Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/649075 / KG ZA 18-565 MV/TF
Vonnis in kort geding van 24 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 6 juni 2018,
advocaat mr. M. Chatelin te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CALPAM SMD OLIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOODFUELS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M. van den Brink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [naam bedrijf] , de Gemeente en Calpam c.s. worden genoemd.
1.De procedure
Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 5 juli 2018 heeft Calpam c.s. een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeente ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft [naam bedrijf] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente en Calpam c.s. hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties (met aan de zijde van de Gemeente een conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van [naam bedrijf] : [naam directeur 1] (directeur), [naam 1] (consultant van Marov B.V. en ter zitting als informant gehoord) met mr. Chatelin,
aan de zijde van de Gemeente: [naam tactisch inkoper] (tactisch inkoper) met mr. Van der Hoeven,
aan de zijde van Calpam c.s.: [naam directeur 2] (directeur van Goodfuels B.V.),
[naam directeur 3] (directeur van Calpam), [naam 2] (hoofd techniek en ter zitting als informant gehoord) met mr. Van den Brink.
Op 17 juli 2018 is aan partijen meegedeeld dat het vonnis in plaats van op 19 juli 2018 op 24 juli 2018 zal volgen.
2.De feiten
2.1.
Op 8 maart 2018 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van brandstof voor dieselmotoren ten behoeve van haar wagenpark. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. De Gemeente heeft een inschrijfleidraad gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 1.4.1 bepaald dat de inschrijvingen worden beoordeeld op de beste prijs- kwaliteitverhouding en dat het gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) is.
In de onder 1 in de inschrijfleidraad vermelde opdrachtdoelstelling staat:
De Gemeente Amsterdam wil door middel van deze Aanbesteding met 1 of 2 Leverancier(s) afspraken maken voor de levering van brandstof voor dieselmotoren. (..) De afspraken zullen worden vastgelegd in een Raamovereenkomst met een looptijd van 2 jaar met een optie tot verlengen van 2 keer 1 jaar.
De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen.
Perceel 1 ziet op diesel onder de EN 590 norm: diesel waar alle auto’s in het wagenpark op kunnen rijden. Perceel 2 ziet op diesel onder de EN 15940 norm: ‘schone’ diesel waarop slechts 15% van het wagenpark kan rijden.
In paragraaf 1.2.2 van de inschrijfleidraad staat dat vragen over de aanbesteding via de Nota van Inlichtingen kunnen worden gesteld.
In paragraaf 1.2.9 staat dat de Gemeente alle inschrijvingen beoordeelt op volledigheid en ranking. Op grond van paragraaf 1.3.1. kan door de Gemeente om nadere informatie worden gevraagd.
De aanbesteding heeft in digitale vorm plaatsgevonden via het platvorm van Negometrix.
2.2.
In de EN 15940 norm “Motorbrandstoffen - Paraffine dieselbrandstof gemaakt via een synthetisch proces of via hydrogeneren - Eisen en beproevingsmethodes” staat voor zover van belang in respectievelijk 1) de “Introduction”, 2) de “Scope” en 3) paragraaf 5.6.6 het volgende:
1)
(..) This document has been laid down to define a quality specification for diesel fuel on the basis of synthesis gas or of hydrotreated bio-oils or -fats. Its main use is as diesel fuel in dedicated diesel vehicle fleets and engines. Paraffinic diesel fuel does not meet the current diesel fuel specification
EN 590. The main differences between paraffinic diesel fuel and automotive diesel fuel are in the areas of density, sulfur, aromatics and cetane. (..)
Paraffinic diesel may also be used as a blending component for automotive diesel fuel, but this is not in the scope of this document. (..)
2)
(..) Parafinnic diesel fuel originates from synthesis of hydrotreatment processes (..).
3)
(..) Any intentional addition of non-paraffinic material, other than additives and dyes or markers, is not allowed.
NOTE 2 Paraffinic diesel fuel before blending with FAME is expected to contain more than 98,5% (m/m) of paraffinic hydrocarbons. (..)
Op pagina 11 zijn in de tabel “Generally applicable requirements and test methods” de benodigde specificaties opgenomen voor de brandstof.
2.3.
In het als productie 3 door de Gemeente overgelegde advies rapport voor de aanbesteding van TNO van 1 maart 2018 staat op pagina 9 voor zover van belang het volgende:
(..)
