Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/4390
uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 juli 2018 in de zaak tussen
[verzoeker] , te Amsterdam, verzoeker
(gemachtigde: mr. A.P. Macro),
en
het dagelijks bestuur van de Nederlandse Orde van Advocaten, verweerder
(gemachtigde: mr. F.I. van Dorsser).
Partijen worden hierna aangeduid als: [verzoeker] en de NOvA.
Procesverloop
Bij besluit van 15 juni 2018 (het primaire besluit) heeft de NOvA het verzoek van [verzoeker] om verwijdering van de openbare lijst, bedoeld in artikel 8b van de Advocatenwet, van de website van de NOvA, om te voorkomen dat zijn schorsing bekend wordt via zoekmachines op internet, afgewezen.
[verzoeker] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen zoals genoemd in overweging 4 van deze uitspraak.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2018. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De NOvA heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [de persoon 1] .
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure - hier de bezwaarprocedure - niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen en maakt daarbij een afweging tussen aan de ene kant het belang van de verzoekende partij dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht. Er is in de regel geen reden een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter het besluit rechtmatig acht. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in een eventuele beroepsprocedure.
Voorgeschiedenis
2.1.
[verzoeker] heeft vanaf 2011 tot en met 15 juni 2018 als advocaat ingeschreven gestaan op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten. Laatstelijk heeft hij praktijk gevoerd in Amsterdam. Na een klachtenprocedure heeft de Raad van Discipline te Utrecht hem op
17 januari 2017 de tuchtrechtelijke maatregel opgelegd van een onvoorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier maanden. Bij uitspraak van 9 juli 2017 heeft het Hof van Discipline deze uitspraak bekrachtigd. [verzoeker] heeft vervolgens met ingang van [datum] zijn praktijk voor de duur van vier maanden stilgelegd. Hij stelt de schorsing inmiddels ter beoordeling te hebben voorgelegd aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
2.2.
De NOvA heeft de schorsing van [verzoeker] onder meer openbaar gemaakt op de zogeheten ‘Lijst van geschorste en geschrapte advocaten’ (hierna: de lijst). Hierop staat de schorsing van [verzoeker] als volgt vermeld:
“De heer mr. [verzoeker] (kantoor: [naam] ), kantoorhoudende te Amsterdam, arrondissement Amsterdam, schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier maanden met ingang van [datum] (datum beslissing: 17 januari 2017).”
Deze lijst is als pdf-bestand vindbaar via de website van de NOvA, maar kan ook gevonden worden via zoekmachines zoals Google.
2.3.
Op 4 maart 2018 heeft [verzoeker] Google gevraagd om verwijdering van de lijst uit de hem of zijn advocatenpraktijk betreffende zoekresultaten. Google heeft hierop - kort gezegd- geantwoord dat [verzoeker] zijn verwijderingsverzoek rechtstreeks moet zenden naar de webmaster van de betreffende website. De webmaster kan de betreffende content verwijderen van internet en voorkomen dat deze wordt weergegeven in zoekmachines.
2.4.
Vervolgens heeft [verzoeker] op 3 april 2018 een e-mail met een verwijderingsverzoek gestuurd aan de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten. Hierbij heeft hij het verzoek gedaan dit door te geleiden naar de juiste persoon of afdeling. Stafmedewerker/advocaat [de persoon 2] heeft per e-mail van 12 april 2018 het antwoord dat is opgesteld door [de persoon 3] , [functie] van de Nederlandse Orde van Advocaten, aan [verzoeker] toegezonden. Uit dit antwoord volgt dat de NOvA de lijst openbaar heeft gemaakt op grond van artikel 8b van de Advocatenwet. Ook staat vermeld dat het actief openbaar maken van onherroepelijke schorsingen en schrappingen op grond van artikel 8b een informatief karakter heeft en vormvrij is. Artikel 8b van de Advocatenwet biedt geen mogelijkheid om de vermelding van de schorsing te verwijderen van de lijst.
2.5.
