ECLI:NL:RBAMS:2018:5813

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/648118 / KG ZA 18-477 MV/MV

Vonnis in kort geding van 12 juli 2018

in de zaak van

de naamloze vennootschap

VION N.V.,

gevestigd te Best,

eiseres bij dagvaarding van 29 mei 2018,

advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROQURE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. K. Rutten te Utrecht.

Partijen zullen hierna Vion en Proqure worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 28 juni 2018 heeft Vion gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Proqure heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Vion: [naam 1] en [naam 2] met mr. Folgering;

aan de zijde van Proqure: [naam 3] en [naam 4] met mr. Rutten en zijn kantoorgenoot mr. J.R. Hurenkamp.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2.De feiten

2.1.

Op 2 juli 2014 is tussen partijen een overeenkomst gesloten. Over de uitvoering van deze overeenkomst is een geschil ontstaan.

2.2.

Op 28 augustus 2015 heeft Proqure de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) verzocht conservatoir beslag te leggen ten laste van Vion. Diezelfde dag heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof verleend. De vordering is hierbij, inclusief rente en kosten, begroot op € 2.495.000,-.

2.3.

Op 27 november 2015 heeft de ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO) een zogenoemde beslaggarantie ter hoogte van € 2.495.000,- afgegeven. Proqure is de begunstigde, Vion is de debiteur. Na afgifte van deze garantie is het conservatoire beslag opgeheven.

2.4.

In artikel 5 van de garantie is het volgende opgenomen:
Deze bankgarantie geldt voor een termijn van 1 jaar na ondertekening van deze garantie en zal telkenmale automatisch worden verlengd met een zelfde termijn zolang het geschil tussen Debiteur en Begunstigde niet definitief is beslecht door een schikking of door een vonnis in kracht van gewijsde, hetgeen de Bank zal blijken uit een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat, waarin wordt verklaard dat de Vordering is beslecht door schikking of door een vonnis in kracht van gewijsde, in welk geval deze garantie zal komen te vervallen 1 maand na de datum van de betreffende schikking danwel het betreffende vonnis.

2.5.

Proqure is tegen Vion een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch). Zij heeft onder meer betaling gevorderd van

€ 2.100.000,-. Op 29 november 2017 is een vonnis gewezen. Hierin is Vion onder meer veroordeeld tot betaling aan Proqure van het bedrag van € 1.608.751,23, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.6.

Proqure heeft het vonnis op 1 december 2017 aan Vion betekend met het bevel om tot betaling over te gaan. Naar aanleiding hiervan heeft Vion

€ 1.726.329,66 aan Proqure voldaan.

2.7.

Bij brief van 20 december 2017 heeft ABN AMRO de raadsman van Proqure onder meer het volgende medegedeeld:
Wij hebben het bericht ontvangen dat aan de verplichtingen waarvoor de bank zich garant heeft gesteld, zou zijn voldaan. In dat verband is ons verzocht ontslag te verlenen ter zake van de bankgarantie.Daarom verzoeken wij u deze akkoordverklaring getekend aan ons terug te zenden, zo mogelijk met de betreffende originele garantie.Aan dit verzoek is niet voldaan.
2.8. Bij dagvaarding van 26 februari 2018 heeft Vion hoger beroep ingesteld tegen het onder 2.5. genoemde vonnis bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

2.9.

Op 14 maart 2018 heeft de raadsman van Vion Proqure verzocht het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld te beperken met € 1.726.329,66. Op 30 maart 2018 heeft de raadsman van Proqure bericht dat Proqure hiertoe niet bereid is. Op 4 mei 2018 heeft de raadsman van Vion het verzoek herhaald. Hierop heeft Proqure afwijzend bericht.

3.Het geschil

3.1.

Vion vordert – kort gezegd – het volgende:
i. Proqure te gebieden haar volledige medewerking te verlenen aan het verminderen van het bedrag van de bankgarantie tot € 768.670,34 (dit is het bedrag van de oorspronkelijke bankgarantie minus het betaalde bedrag) en al het nodige te doen om wijziging van de bankgarantie mogelijk te maken, waaronder het ondertekend aan ABN AMRO retourneren van de als productie 5 overgelegde toestemmingsverklaring;
ii. een en ander op straffe van een dwangsom van € 150.000,-;
iii. te bepalen – voor het geval Proqure het onder i. genoemde gebod niet opvolgt – dat dit vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring en medewerking van Proqure;
iv. Proqure te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder alle kosten van de tenuitvoerlegging van dit vonnis.

