] franchise, (..) [verweerder] assulted me verbally several times (..). (..)“
2.25.
Een e-mailbericht van [naam architect] , architect en echtgenoot van [naam franchiseneemster] , van 28 september 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
“(..) ik [heb] de inrichting ontworpen van bijna alle [naam onderneming 1] in Nederland (..).
Zo heb ik ook een ontwerp gemaakt voor [naam vestiging] , met (..) dit keer (..) [verweerder] als supervisor. (..) In mijn 30-jarige loopbaan is dit (..) de enige keer geweest dat men tot mijn verbazing aangaf dat ik niet naar behoren had gefunctioneerd. (..) Het bijzonder onaangename telefoongesprek dat (..) [verweerder] met mij hierover voerde was onprofessioneel, respectloos, zonder enige vorm van tact (..). “
2.26.
Een verklaring van [naam 2] van 2 oktober 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
“(..) Sinds oktober 2017 ben ik weer wat actiever bij de bedrijfsvoering van [verzoekster] betrokken. De aanleiding hiervoor was een telefoontje van [verweerder] (..) waarin [verweerder] helemaal overstuur aangaf dat hij er compleet doorheen zat en dat hij niet verder wilde werken met [naam 1] . (..) ’s middags gaf hij aan weer in gesprek te willen met [naam 1] . (..)
Daarna heb ik aangeboden om weer actief te worden in het bedrijf in de rol van sparring partner en mediator (..). Op mijn voorstel organiseerde ik 2-wekelijkse management meetings om de taken te bespreken en te plannen, en zo beter met elkaar samen te werken. Hoewel [verweerder] zei dat hij de meetings erg belangrijk vindt, is hij in de praktijk niet echt flexibel met het plannen ervan, en zegde hij de meetings vaak af. Het valt mij op hoe vaak [verweerder] zegt geen tijd te hebben voor werk-gerelateerde zaken. Hij heeft vaak vage excuses voor zijn afwezigheid (..).
(..) Het valt me op dat [naam 1] duidelijk het hardst werkt en altijd beschikbaar is voor de zaak, waar [verweerder] een minder toegewijde instelling heeft. (..) De MT meetings die ik faciliteer gaan vaak grotendeels over de onderlinge takenverdeling en het afmaken van werkzaamheden zoals afgesproken. Het valt op dat dit nagenoeg altijd problemen met [verweerder] betreft. [verweerder] besteed weinig tijd op kantoor, is vaak weg of niet bereikbaar. De redenen die hij daarvoor geeft zijn vaak vage kwaaltjes of soms ook simpelweg dat hij meer prioriteit geeft aan boodschappen doen of in de tuin werken. Toch zegt hij dat hij erg druk is en klaagt hij dat hij het werk niet af krijgt en dat hij overwerkt is. Het is duidelijk dat [naam 1] en [naam 3] niet echt weten wat ze ermee aan moeten, en tegelijkertijd zien ze in dat wanneer [verweerder] er niet is dat de werkzaamheden een stuk sneller gaan en dat er minder gezeur en geklaag is. Wanneer [verweerder] in het voorjaar van 2018 weer aangeeft minder te willen werken, besluiten [naam 1] en [naam 3] hem een paar weken vrij te geven. In die weken is de sfeer bij [verzoekster] erg goed, en er worden grote vorderingen gemaakt met het ontwerpen van de nieuwe website - een verantwoordelijkheid die eigenlijk bij [verweerder] belegd was maar waar in de voorafgaande maanden erg weinig voortgang geboekt was.
Langzaamaan wordt het mij duidelijk dat het bedrijf een stuk beter draait wanneer [verweerder] niet aanwezig is, en dat zijn afwezigheid ook niet leidt tot een gemis voor het bedrijf. Waar [naam 1] en Iwan vol voor [verzoekster] willen gaan en er veel tijd insteken, laat [verweerder] het zich aanleunen en zet hij zich niet volledig in voor het bedrijf, terwijl hij wel aangeeft graag meer loon uit het bedrijf te willen ontvangen en tegelijkertijd minder te gaan werken. Wanneer voor het afsluiten van een crowdfund lening het nodig is dat de directeur/eigenaren privé mee-tekenen voor de lening, weigert [verweerder] dit pertinent te doen, maar vind hij het prima wanneer [naam 1] dat wel doet. De balans tussen de twee directeuren raakt steeds meer verstoord en het wordt mij duidelijk dat dit op termijn onhoudbaar is. (..)”