Op 17 april 2018 en 1 mei 2018 heeft [verzoeker] kenbaar gemaakt dat hij het oneens is met de conclusies uit de e-mail van 12 april 2018. Op 28 mei 2018 heeft [verzoeker] de NOvA hierom gedagvaard in kort geding. Nadat partijen is gebleken dat deze kwestie niet van civiele, maar bestuursrechtelijke aard is, vindt de kortgedingprocedure geen doorgang. Tussen partijen ontstaat verschil van mening over de bestuurlijke fase waarin het geschil zich bevindt. [verzoeker] stelt dat de reactie in de e-mail van 12 april 2018 aangemerkt dient te worden als primair besluit. De NOvA stelt dat dit slechts een informatieve e-mail is.
Besluit 15 juni 2018
3.1.
Bij besluit van 15 juni 2018 heeft de NOvA het volgende aan [verzoeker] meegedeeld. [verzoeker] heeft gevraagd om ontkoppeling van de op de website van de NOvA gepubliceerde lijst met de zoekmachines op internet. Ook heeft [verzoeker] de NOvA gevraagd uitdrukkelijk in te gaan op de door cliënt aangegeven gedeelten van de considerans van de per 25 mei 2018 in werking getreden Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG). De NOvA heeft, evenals in de e-mail van 12 april 2018, vermeld dat hij met de openbaarmaking van de lijst toepassing heeft gegeven aan artikel 8b van de Advocatenwet. De NOvA heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek, voor zover dat zou zijn gericht op het in zijn geheel verwijderen van de lijst van de website van de NOvA, hoe bezwarend ook voor [verzoeker] , niet kan worden gehonoreerd. In dat geval zou de NOvA dan niet aan haar wettelijke verplichting voldoen. Dat daarmee ook niet kan worden voldaan aan de blokkering van de koppeling van de website van de NOvA met zoekmachines op internet is daarvan een direct gevolg. Ook dan kan de NOvA niet voldoen aan de bedoeling van de wetgever om transparantie te bieden aan rechtzoekenden die zich willen laten bijstaan door een advocaat.
3.2.
Verder heeft de NOvA overwogen dat de verwijzing naar de considerans van de AVG wordt geïnterpreteerd als een beroep op artikel 17 van de AVG (recht op gegevenswissing). Een dergelijk beroep kan [verzoeker] niet baten. In het derde lid, onderdeel b, van dat artikel is opgenomen dat geen beroep op gegevenswissing kan worden gedaan als voor het nakomen van een in een Unierecht of het lidstatelijk recht neergelegde wettelijke verwerkingsverplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust, of voor het vervullen van een taak van algemeen belang of tot uitoefenen van het openbaar gezag dat aan de verwerkingsverantwoordelijke is verleend. Daarvan is in dit geval sprake. De NOvA dient immers, ten behoeve van de goede vervulling van haar publiekrechtelijke taak en op grond van artikel 134 van de Grondwet als publiekrechtelijke beroepsorganisatie met openbaar gezag bekleed, de aangehaalde persoonsgegevens te verwerken. Daarom is de NOvA ook met inachtneming van de AVG tot een afwijzing van het verzoek van [verzoeker] gekomen, aldus het besluit van 15 juni 2018.
Verzoek en standpunten [verzoeker]
4.1.
[verzoeker] heeft de voorzieningenrechter gevraagd (één van) de volgende voorzieningen te treffen:
1. dat de NOvA vanaf de dag na uitspraak de door hem tot op heden aan het bepaalde in artikel 8 t/m 8b, subsidiair 8b, van de Advocatenwet gegeven uitvoering, en dus de elektronische verwerking van de persoonsgegevens van eiser op de lijst, staakt; althans
2. de NOvA binnen zeven dagen na dag na uitspraak de verwerking van de persoonsgegevens als bedoeld onder a. beperkt zodanig dat van een ongevraagd verschijnen van de in artikel 8b van de Advocatenwet bedoelde lijst als resultaat van een zoekopdracht op het internet in het geval van eiser geen sprake meer zal en kan zijn; althans
3. de NOvA binnen zeven dagen na uitspraak maatregelen treft zoals bedoeld in artikel 24 van de AVG, waarmee die verwerking van de persoonsgegevens van eiser als bedoeld onder a. zodanig wordt aanpast dat van een ongevraagd verschijnen van de in artikel 8b van de Advocatenwet bedoelde lijst als resultaat van een zoekopdracht op het internet in het geval van eiser geen sprake meer zal en kan zijn;
Indien de NOvA niet voldoet aan de eventueel te treffen voorziening, verzoekt [verzoeker] de voorzieningenrechter te bepalen dat een dwangsom van € 5.000,- word verbeurd voor iedere geconstateerde niet-nakoming van dat gebod en € 500,- voor iedere dag dat dit voortduurt. Ook vraagt [verzoeker] de NOvA te veroordelen in vergoeding van de werkelijke proceskosten.
