Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/653676 / KG ZA 18-933 MvdV/EB
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2018
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres sub 2],
[eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiseres sub 3],
[eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 1 oktober 2018,
advocaten mr. S.M. Kaak en mr. G.C. Leander te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaten mr. J. Lubbers en mr. J.H.M. Becker te Arnhem.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiser sub 1] , [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] . Gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 16 oktober 2018 hebben [eisers] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De vordering is mede ingesteld tegen [naam 1] , handelend onder de naam [bedrijf 1] ; dat is dezelfde persoon als [gedaagde] gebleken. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting was aan de zijde van [eisers] [eiser sub 1] aanwezig met mr. Kaak. [gedaagde] was aanwezig met mr. Lubbers en mr. Becker.
2.De feiten
2.1.
[eisers] zijn respectievelijk de broer, moeder en zus van [naam 2] (“ [naam 2] ”). Op 12 april 2015 is [naam 2] samen met zijn vrouw en twee dochters omgekomen bij een vliegtuigongeluk.
2.2.
Kort na het vliegtuigongeluk, op 22 april 2015 en op 5 mei 2015, zijn in diverse Surinaamse media (de website Telesur, het online dagblad De West, de website NoSpang en de website Nickerie.Net) berichten geplaatst over een miljoenenfraude bij de Surinaamsche Bank (hierna ook wel “DSB”), waarbij [naam 2] betrokken zou zijn. In drie artikelen is hij met naam genoemd, in het artikel op Telesur is vermeld dat de betrokken persoon intussen op een tragische manier is omgekomen.
2.3.
DSB had bij de Centrale Bank van Suriname een vergunning aangevraagd om de Nederlandse markt te mogen betreden. De gebeurtenissen rond de credit card-rekeningen van o.a. [naam 2] en gebrekkige controles binnen DSB waren voor de Centrale Bank reden om aanvullende voorwaarden te stellen voor het verlenen van toestemming voor het starten van een deelneming in Nederland.
2.4.
In verband met de credit card-affaire is [gedaagde] medio 2016 op verzoek van de raad van commissarissen van DSB toegetreden tot de directie van die bank. Hij heeft die functie acht maanden vervuld. Uit hoofde van van die functie heeft hij kennis genomen van een door BDO Assurance N.V. (“BDO”) op 11 september 2015 uitgebracht rapport. BDO had in opdracht van DSB onderzoek verricht naar de credit card transacties van onder meer [naam 2] waarop de berichtgeving over fraude was gebaseerd. In het rapport staat voor zover hier van belang het volgende:
“3. Toedracht
Op 23 mei 2014 heeft de heer [naam 2] zijn primary credit card via Internetbanking geblokkeerd. Aan zijn credit card account (…) hangt nog de additionele credit card van zijn vrouw, waardoor er nog credit card transacties kunnen worden gedaan via de credit card account (met status “normal”). Naast credit card transacties kunnen er ook nog Internet Banking transacties worden gedaan van zijn credit card rekening naar zijn giro rekening (…) in Signature en van zijn girorekening naar zijn credit card account (aanzuivering/credit card payments. (…)
De klant heeft gezien de totale cash advance van USD 4.485.205 flink gebruik gemaakt van zijn rekening voor het doen van betalingen, inclusief de aanzuivering ad USD 434.513 (terugboeking van zin giro) in de periode 16 oktober 2014 tot en met 26 januari 2015. Hij heeft dus netto onttrokken USD 4.050.692.
Omdat deze bedragen via Internet Banking worden overgeboekt naar zijn giro rekening is de transactie (account based) mogelijk, maar omdat er aan de credit card account een geblokkeerde (primary) kaart hangt wordt de verwerking van de overmaking door het systeem ICCS verworpen (rejected) en teruggeboekt waardoor het beschikbare saldo op de credit card account (na de end of the day verwerking) hetzelfde blijft.
Doordat beide systemen in dit opzicht niet real-time (via een automatische interface) aan elkaar zijn gekoppeld is de terugboeking eenzijdig en blijft het overgeboekte saldo op de giro rekening staan. De credit card transfers komen op de rejected maintenance list (in ICCS) terecht en moeten vandaar handmatig afgehandeld worden om naar de credit card account te worden geboekt. Indien door de klant een nieuwe primary kaart zou zijn aangevraagd zou de status van de credit card zijn aangepast en zouden de transfers automatisch op de credit card account worden geboekt, c.q. de klant voor de cash advances worden belast.