2.27.
Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedroeg € 2.600 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op zijn salarisstrook staat onder werknemersgegevens vermeld ‘directeur’.
3.De verzoeken en verweren
voorwaardelijke ontbindingsverzoek
3.1.
Na intrekking van de nevenverzoeken tijdens de mondelinge behandeling, verzoekt [verzoekster] de rechtbank nog, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd, op de kortst mogelijke termijn (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a jo. artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e, d, g, en of h BW, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan [verweerder] , met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3.2.
[verzoekster] baseert de door haar verzochte ontbinding op de gronden genoemd in artikel 7:669 lid 3, te weten verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair disfunctioneren (de d-grond), meer subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en uiterst subsidiair een andere grond voor ontslag, zijnde een fundamenteel en onoverbrugbaar gebleken verschil van inzicht op bestuursniveau van [verzoekster] (de h-grond).
3.3.
[verzoekster] stelt daartoe het volgende. Het verwijtbare handelen (de e-grond) bestaat eruit dat [verweerder] in de zomer van 2017 tijdens werktijd op het kantoor van [verzoekster] cocaïne heeft gebruikt en hierop tevergeefs is aangesproken.
[verweerder] is ongeschikt om de positie van directeur te vervullen (de d-grond) omdat hij zich richting derden onmogelijk maakt met zijn onprofessionele en respectloze houding. Hij vertoonde misplaatst directeursgedrag, terwijl hij zelf zijn afspraken niet nakwam en bijzonder veelvuldig afwezig was, waardoor onduidelijkheid ontstond. Hij liet een gebrek aan inzet zien en weigerde zijn manier van werken aan te passen. [verweerder] liet veelvuldig een enorme rotzooi achter, waardoor franchisenemers hem liever niet meer in de winkel zagen.
[naam 1] heeft hier vele malen met [verweerder] over gesproken en heeft ook een coach ingeschakeld. Ook [naam 2] heeft in zijn rol van sparring partner/mediator meerdere malen met [verweerder] en [naam 1] gesproken. Hij bevestigt dat [verweerder] vaak meetings afzegde, dat [verweerder] aangaf geen tijd te hebben en vage excuses presenteerde over zijn afwezigheid en vaak weg was of niet bereikbaar was. [verzoekster] heeft dan ook het nodige ondernomen om [verweerder] via een verbetertraject op het gewenste niveau te krijgen.
3.4.
De ernstig duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) had [verweerder] niet alleen met [naam 1] , maar ook met franchisenemers, werknemers en derden. [verweerder] gedroeg zich onprofessioneel, schold deze en gene de huid vol en maakte zich onmogelijk.
Er is een onoverbrugbare kloof (de h-grond) tussen [naam 1] en [verweerder] vanwege het verschil van inzicht over het te voeren beleid, de operatie en de invulling van de rol van directeur. Deze kloof heeft [verweerder] met zijn gedrag veroorzaakt.
Omdat [verweerder] zich onmogelijk heeft gemaakt als directeur, is de vertrouwensrelatie onherstelbaar beschadigd, waardoor voor [verweerder] binnen [verzoekster] geen draagvlak meer bestaat en herplaatsing geen reële mogelijkheid meer is, aldus steeds [verzoekster] .
verweer, inclusief incidentele verzoek tot verwijzing
3.5.
[verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. [verweerder] heeft voor alle weren – bij wijze van incidenteel verzoek – verzocht om de zaak te verwijzen naar de kantonrechter. [verweerder] voert daartoe aan dat hij geen statutair bestuurder, maar werknemer, van [verzoekster] is. Doordat volgens hem geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en haar statutair bestuurder, is geen sprake van de uitzondering van artikel 2:241 van het Burgerlijk Wetboek (BW) maar geldt de hoofdregel van artikel 93 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), die inhoudt dat zaken betreffende een arbeidsovereenkomst worden behandeld en beslist door de kantonrechter.