4.2.
Procedureel heeft [verzoeker] gesteld dat het besluit van 15 juni 2018 aan te merken is als een besluit op het bezwaar van [verzoeker] . De NOvA heeft verder ten onrechte de dagvaarding aangemerkt als zienswijze.
4.3.
Inhoudelijk heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij sinds 15 juni 2018 geen advocaat meer is. Nu de doelbinding van artikel 8a van de Advocatenwet zich beperkt tot de identiteit en hoedanigheid van de advocaat, valt [verzoeker] hier niet meer onder. De AGV verplicht de NOvA slechts tot het treffen van maatregelen die ervoor zorgen dat de door haar uitgevoerde verwerking van gegevens niet verder gaat dan gelet op de in aanmerking te nemen doelbinding noodzakelijk is. De NOvA stelt ten onrechte dat de gevraagde ontkoppeling van de lijst met zoekmachines technisch niet mogelijk is. Verder verplicht de AVG de wetgever en/of de verwerkingsverantwoordelijke om ervoor te zorgen dat de opslagperiode van persoonsgegevens tot een strikt minimum wordt beperkt. Dit in het kader van de grondrechten en de fundamentele belangen van degene van wie de gegevens worden verwerkt. Het bepaalde van artikel 8b van de Advocatenwet is op zichzelf genomen in strijd met verdragsrechtelijke bepalingen vanwege het ontbreken van een tijdsbeperking. De NOvA kan de belangen van het individu dat als advocaat geschorst is geweest, niet opofferen ten opzichte van het belang van de advocatuur bij vertrouwen van het publiek. Ook stelt [verzoeker] dat de NOvA ten onrechte voorbij is gegaan aan de reden van schorsing. Deze schorsing is gelegen is het feit dat [verzoeker] zijn partner als advocaat heeft bijgestaan in haar echtscheidingsprocedure. Daarbij heeft hij niet meer de onafhankelijkheid kunnen betrachten die van hem als advocaat kan worden verwacht. In de schorsingsbeslissing is echter voorbij gegaan aan de specifieke omstandigheden van het geval, aldus [verzoeker] .
Beoordeling voorzieningenrechter
5.1.
Zoals ook besproken ter zitting, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het besluit van 15 juni 2018 aan te merken als een besluit op bezwaar van de NOvA. De voorzieningenrechter baseert dit ten eerste op de correspondentie tussen partijen zoals die volgt uit het procesdossier. Na het verzoek van [verzoeker] op 3 april 2018 heeft de NOvA slechts informatief gereageerd. De e-mail van 12 april 2018 kan niet worden aangemerkt als primair besluit. Hierbij weegt de voorzieningenrechter ook mee dat de onderlinge communicatie tussen partijen op dat moment informeel is. Bovendien veronderstelden partijen op dat moment dat dit een civiel geschil was. Dat laatste blijkt ook uit de dagvaarding van 25 mei 2018 die [verzoeker] heeft opgesteld. Pas in zijn e-mail 6 juni 2018 vermeldt [verzoeker] dat hij tot het inzicht komt dat dit een bestuursrechtelijke kwestie is. De NOvA heeft dit onderkend in de e-mail van 11 juli 2018 en meegedeeld uiterlijk 15 juni 2018 een besluit te nemen op het verzoek van [verzoeker] van 3 april 2018. Gelet hierop moet het besluit van 15 juni 2018 gekwalificeerd worden als primair besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
5.2.