(…) Het saldo op de rekening heeft evenwel, anders dan in beginsel het mogelijk maken van transacties tot de beschikbare limiet, als primair uitgangspunt niet ten doel de financiering van de transacties (….). In de praktijk is echter de mogelijkheid ontstaan, bijvoorbeeld als de klant op reis gaat, een saldo boven de limiet aan te houden om met het aantal transacties niet te zijn gebonden aan de limiet. (…) Een hoog saldo op de credit card account moet desondanks als ongebruikelijk worden aangemerkt. In het verlengde hiervan staat dat (hoge) betalingen (purchases) boven de limiet en hoge overmakingen van de credit card account naar de giro (of via de ATM), temeer daar (hoge) kasopnamen niet tot het domein van de credit card behoren, ook ongebruikelijk zijn.
De niet door het systeem ICCS automatisch geboekte transacties, er kunnen diverse redenen zijn, worden geplaatst op de rejected maintenance list, die ter verwerking daarvan dagelijks moet worden gecontroleerd. De voornaamste reden dat de cash advances niet tijdig zijn ontdekt komt doordat de credit card transfers op de rejected maintenance list niet werden gezien of zover ze werden gezien niet onderzocht. (…)
Op 21 november 2014 heeft naar aanleiding van verkregen informatie van een ICT officer de Senior FMO de DM S&P en section head E-banking verwittigd van het hoge saldo ad USD 320.000 op de credit card account. In de kennisgeving werd overwogen dat het niet om aanzuivering gaat maar om overboekingen leidende tot een “gigantische” overschrijving van zijn limiet groot USD 5.000, terwijl de klant “het credit cardnummer” had geblokkeerd.
Nadat de klant (als enige maatregel) op 6 januari 2015 is aangesproken over het hoge saldo op de credit card rekening heeft hij op 7 januari 2015 met de additionele credit card betalingen van USD 359.640 en USD 39.960 gedaan aan een merchant, welk bedragen zijn onttrokken aan het saldo op zijn credit card account.
Er was geen andere weg, omdat een overboeking naar zijn giro niet tot het gewenste resultaat zou leiden en de ware toedracht mogelijk aan het licht zou brengen.
Temeer daar later (op 29 januari 2015) de transactie wordt teruggeboekt door de merchant kan voorzichtig de conclusie worden getrokken dat de klant de bank heeft willen misleiden doordat hij geen juiste verklaring heeft gegeven voor de reden van het hoge saldo en door het uitvoeren van een (credit card) transactie ten gunste van een merchant die mogelijk erop gericht was de ware toedracht te verhullen, namelijk het voeden van zijn girorekening uiteen (blijkbaar) onuitputtelijke bron.
Nadat op 29 januari 2015 de bedragen ad USD 359.640 en USD 39.960 door de merchant zijn teruggeboekt en misschien nu het de klant na het gesprek van 6 januari 2015 ook duidelijk is geworden dat de bank niet op de hoogte is van de wijze van gebruik van de credit card account lijkt hij bewust de grootste overboekingen naar zijn girorekening te plegen en wel op 30 januari en 3 februari 2015 elk van 429.000. Aanvankelijk voor het gesprek zou door de klant nog wel kunnen worden aangenomen dat de bank de overmakingen zag en zou zien en het “overbankieren” toeliet. Nu zou de conclusie worden getrokken dat de klant willens en wetens gebruik maakt van een ogenschijnlijk defect en zich dus schuldig maakt aan een onrechtmatige daad. Hoor en wederhoor is niet meer mogelijk omdat de klant is overleden. (…)”
2.5.
Op 15 april 2017 heeft [gedaagde] via [bedrijf 1] een boek over De Surinaamsche Bank uitgebracht met de titel “Een bank in Suriname” en de ondertitel “Pe a moni de?” (vertaald naar het Nederlands: Waar is het geld gebleven?).Van het boek zijn ongeveer 500 exemplaren verkocht. In de eerste alinea van het boek staat de volgende passage:
“Wanneer begin 2015 de voorbereidingen voor de aanvraag van de vergunning (voor het oprichten van een deelneming in Nederland, vzr.) in volle gang zijn wordt de bank in Suriname geconfronteerd met een probleem. [naam 2] en enkele andere klanten ontnemen de bank ruim vier miljoen Amerikaanse dollars door te frauderen met creditcards. De controles bij de bank functioneren niet goed. De piloot [naam 2] , zijn vrouw en hun twee jonge dochters komen op 14 april 2015 om bij een vliegtuigcrash in Fort Lauderdale in Florida. De Surinaamse gemeenschap leeft zich uit op roddels, achterklap en complottheorieën.”