Voorts betwist [verweerder] , voor zover aan de inhoud kan worden toegekomen, dat aan de wettelijke vereisten voor een rechtsgeldig ontslag is voldaan.
3.6.
[verzoekster] voert verweer tegen het incidentele verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan.
3.7.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling van de verzoeken
incidentele verzoek tot verwijzing
4.1.
In het kader van de (absolute) bevoegdheid van de rechtbank, hetgeen ook ambtshalve beoordeeld dient te worden, ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met [verzoekster] als een arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en haar statutair bestuurder moet worden beschouwd, en daarmee of [verweerder] als statutair bestuurder van [verzoekster] kan worden aangemerkt. In lijn met haar eerdere daartoe strekkende voorlopige oordeel, beantwoordt de rechtbank deze vraag met [verzoekster] bevestigend. Zij overweegt daartoe het volgende.
4.2.
[verweerder] , [naam 1] en [naam 2] zijn in 2014 met [verzoekster] gestart (2.1 e.v.). Elk van hen stond in de fase van [verzoekster] i.o. persoonlijk als bestuurder van [verzoekster] i.o. ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zowel [verweerder] als [naam 1] zijn vervolgens in die fase per 1 maart 2014 in dienst getreden van [verzoekster] als
store manager. Hun respectieve arbeidsovereenkomsten zijn nagenoeg identiek en zij hebben over en weer namens [verzoekster] de arbeidsovereenkomst van de ander getekend. Vervolgens zijn in de oprichtingsakte van [verzoekster] zowel de persoonlijke vennootschap van [verweerder] , [naam statutair bestuurder] , als de persoonlijke vennootschappen van [naam 1] respectievelijk [naam 2] tot statutair bestuurder van [verzoekster] benoemd. [verweerder] was bij het passeren van deze akte aanwezig, waarbij de inhoud en betekenis daarvan akte aan hem is uitgelegd. Vanaf de oprichting maakten [verweerder] en [naam 1] samen deel uit van het MT van [verzoekster] . [verweerder] heeft gedurende het bestaan van [verzoekster] verschillende stukken namens [verzoekster] ondertekend en zich als directeur gepresenteerd, onder andere in maart 2014 (het hiervoorgenoemde tekenen van de arbeidsovereenkomst van [naam 1] ), augustus 2016 (2.5) en februari 2017 (2.8).
store manager. Hun respectieve arbeidsovereenkomsten zijn nagenoeg identiek en zij hebben over en weer namens [verzoekster] de arbeidsovereenkomst van de ander getekend. Vervolgens zijn in de oprichtingsakte van [verzoekster] zowel de persoonlijke vennootschap van [verweerder] , [naam statutair bestuurder] , als de persoonlijke vennootschappen van [naam 1] respectievelijk [naam 2] tot statutair bestuurder van [verzoekster] benoemd. [verweerder] was bij het passeren van deze akte aanwezig, waarbij de inhoud en betekenis daarvan akte aan hem is uitgelegd. Vanaf de oprichting maakten [verweerder] en [naam 1] samen deel uit van het MT van [verzoekster] . [verweerder] heeft gedurende het bestaan van [verzoekster] verschillende stukken namens [verzoekster] ondertekend en zich als directeur gepresenteerd, onder andere in maart 2014 (het hiervoorgenoemde tekenen van de arbeidsovereenkomst van [naam 1] ), augustus 2016 (2.5) en februari 2017 (2.8).
4.3.