3.2.

Vion stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat zij recht heeft op en een te respecteren belang heeft bij beperking van de bankgarantie. De bankgarantie beperkt de financieringsruimte van Vion en brengt kosten (€ 24.950,- per jaar) met zich mee. Het recht om opheffing van het beslag te vorderen op grond van artikel 705 lid 1 Rv heeft Vion niet prijsgegeven door (ter opheffing van de beslagen) vervangende zekerheid te bieden in de vorm van een bankgarantie. Van afstand van recht, waaraan strenge eisen worden gesteld, is geen sprake. Evenmin is sprake van rechtsverwerking, waaraan eveneens strenge eisen worden gesteld. In dit geval geldt dat Proqure op grond van de bankgarantie een zekerheid heeft van € 2.495.000,-, voor een vordering die, voor zover die het bedrag van € 768.670,34 te boven gaat, summierlijk ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Voor zover de verplichting tot vermindering van de bankgarantie niet voortvloeit uit artikel 705 lid 2 Rv, geldt dat de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in de artikelen 6:2 en 6:248 BW meebrengen dat Proqure gehouden is hieraan mee te werken. Ook omdat Vion een grote onderneming is, die hoe dan ook voldoende verhaal biedt, heeft Proqure geen zwaarwegend belang bij volledige instandhouding van de bankgarantie (voor het onwaarschijnlijke geval dat zij na een verloren hoger beroep met succes cassatie zal instellen). Het in stand laten van de volledige bankgarantie levert zelfs misbruik van recht op in de zin van artikel 3:13 BW, aldus Vion.

3.3.

Proqure heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat dit geschil niet aan de hand van de in artikel 705 Rv genoemde opheffingsgronden dient te worden beoordeeld, maar op grond van wat partijen contractueel, in de bankgarantie, zijn overeengekomen. Partijen zijn hierin overeengekomen dat de bankgarantie in stand blijft tot een vonnis is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan (zie 2.4.). Omdat Vion hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 29 november 2017 is er geen contractuele grond voor verlaging of gedeeltelijke opheffing van de bankgarantie. Vion heeft uitdrukkelijk ingestemd met de desbetreffende bepaling in de bankgarantie (terwijl de huidige situatie voor haar voorzienbaar was) en haar betoog dat een beroep op die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te stranden. Proqure heeft belang bij volledige instandhouding van de bankgarantie voor het geval zij het hoger beroep verliest (en dus het reeds betaalde bedrag van € 1.726.329,66 aan Vion moet terugbetalen) en daartegen succesvol cassatie instelt. In die situatie zou het, na verlaging van de bankgarantie, erg bezwaarlijk zijn voor Proqure om opnieuw volledige zekerheid te verkrijgen voor haar vordering, omdat zij dan genoodzaakt zou zijn wederom beslag te leggen onder Vion. De voorzieningenrechter zal, na een afwijzende uitspraak in hoger beroep, een dergelijk verlof niet snel verlenen. Daarbij komt dat met het opnieuw leggen van beslag extra kosten gemoeid zijn. Daar staat tegenover dat de volledige instandhouding van de bankgarantie voor Vion geen nadeel met zich mee brengt. Het gaat om een bedrijf dat in 2017 een omzet had van 5,1 miljard euro en in dat jaar een bedrag van 9,5 miljoen euro aan dividend aan haar aandeelhouders heeft uitgekeerd. Niet aannemelijk is dus dat de bankgarantie haar financiële ruimte ernstig beperkt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Naar aanleiding van het door Proqure gelegde conservatoire beslag zijn partijen overeengekomen dat Vion een bankgarantie stelt en dat Proqure het beslag opheft. Omdat het beslag nadien daadwerkelijk is opgeheven, mist artikel 705 Rv (verdere) toepassing. De vraag of de vordering van Vion in dit kort geding toewijsbaar is, dient dan ook, zoals Proqure heeft aangevoerd, te worden beoordeeld aan de hand van wat partijen contractueel, in de bankgarantie, zijn overeengekomen.