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert, kort gezegd:
[gedaagde] te bevelen iedere onjuiste, onvolledige en suggestieve uiting over [naam 2] in relatie tot De Surinaamsche Bank te staken en gestaakt te houden, waaronder de uitlating in het boek;
[gedaagde] te bevelen gegevens aan te leveren waaruit de met de verkoop van het boek gegenereerde winst kan worden berekend;
[gedaagde] te veroordelen tot het plaatsen van rectificaties in de in het petitum van de dagvaarding genoemde Surinaamse dagbladen;
alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Toewijzing van de vorderingen van [eisers] houdt een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM Pro vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM Pro slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in artikel 10 lid 2 genoemde Pro belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen. Van een beperking die bij wet is voorzien is sprake, indien de uitlating van [gedaagde] in het boek onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.2.
In dit geval gaat het niet om uitlatingen over [eisers] , maar over hun zoon respectievelijk broer, wijlen [naam 2] . [eisers] baseren hun vordering op artikel 6:106, eerste lid, aanhef en sub c BW, welke bepaling – kort gezegd – nabestaanden recht geeft op de vergoeding van schade die is gelegen door de aantasting van de nagedachtenis van een overledene. Zij stellen immateriële schade te hebben geleden door uitlatingen van [gedaagde] .
4.3.
Op grond van artikel 6:106, eerste lid, aanhef en sub c BW bestaat uitsluitend recht op immateriële schadevergoeding indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan [eisers] (als bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene), mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. De vraag die in de eerste plaats beantwoord dient te worden, is of voorshands aannemelijk is geworden dat de passage in het boek van [gedaagde] onrechtmatig zou zijn geweest jegens [naam 2] , ware hij nog in leven geweest. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval.
4.4.
Het gaat in deze zaak om het indertijd falende controlesysteem van De Surinaamse Bank waardoor het mogelijk is gebleken om van een credit card-rekening met een overeengekomen kredietlimiet van USD 5.000,00 in totaal ongeveer USD 4 miljoen op te nemen. Het door [gedaagde] geschreven boek gaat over de gang van zaken bij DSB in bredere zin. De credit card affaire wordt daarin genoemd als aanleiding voor zijn betrokkenheid bij DSB. Daarom opent het boek ook daarmee. Een falend controlesysteem bij een grote nationale bank raakt aan het algemeen belang en daarover mag publiekelijk worden gedebatteerd.
4.5.
Niet in geschil is dat [naam 2] in totaal ongeveer USD 4 miljoen heeft opgenomen van zijn credit card rekening, dat die gelden vervolgens buiten het zicht van de bank zijn gebracht en tot op heden niet zijn teruggestort. [eisers] bestrijden dat sprake is geweest van fraude. Volgens hen is sprake van een duistere situatie en weet niemand precies wat er is gebeurd. Zij stellen, onder verwijzing naar afschriften die DSB aan [naam 2] toezond en waarin de transacties zijn vastgelegd, en naar vergoedingen die de bank hem in rekening bracht voor de transacties, dat DSB wist van de transacties en die ook goedkeurde. Volgens [eisers] heeft DSB in gesprekken met [eiser sub 1] de transacties niet aangemerkt als diefstal, maar slechts als – gezien de kredietlimiet – teveel opgenomen bedragen. DSB heeft [eiser sub 1] voorgesteld de schuld onder te brengen bij [bedrijf 2] , het familiebedrijf van [naam 2] . [eiser sub 1] is daarmee niet akkoord gegaan.
4.6.
[eisers] hebben de nodige kritiek op het BDO rapport (zie voor relevante citaten 2.4). Zo is volgens hen onduidelijk wat wordt bedoeld met een ‘defect’, is de reden die BDO aandraagt voor de nalatigheid van DSB schimmig en spreekt het rapport zichzelf tegen waar het meldt dat de toedracht is ontdekt op 4 februari 2015, terwijl [naam 2] al op 6 januari 2015 is aangesproken op het hoge saldo op de credit card-rekening.