Kortom, [verweerder] is zowel voorafgaand als na de oprichting van [verzoekster] daadwerkelijk namens [verzoekster] opgetreden. Dit verhoudt zich wel met de benoeming van zijn persoonlijke vennootschap tot statutair bestuurder van [verzoekster] , maar niet met de functie van store manager die [verweerder] volgens zijn arbeidsovereenkomst binnen [verzoekster] bekleedt. Daarbij komt dat op zijn salarisstrook hij als ‘directeur’ staat vermeld. Aan de aanduiding in de arbeidsovereenkomst kan dan ook geen doorslaggevend belang worden gehecht. Dit volgt ook uit de toelichting van [verzoekster] dat destijds, in de prille beginfase van [verzoekster] , voor de arbeidsovereenkomst van [verweerder] een standaardcontract is gehanteerd, en dat dit ook is gebeurd in geval van [naam 1] . Ook [verweerder] zelf meent dat [naam 1] niet slechts als store manager is te beschouwen. Sterker nog, [verweerder] heeft aangevoerd dat [naam 1] de daadwerkelijke (statutair) bestuurder van [verzoekster] was en dat hij ( [verweerder] ) telkens slechts in opdracht van [naam 1] namens [verzoekster] is opgetreden. Deze stelling moet reeds als ongegrond worden gepasseerd, omdat uit uitlatingen van [verweerder]
zelfblijkt dat hij zich als gelijke van [naam 1] beschouwde (WhatsApp-bericht [verweerder] aan [naam 1] , 2.10). Ten slotte geldt dat gesteld noch gebleken is dat anderen dan [verweerder] bij [naam statutair bestuurder] betrokken zijn geweest.
zelfblijkt dat hij zich als gelijke van [naam 1] beschouwde (WhatsApp-bericht [verweerder] aan [naam 1] , 2.10). Ten slotte geldt dat gesteld noch gebleken is dat anderen dan [verweerder] bij [naam statutair bestuurder] betrokken zijn geweest.
4.4.
Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [verweerder] , ondanks dat hij niet in persoon als zodanig is benoemd, statutair bestuurder van [verzoekster] was en dat om die reden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] als een arbeidsovereenkomst van de vennootschap met haar statutair bestuurder moet worden beschouwd. Hieraan doet niet af dat [verweerder] naast zijn bestuurshandelingen onbetwist ook veel operationele werkzaamheden verrichtte, nu gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot die operationele werkzaamheden wel een gezagsverhouding met een meerdere binnen [verzoekster] bestond. Dat betekent dat de vennootschapsrechtelijke relatie van [verzoekster] met haar statutair bestuurder en de arbeidsrechtelijke relatie van [verzoekster] met haar werknemer geheel verweven waren en niet van elkaar te scheiden.
4.5.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank ingevolge artikel 2:241 BW bevoegd is om kennis te nemen van het verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zodat het incidentele verzoek tot verwijzing van de zaak naar de kantonrechter moet worden afgewezen.
voorwaardelijke ontbindingsverzoek
4.6.
Het verzoek van [verzoekster] is bijzonder, omdat zij verzoekt om de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , terwijl zij die arbeidsovereenkomst zelf (althans haar AVA) reeds heeft ontbonden (2.18) en [verweerder] nadien (nog) geen concrete stappen heeft ondernomen om de rechtsgeldigheid van dit ontslag aan te vechten. Kennelijk naar aanleiding van het bericht van [verweerder] dat hij de rechtsgeldigheid van het ontslag bestreed en overwoog rechtsmaatregelen te nemen (2.19), heeft [verzoekster] het onderhavige verzoek tot ontbinding ingediend “
voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd” (hierna: de voorwaarde), en dus voor het geval het standpunt van [verweerder] juist is of blijkt te zijn. [verzoekster] wenst aldus door middel van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek zekerheid te verkrijgen over de geldigheid van het arbeidsrechtelijke ontslag van [verweerder] . De rechtbank stelt voorop dat de werkgever deze bijzondere mogelijkheid, een praktijk die onder het oude recht is ontstaan, nog steeds heeft onder de met ingang van 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ), ook al kan die zekerheid thans in beperktere mate worden verkregen omdat nu in de ontbindingsprocedure rechtsmiddelen openstaan, waar dat onder het oude recht niet het geval was (vgl. HR 23 december 2016,
NJ2017/203).
voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd” (hierna: de voorwaarde), en dus voor het geval het standpunt van [verweerder] juist is of blijkt te zijn. [verzoekster] wenst aldus door middel van haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek zekerheid te verkrijgen over de geldigheid van het arbeidsrechtelijke ontslag van [verweerder] . De rechtbank stelt voorop dat de werkgever deze bijzondere mogelijkheid, een praktijk die onder het oude recht is ontstaan, nog steeds heeft onder de met ingang van 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ), ook al kan die zekerheid thans in beperktere mate worden verkregen omdat nu in de ontbindingsprocedure rechtsmiddelen openstaan, waar dat onder het oude recht niet het geval was (vgl. HR 23 december 2016,
NJ2017/203).
