Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/652279 / KG ZA 18-838 FB/JvS
Vonnis in kort geding van 13 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 3 augustus 2018,
advocaten mrs. J. Haest en R.D. Chee te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K. Imaalitane-Koster te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 30 augustus 2018 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeen-komstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. de Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Infra Dam: [naam directeur] (directeur), mr. Haest en mr. Chee ;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 1] ( [functie] ) en mr. Imaalitane-Koster .
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft een aanbesteding georganiseerd voor het aangaan van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden aan verhardingen en straatmeubilair binnen stadsdeel Centrum op basis van de standaard RAW bepalingen 2015 en de UAV 2012. In de raamovereenkomst is bepaald dat de aanbesteding geschiedt volgens het ARW 2016. Daarnaast is de Aw 2012 van toepassing. De opdracht wordt gegund op basis van de laagste fictieve inschrijfprijs conform artikel 7 van deel ‘Totstandkoming van de overeenkomst’ van het Bestek.
2.2.
Partijen hebben met elkaar gecommuniceerd via het digitale aanbestedingsplatform Tenderned.
2.3.
Infra Dam en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) hebben tijdig ingeschreven. [naam 2] heeft in het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) – voor zover van belang – het volgende ingevuld:
2.4.
Op 28 mei 2018 heeft de Gemeente het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen op Tenderned gepubliceerd. Hieruit bleek dat [naam 2] met de laagste fictieve prijs had ingeschreven en dat Infra Dam de opvolgend laagste fictieve inschrijfprijs had ingediend. In het proces-verbaal is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Citaat proces-verbaal verwijderd.
2.5.
De Gemeente heeft [naam 2] vervolgens de mogelijkheid geboden om alsnog het UEA van de onderaannemer in te dienen.
2.6.
Bij brief van 16 juli 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat zij voornemens was om de opdracht aan [naam 2] te gunnen.
2.7.
Bij brief van 26 juli 2018 heeft Infra Dam haar bezwaar geuit tegen de voorlopige gunning aan [naam 2] , omdat uit het proces-verbaal blijkt dat [naam 2] het UEA van haar onderaannemer niet had overgelegd, hetgeen volgens Infra Dam inhoudt dat [naam 2] een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
2.8.
Bij brief van 31 juli 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat er sprake was van een herstelbaar gebrek, omdat het indienen van het UEA slechts een formaliteit was.
2.9.
Bij brief van 2 augustus 2018 heeft Infra Dam de Gemeente er nogmaals op gewezen dat herstel niet is toegestaan. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de inschrijving van [naam 2] ook op basis van het foutief invullen van het UEA ongeldig moet worden verklaard.
2.10.
Bij brief van 2 augustus 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat zij bij het door haar ingenomen standpunt blijft.
3.Het geschil
3.1.
Infra Dam vordert het volgende:
Primair
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan [naam 2] , en de Gemeente te gebieden – voor zover zij het werk nog wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan Infra Dam op te dragen zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
Subsidiair
de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing te gunnen aan [naam 2] en de Gemeente te gebieden – voor zover de Gemeente het onderhavige werk nog wenst aan te besteden – over te gaan tot heraanbesteding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
Meer subsidiair
Die maatregelen te treffen die in het kader van de beslechting van dit geschil in goede justitie geraden worden geacht, zo nodig op straffe van een door de Gemeente te verbeuren dwangsom van € 500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van die maatregelen.
Zowel primair, subsidiair en meer subsidiair
de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Infra Dam – samengevat – dat een inschrijver een beroep mag doen op de ervaring en kunde van een derde, maar dat zij dit dan wel dient te melden onder Deel IIC van de UEA (‘Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’). [naam 2] heeft in haar UEA onder deel IIC geen melding gemaakt van het beroep op de draagkracht van een andere entiteit, maar onder Deel IID (‘Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de onder-nemer geen beroep doet’). De andere entiteit (in dit geval: Eijkelboom B.V.) wordt in de UEA van [naam 2] derhalve genoemd als onderaannemer waarop zij géén beroep doet ten aanzien van draagkracht. Nu [naam 2] zelfstandig niet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen voldoet en zij bij inschrijving niet kenbaar heeft gemaakt dat zij voor deze eis een beroep doet op onderaannemer Eijkelboom, diende [naam 2] te worden uitgesloten. Dat [naam 2] het Groenkeurcertificaat van onderaannemer Eijkelboom zou hebben bijgevoegd bij inschrijving, maakt het vorenstaande niet anders.