Dat de NOvA de dagvaarding van 25 mei 2018 heeft aangemerkt als zienswijze in de zin van artikel 4:7 van de Awb, volgt de voorzieningenrechter niet. Op grond van artikel 4:7 van de Awb stelt een bestuursorgaan voordat deze een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, de aanvrager in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Alleen al omdat [verzoeker] de dagvaarding op eigen initiatief heeft opgesteld, kan er geen sprake zijn van een door de NOvA geboden gelegenheid aan [verzoeker] om zijn zienswijze kenbaar te maken. Deze onjuiste toepassing van artikel 4:7 van de Awb van de NOvA kan echter niet tot toewijzing van de gevraagde voorziening(en) kan leiden.
5.3.
Met betrekking tot de inhoud van de bezwaren van [verzoeker] ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopig volledig rechtmatigheidsoordeel te geven. De bezwaren van [verzoeker] , en dan met name die zien op het ontbreken van een tijdsbeperking bij de publicatie van de lijst, gaan de reikwijdte van deze procedure te buiten. Het gaat daarbij namelijk om de beantwoording van principiële vragen waarbij ook relatief nieuwe wetgeving, te weten de AVG, een rol speelt. Hiervoor leent de voorlopige voorzieningenprocedure hangende een bezwaarprocedure zich minder goed. Eerst dient de NOvA zich hierover in een besluit op bezwaar uit te laten. Daarbij plaatst de voorzieningenrechter wel de kanttekening dat het de vraag is of de door de NOvA naar voren gebrachte motivering met betrekking tot de duur van publicatie van de hier aan de orde zijnde informatie, dat er binnen vijf jaar een periodieke evaluatie van de doeltreffendheid en de effecten van de wet zal plaatsvinden, afdoende is.
5.4.
Hierom zal de voorzieningenrechter op grond van een belangenafweging beoordelen of er thans reden bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. Ter zitting heeft [verzoeker] de gevraagde voorziening ingeperkt een verzoek om verwijdering van de koppeling die zoekmachines maken tussen zijn (voormalig kantoor)naam en de lijst. Los van de vraag of dit technisch mogelijk is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van de NOvA bij vindbaarheid van de lijst op dit moment zwaarder dient te wegen, ook al heeft [verzoeker] zich laten schrappen van het tableau. Het belang van de NOvA is gelegen in het algemene belang dat het voor rechtzoekenden bij het maken van een weloverwogen keuze voor een advocaat kenbaar moet zijn wat de tuchtrechtelijke achtergrond is van de betrokken (voormalig) advocaat. Daarbij geeft de NOvA met deze actieve vorm van openbaarmaking aan de samenleving als geheel en aan de advocatuur zelf het signaal af dat de beroepsnormen actief worden gehandhaafd. Ook biedt het inzicht in de werking van het tuchtrecht, waarmee het maatschappelijk vertrouwen in de advocatuur is gediend. Tot slot heeft de vindbaarheid, al dan niet via een zoekmachine, van deze gegevens van een (voormalig) advocaat op de lijst een zuiverende en preventieve werking heeft binnen de beroepsgroep. Hoewel de NOvA zich bij de beslissing op bezwaar zal moeten uitlaten over de duur van publicatie van de hier aan de orde zijnde informatie, zal de voorzieningenrechter daaraan nu geen consequenties verbinden aangezien de gewraakte tuchtmaatregel (en de daaraan gekoppelde gegevensverstrekking) nog van zeer recente datum is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van de NOvA op dit moment zwaarder weegt dan het belang van [verzoeker] , die vreest dat de vindbaarheid via zoekmachines van zijn naam op de lijst in weg staat bij het verwerven van een nieuwe baan als juridisch dienstverlener. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om de gevraagde voorlopige voorziening toe te wijzen.
5.5.
Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat evenmin aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.C. Naves, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken 31 juli 2018.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.