4.2.

Anders dan Proqure heeft betoogd, heeft Vion een spoedeisend belang bij haar vordering in dit kort geding. Dat reeds op 20 december 2017 via ABN AMRO is verzocht om afstand te doen van de bankgarantie (zie 2.7.) en Vion dus enkele maanden heeft gewacht met het aanhangig maken van dit kort geding, maakt niet dat van een spoedeisend belang, dat moet worden beoordeeld naar de huidige omstandigheden, geen sprake zou zijn. Het spoedeisend belang is er in dit geval in gelegen dat de bankgarantie, naar de stelling van Vion, oplopende kosten met zich mee brengt en haar kredietruimte voortdurend beperkt.

4.3.

Zoals onder r.o. 4.1. reeds is overwogen zijn partijen overeengekomen dat Vion een bankgarantie stelt en dat Proqure het beslag opheft. Ter zitting is gebleken dat Vion destijds, alhoewel zij werd bijgestaan door een advocaat, niet heeft voorzien dat in deze specifieke situatie haar positie door het stellen van de bankgarantie veel slechter is dan wanneer zij de bankgarantie niet had gesteld. Een conservatoir beslag gaat immers teniet indien er wordt betaald, terwijl betaling van de vordering niet meebrengt dat de bankgarantie (gedeeltelijk) vervalt. Dit heeft tot gevolg dat Proqure thans beschikt over een “dubbele” zekerheid, te weten de volledige bankgarantie én het door haar geïnde bedrag van € 1.726.329,66. Onder deze omstandigheden wordt het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat Proqure zich ten aanzien van het volledig in stand houden van de bankgarantie beroept op artikel 5 van die bankgarantie. Bij toewijzing van de vordering van Vion blijft de bankgarantie immers ter hoogte van het bedrag van € 768.670,34 in stand totdat een rechterlijke uitspraak in deze kwestie in kracht van gewijsde is gegaan. Het door Proqure geschetste risico dat zij het hoger beroep verliest en vervolgens succesvol cassatie instelt en dan niet meer over de volledige zekerheid beschikt, is zeer beperkt. Zoals Proqure zelf heeft aangevoerd is Vion een “miljardenbedrijf”. Dat Vion in die situatie geen zekerheid zal bieden, is niet aannemelijk. Dit weegt bovendien niet op tegen het nadeel dat Vion lijdt bij een volledige instandhouding van de bankgarantie, terwijl zij reeds een substantieel deel van de vordering waarvoor die bankgarantie is gesteld heeft voldaan. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van Vion zal worden toegewezen.

4.4.

De gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar omdat, zoals tevens gevorderd, zal worden toegewezen dat dit vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring en medewerking van Proqure indien zij niet aan de hoofdveroordeling voldoet. Door het opleggen van één “dwangmiddel” in plaats van twee, wordt voldoende aan de belangen van Vion tegemoet gekomen.

4.5.

Proqure zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De vordering Proqure tevens te veroordelen in “alle kosten van de tenuitvoerlegging dan dit vonnis” is onvoldoende concreet om te kunnen worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt Proqure om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan het verminderen van het bedrag van de ten gunste van haar in opdracht van Vion door ABN AMRO gestelde bankgarantie met kenmerk NLHG0021339 tot een bedrag van € 768.670,34 en al het nodige te doen om de wijziging van de bankgarantie mogelijk te maken, waaronder het ondertekend aan ABN AMRO retourneren (met een afschrift aan Vion) van de als productie 5 overgelegde toestemmingsverklaring;

5.2.

bepaalt voor het geval Proqure niet voldoet aan het onder 5.1. opgenomen gebod, dat dit vonnis in de plaats treedt van de (wils)verklaringen en medewerking van Proqure, die noodzakelijk zijn in het kader van de vermindering van de bankgarantie met kenmerk NLHG0021339 tot een bedrag van € 768.670,34, waaronder de als productie 5 overgelegde toestemmingsverklaring;

5.3.

veroordeelt Proqure in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Vion begroot op € 81,- aan dagvaardingskosten, € 626,- aan griffierecht en
€ 980,- aan salaris advocaat;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.^[1]