Voor zover [naam 2] wel een geldig beroep zou hebben gedaan op de middelen (meer in het bijzonder: het Groenkeurcertificaat) van haar onderaannemer Eijkelboom, heeft zij nagelaten de UEA van Eijkelboom bij inschrijving in te dienen, hetgeen een grond is voor ongeldigverklaring van haar inschrijving.
Ten slotte heeft Infra Dam aangevoerd dat van herstel van een kennelijke materiële fout, of eenvoudige precisiering, geen sprake is. Herstel is in het onderhavige geval ook uitgesloten, omdat de UEA van de onderaannemer op straffe van uitsluiting diende te worden verstrekt.
3.3.
De Gemeente heeft daartegen – samengevat – aangevoerd dat zij te maken heeft met een inschrijving waarvan objectief kon worden vastgesteld dat de inschrijver een vergissing heeft gemaakt bij het invullen van het UEA. [naam 2] heeft in het UEA bij vraag IIC immers geantwoord dat zij géén beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit, terwijl uit de bij de inschrijving ingediende stukken blijkt dat zij wél een beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit, namelijk voor wat betreft het bezit van het Groenkeurcertificaat dat op naam staat van Eijkelboom. Ook kon volgens de Gemeente objectief worden vastgesteld dat [naam 2] het uitvoeren van de groenwerkzaamheden in onderaanneming zal opdragen aan Eijkelboom, omdat dit blijkt uit de beantwoording van vraag IID in het UEA. Dit is volgens de Gemeente informatie die reeds bij eerste inzage van de inschrijving (in de kluis van TenderNed) bekend en duidelijk was, zodat zij [naam 2] in de gelegenheid mocht stellen om alsnog het UEA van onderaannemer Eijkelboom in te dienen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2.
De discussie spitst zich in deze zaak toe op de vraag of de Gemeente het herstellen van het gebrek – het ontbreken van het UEA van de onderaannemer – onder de gegeven omstandigheden terecht heeft gekwalificeerd als een gebrek dat voor herstel in aanmerking kwam.
4.3.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijk-heid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke geval-len een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)). Een inschrijving kan alleen dan – na de inschrijfdatum – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova)).
4.4.
Gelet op het vorenstaande moet worden beoordeeld of de inschrijving van [naam 2] , zoals door de Gemeente aangetroffen in de kluis van TenderNed, door het geboden herstel rechtens ontoelaatbaar is aangevuld. Dit is niet het geval. Uit de inschrijving zelf bleek immers dat [naam 2] , om aan de door de Gemeente gestelde eisen te voldoen, wel degelijk mede een beroep deed op “de draagkracht van een andere entiteit”, namelijk Eijkelboom, van wie bovendien al wel aanstonds het Groenkeurcertificaat was overgelegd. Uit de inschrijving zelf bleek dus niet alleen dat [naam 2] de desbetreffende vraag IIC foutief had beantwoord maar ook wat, naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling, het antwoord had behoren te zijn. Uit die fout vloeide vervolgens ook de tweede fout voort, namelijk dat [naam 2] de UEA betreffende Eijkelboom niet bij haar inschrijving had gevoegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de Gemeente worden aangemerkt als een evidente fout in de zin van de hiervoor in 4.3 vermelde rechtspraak, die voor eenvoudig herstel vatbaar was. Door [naam 2] deze mogelijkheid van herstel te bieden, werd zij niet in werkelijkheid in de gelegenheid gesteld een nieuwe inschrijving voor te stellen. Evenmin was door die gang van zaken sprake van concurrentievervalsing of strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat de aanbestedingsvoorwaarden mede inhielden dat een op enig onderdeel incomplete of foutieve inschrijving zonder meer werd uitgesloten (zie HvJEU 14 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:948). De Gemeente heeft dus, zonder een open en transparante mededinging in gevaar te brengen, [naam 2] in de gelegenheid mogen stellen alsnog het UEA van haar onderaannemer Eijkelboom in te dienen. De vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar.
4.5.
Infra Dam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat € 980,00
--------------
+
+
Totaal € 1.606,00
4.6.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Infra Dam in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de Gemeente en tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
veroordeelt Infra Dam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2018. [1]