Die kritiek is echter niet terecht. Uit het rapport blijkt dat [naam 2] bewust gebruik heeft gemaakt van een technische fout in de computersystemen van DSB die maakte dat bedragen van de credit card-rekening wel werden bijgeboekt op de betaalrekening, maar niet werden afgeboekt van de credit card-rekening, en dat menselijke controles faalden. Door de bijschrijvingen die [naam 2] op de credit card-rekening deed, werd de bestedingslimiet verhoogd. Die bijschrijvingen werden regelmatig gevolgd door overschrijvingen naar zijn betaalrekening van ongeveer het bedrag van de ‘opgekrikte’ bestedingslimiet. De grote tegoeden vormen indicatoren voor moedwillig handelen door [naam 2] . Het aanhouden van een groot tegoed op een credit card-rekening is namelijk geen normaal gebruik van zo’n rekening. Die is immers bedoeld om transacties tot de overeengekomen limiet te faciliteren. Uit het rapport blijkt verder dat de door [naam 2] opgenomen bedragen in de loop van de tijd in omvang toenamen. Toen hij door DSB werd aangesproken op de abnormaal grote tegoeden op de credit card-rekening, heeft hij die tegoeden tijdelijk afgeroomd door meerdere betalingen aan derden te doen. Ook dat vormt een duidelijke aanwijzing dat [naam 2] heel goed wist wat er gaande was en de fouten in het systeem probeerde te verhullen. Het kan niet anders dan dat [naam 2] – die financieel directeur was bij [bedrijf 2] en derhalve vertrouwd mag worden verondersteld met dit soort financiële aangelegenheden – heeft gezien dat tegenover de bijschrijvingen op zijn betaalrekening geen afschrijvingen op de credit card-rekening stonden. Hij heeft er echter voor gekozen dat niet te melden aan de bank. Integendeel, hij heeft gebruik gemaakt van deze fout in het systeem door steeds grotere bedragen te onttrekken, uiteindelijk tot een totaalbedrag van USD 4 miljoen.
4.7.
[gedaagde] heeft toegelicht dat het verzenden van rekeningafschriften en het in rekening brengen van vergoedingen geautomatiseerde processen zijn. Voorshands leveren die dan ook geen bewijs op van toestemming van DSB voor de opnamen. Duidelijk is dat de controlesystemen van DSB niet op orde waren en dat de transacties op de credit card-rekening van [naam 2] daardoor veel later zijn opgemerkt dan had gemoeten. Fouten aan de zijde van DSB nemen echter niet weg dat [naam 2] geen gebruik had mogen maken van de mogelijkheid die het systeem van DSB hem door een technische fout bood. In de woorden van [gedaagde] : “Als een detectiepoortje niet werkt, betekent dat nog niet dat je met een televisie naar buiten mag lopen.”
Al met al bestond voor de uitlating van [gedaagde] in het boek ten tijde van de publicatie voldoende steun in de feiten. Anders dan [eisers] lijken te veronderstellen, is voor het uiten van beschuldigingen als door [gedaagde] gedaan niet vereist dat [naam 2] voor fraude moet zijn veroordeeld door de (straf)rechter.
4.8.
De formulering en inkleding van de uitlating over [naam 2] in het boek is ook overigens niet onnodig grievend. De naam van [naam 2] was al eerder in Surinaamse media in verband gebracht met de credit card fraude. Voor zover in Suriname aan de woorden van [gedaagde] meer gewicht wordt toegekend dan aan de uitlatingen in lokale kranten, hoefde hij zich daarvan niet bewust te zijn en kan hem dat niet worden tegengeworpen.
4.9.
Alle voorgaande omstandigheden in aanmerking nemend, zouden de uitlatingen van [gedaagde] in het boek niet onrechtmatig zijn geweest jegens [naam 2] , als hij nog in leven zou zijn geweest. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:106, eerste lid, aanhef en sub c BW. Op die grond is de vordering dan ook niet toewijsbaar.
4.10.
Op zichzelf is denkbaar dat ook informatie over de familie- en kennissenkring van [eisers] moet worden gerekend tot het privéleven van [eisers] , zoals zij stellen. Bij de beantwoording van de vraag of de uitlating van [gedaagde] inbreuk maakt op hun privacy komt het echter aan op dezelfde omstandigheden als hiervoor zijn besproken. Op deze grond is de vordering evenmin toewijsbaar. Een belangenafweging leidt voorshands niet tot een ander oordeel.
4.11.
Voorzover de vordering van [eisers] is gericht tegen andere uitlatingen dan die gedaan in het boek, ontbreekt een concrete feitelijke grondslag, zodat ook (dit deel van) de vordering wordt afgewezen.
4.12.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 291,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.271,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.271,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na vonnisdatum tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018. [1]