4.7.
Ter afbakening van het geschil geldt dat het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van [verzoekster] , zo is niet in geschil, zo moet worden gelezen dat de als voorwaarde geformuleerde situatie - dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat - bij de beoordeling als vaststaand tot uitgangspunt moet worden genomen en dus niet eerst behoeft te worden onderzocht. In dat laatste geval zou immers, nu [verweerder] dat nog niet heeft gedaan, eerst moeten worden afgewacht of [verweerder] daadwerkelijk tijdig een procedure zal starten om zijn ontslag aan te vechten, omdat zonder een dergelijke procedure het voorwaardelijke verzoek van [verzoekster] reeds bij gebrek aan belang moet worden afgewezen (het reeds vermelde arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016).
4.8.
Indien aldus wordt aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog bestaat, moet vervolgens worden beoordeeld of het verzoek tot ontbinding voldoet aan de daaraan gestelde wettelijke vereisten als opgenomen in artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a juncto artikel 7:669 lid 3 BW. [verzoekster] beroept zich daarbij geheel op de gronden die zij ook aan haar eerdere (nu weg te denken) arbeidsrechtelijke ontslag van [verweerder] ten grondslag heeft gelegd, zodat in feite de rechtsgeldigheid van dat ontslag ter toetsing voorligt.
4.9.
Bij de beoordeling moet voorop worden gesteld, zoals de rechtbank hiervoor in het incident heeft geoordeeld (4.1 e.v.), dat [verweerder] als statutair bestuurder van [verzoekster] moet worden aangemerkt en dat zijn arbeidsovereenkomst om die reden moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst van [verzoekster] met haar statutair bestuurder. Waar [verweerder] er in zijn stellingen van uitgaat dat [verweerder] een gewone werknemer is, kan hij daar dus niet in worden gevolgd.
4.10.
Belangrijk onderscheid ten opzichte van een gewone werknemer is dat de arbeidsrechtelijk relatie van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van de vennootschapsrechtelijk relatie, met name wanneer, zoals hier, beide rechtsbetrekkingen verweven zijn en niet los van elkaar kunnen worden gezien. Dit vanwege het feit dat in vennootschapsrechtelijke zin de AVA een grote beleidsvrijheid heeft om de onderneming zo in te richten als zij wenst en de bevoegdheid heeft om te allen tijde de statutair bestuurder te ontslaan. Het is niet aan de rechter hierin te treden.
Een statutair bestuurder is daarmee blootgesteld aan een groter risico om ontslagen te worden, ook wanneer hem in feite geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hierdoor kan de werkgever zich bij een statutair bestuurder sneller dan bij een gewone werknemer beroepen op de h-grond als redelijke ontslaggrond, te weten: ‘andere (..) omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.
4.11.
Tegen deze achtergrond is allereerst in geschil of sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. De rechtbank overweegt als volgt.
4.12.
Vooropstaat dat een statutair bestuurder uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk is voor de resultaten van de onderneming en de organisatie, en dat hij als hoofd van de organisatie een voorbeeldfunctie binnen de onderneming heeft.
4.13.
Het bestuurdersschap van [verweerder] en [naam 1] is in 2014 aangevangen met de oprichting van [verzoekster] . Juist doordat sprake was van een beginnende, op uitbreiding gerichte onderneming die aanvankelijk nog geen winst maakte, waardoor de loonkosten nog zoveel mogelijk moesten worden beperkt, bestond het bestuurdersschap van [verweerder] en [naam 1] voor een groot deel uit het zelf uitvoeren van de verschillende operationele werkzaamheden, waaronder magazijnwerk, werk in de winkels, en het onderhouden van contacten met franchisenemers.
4.14.
Niet in geschil is dat [verweerder] in de eerste jaren zijn functie met veel inzet en toewijding heeft uitgeoefend, en dat [verzoekster] mede door zijn toedoen een gestage groei heeft doorgemaakt en is uitgegroeid tot de onderneming die het nu is, bestaande uit meerdere winkels, al dan niet van (onder)franchisenemers, en de webshop.
4.15.
[verweerder] heeft niet betwist dat op enig moment de relatie en samenwerking met zijn medebestuurder [naam 1] onder druk is komen te staan. Deze spanning kwam voort uit de kentering die [naam 1] waarnam in het functioneren van [verweerder] , namelijk dat [verweerder] minder inzet toonde, minder beschikbaar of bereikbaar was, zijn afspraken niet (tijdig) nakwam en zijn werkzaamheden minder zorgvuldig verrichte, bijvoorbeeld wat betreft het opgeruimd achterlaten van winkels. Dit blijkt mede uit de verschillende WhatsApp-berichten en de verklaringen van de franchisenemers en werknemers van [verzoekster] en de overige werkrelaties (2.20 tot en met 2.25). Aan de spanning droeg verder bij dat [verweerder] , zoals [verzoekster] voldoende gemotiveerd heeft gesteld en [verweerder] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, in de zomer van 2017 tijdens werktijd op het kantoor van [verzoekster] cocaïne heeft gebruikt en zich later tijdens een gezamenlijke vakantie met [naam 1] opnieuw cocaïne heeft laten bezorgen.
4.16.
Vastgesteld kan worden dat [verweerder] verschillende malen op zijn functioneren en zijn inzet is aangesproken (zoals blijkt uit WhatsApp-berichten 2.7, 2.10, 2.11, 2.12 en 2.13) en dat in het voorjaar van 2017 gesprekken tussen [naam 1] en [verweerder] met een externe consultant hebben plaatsgevonden. Ondanks dat [verweerder] stelt dat deze gesprekken zagen op de bedrijfsvoering en de onderlinge samenwerking, blijkt uit de facturatie (2.9) dat ook in deze gesprekken het functioneren van [verweerder] onderwerp van gesprek is geweest.
4.17.
Desondanks blijkt niet, althans onvoldoende, dat [verweerder] zich deze kritiek heeft aangetrokken of zijn functioneren in positieve zin heeft aangepast. Dit volgt onder meer uit de in het geding gebrachte verklaring van medeoprichter [naam 2] (2.26). Deze was, nadat de verhouding tussen [verweerder] en [naam 1] in oktober 2017 onder hoogspanning was komen te staan, door [verweerder] actief bij het management van [verzoekster] betrokken om de samenwerking tussen [naam 1] en [verweerder] weer vlot te trekken. Uit zijn verklaring blijkt dat [verweerder] ook in de periode daarna weinig inzet toonde of beschikbaar was, zijn taken vaak niet of niet zoals afgesproken afmaakte en tegelijkertijd wel zelf de wens uitsprak om minder te gaan werken. In diezelfde periode was daarnaast sprake van toenemende, vergelijkbare klachten van franchisenemers en werknemers van [verzoekster] , zoals uit hun reeds aangehaalde verklaringen blijkt.
4.18.
In de vaststelling dat dit algehele beeld mede ontstaat uit een aanzienlijke hoeveelheid van door [verzoekster] in het geding gebrachte producties, ligt besloten dat niet, zoals [verweerder] heeft bepleit, sprake is van enkele incidenten die worden uitvergroot. Evenmin kan de betwisting door [verweerder] van onderdelen van die producties afzonderlijk, aan de consistentie van dat beeld afdoen. Belangrijker nog is dat de verhouding met medebestuurder [naam 1] ernstig te wensen over bleef laten en niet verbeterde en dat de oorzaak hiervan was gelegen in het eigen functioneren en de inzet van [verweerder] .
4.19.
[verweerder] heeft nog het verweer gevoerd dat [verzoekster] in feite - verkapt - veelvuldig ziekteverzuim van [verweerder] aan zijn ontslag ten grondslag legt, hetgeen niet is toegestaan. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Uit het dossier blijkt weliswaar van veelvuldig ziekteverzuim van [verweerder] , maar ook van andersoortige veelvuldige afwezigheid. [verzoekster] heeft gemotiveerd toegelicht zich bij haar verzoek slechts op het laatste verzuim te beroepen. De stelling dat (ook) dit verzuim van [verweerder] kan worden verklaard doordat hij een burn-out heeft gehad, moet worden gepasseerd. [verweerder] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat hij daadwerkelijk met een burn-out is gediagnosticeerd, laat staan dat hij [verzoekster] hiervan op de hoogte heeft gebracht. Dit kan niet uit de door hem in het geding gebrachte verklaring van burn-out coach [naam 8] worden afgeleid.
Bovendien heeft [verzoekster] gemotiveerd toegelicht dat [verzoekster] begripvol en meelevend is geweest voor de signalen die [verweerder] wel afgaf over zijn fysieke gesteldheid en hem heeft gestimuleerd en hem de ruimte heeft geboden deze te verbeteren, bijvoorbeeld door het nemen van vier weken verlof in maart 2018 (2.14).
4.20.
Dat betekent dat geen van de betwistingen of verweren van [verweerder] aan de conclusie in weg staat dat, in lijn met hetgeen [verzoekster] in haar oproepingsbrief heeft vermeld, de verhouding tussen medebestuurders [naam 1] en [verweerder] gedurende een langere periode steeds meer onder druk is komen staan en dermate ernstig verstoord is geraakt, dat in alle redelijkheid van [verzoekster] niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Bij een dergelijke verstoorde relatie tussen bestuurders onderling is eveneens sprake van een verschil van inzicht over het te voeren beleid in de zin van de h-grond van hetzelfde artikellid.
4.21.
[verzoekster] heeft nog betoogd dat ook sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] (de e-grond), te weten zijn cocaïnegebruik (4.16). De e-grond veronderstelt gedrag van de werknemer dat door de werkgever als ontoelaatbaar wordt beschouwd. Met dat laatste, dat een zekere urgentie impliceert, verhoudt zich niet dat [verzoekster] dit gedrag eerst een jaar later als ontslaggrond heeft aangevoerd.
4.22.
Hetzelfde geldt voor de door [verzoekster] gestelde grond dat [verweerder] ongeschikt is om de werkzaamheden te verrichten (de d-grond). Voor het aannemen van deze grond is ook in het geval van een statutair bestuurder ten minste vereist dat een deugdelijk gedocumenteerd verbetertraject is gevolgd. [verzoekster] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aan deze eis in geval van [verweerder] is voldaan.
4.23.
Vervolgens is nog in geschil of [verzoekster] aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. In het licht van de aanwezig geachte gronden onder g en h, het feit dat het gaat om een statutair bestuurder en een onderneming van beperkte omvang, moet met [verzoekster] worden geconcludeerd dat herplaatsing van [verweerder] binnen [verzoekster] niet in de rede ligt.
4.24.
Uit het voorgaande volgt dat aan de vereisten voor de verzochte ontbinding wordt voldaan, zodat het verzoek van [verzoekster] toewijsbaar. Rekening houdend met het bepaalde in artikel 671b lid 8 sub a BW zal de rechtbank de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2019 (voorwaardelijk) ontbinden.
4.25.
[verzoekster] heeft gekoppeld aan haar voorwaardelijke verzoek verzocht om [verweerder] de wettelijke transitievergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, maar slechts aangevoerd dat de berekening van deze vergoeding hoger moet uitvallen, namelijk € 4.212 bruto. Nu [verzoekster] hier niet verder meer op heeft gereageerd, komt dit bedrag als wettelijke transitievergoeding voor toewijzing in aanmerking. Hierbij speelt, ook volgens de toelichting van [verzoekster] , de door haar aan het ontbindingsverzoek verbonden voorwaarde geen rol.
Proceskosten
4.26.
De rechtbank ziet geen aanleiding om één van partijen in de proceskosten te veroordelen, zodat deze kosten zullen worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd, per 1 januari 2019,
5.2.
veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ter grootte van € 4.212 bruto,
5.3.
verklaart de voorgaande beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2018.