EN15940: Deze norm is voor pure paraffine dieselbrandstof gemaakt via een synthetisch proces of via hydrogeneren, zoals 100% GTL, 100% HVO (..)
2.4.
In paragraaf 2.4.1 van de inschrijfleidraad staat dat de Gemeente de verduurzaming wil versnellen en dat een van de speerpunten uit de agenda duurzaamheid van de Gemeente is dat in 2025 het vervoer in de binnenstad zoveel mogelijk uitstootvrij is, met zo laag mogelijk luchtverontreinigende emissies.
In de paragraaf staat verder:
2.5.
In de Inschrijfleidraad staat voor perceel 2 onder andere het volgende opgenomen:
In paragraaf 1.1.1: (..)
(..)
2.6.
De Gemeente heeft inschrijvers voor perceel 2 verplicht gesteld in een Excel-invulblad de samenstelling van de aangeboden brandstof in te vullen zodat via een geautomatiseerd rekenmodel de fictieve inschrijfprijs van de inschrijvingen kan worden bepaald aan de hand van een vooraf vastgestelde energiedichtheid per liter brandstof. Op het invulblad kan ook reguliere diesel worden ingevuld.
2.7.
Op 17 april 2018 heeft [naam bedrijf] op beide percelen ingeschreven.
[naam bedrijf] heeft voor perceel 2 ingeschreven met een dieselmengsel (blend), voor 15% bestaande uit (reguliere) EN 590 diesel, bewerkt in de cracker van ExxonMobil, in chemische basis bestaande uit koolstof-waterstof verbindingen bewerkt met waterstof (gehydrogeneerd), die voor 92% uit paraffine bestaat.
2.8.
Bij gunningsbeslissing van 23 april 2018 heeft de Gemeente beide percelen voorlopig aan [naam bedrijf] gegund omdat zij daarvoor de economisch meeste voordelige inschrijvingen heeft gedaan. De Gemeente heeft [naam bedrijf] daarbij uitgenodigd voor de verificatiefase, teneinde te controleren of zij voldoet aan de gestelde uitsluitings- en geschiktheidscriteria.
2.9.
In een bericht van 24 april 2018 heeft de Gemeente aan [naam bedrijf] meegedeeld dat zij voor de verificatie van haar offerte aanvullende vragen heeft. De Gemeente heeft als vraag 2 gesteld: Kunt u voor beide brandstoffen een certificaat of andere verifieerbare informatie overleggen, op basis waarvan de Gemeente kan vaststellen dat wordt voldaan aan de gestelde EN-normen?
2.10.
Op 25 april 2018 heeft [naam bedrijf] voor de aangeboden brandstof op perceel 2 en als antwoord op vraag 2 een door Marov B.V. opgemaakte productspecificatie ingediend en een ISCC-certificaat overgelegd (zie haar producties 6 en 7). In de productspecificatie staat over de door [naam bedrijf] aangeboden brandstof:
Volumetric blend based on:
EN590 DIESEL / HVO / GTL
Ratio in %: 15.0 / 67,2 / 17.8
2.11.
In een bericht van 30 april 2018 heeft de Gemeente de volgende vervolgvraag aan [naam bedrijf] gesteld:
(..) Bij uw verificatiedocumenten geeft u aan dat voor een EN15940 maximaal 15% reguliere diesel mag worden bijgemengd. Bij uw inschrijving geeft u ook aan dat het door u aangeboden product ook 15% reguliere diesel bevat. Wij kunnen niet de bevestiging vinden dat dit onder de norm inderdaad is toegestaan. Kunt u dit daarom nader toelichten/onderbouwen?
2.12.
In een bericht van 1 mei 2018 heeft [naam bedrijf] hierop het volgende geantwoord:
(..) De EN 15940 stelt op zichzelf niet vast hoeveel er van welk product er gemixed mag worden. De 15% is in die zin geen onderdeel van de gestelde norm. Wel moet bij een mix van verschillende producten voldaan worden aan de specificaties zoals opgenomen in de EN 15940 norm. Een van de onderdelen binnen de norm is het cetaan getal, deze dient >70 te zijn.
Het cetaan getal van de HVO en GTL is hoog, die van de diesel is lager. Bij een mix van producten moet uiteraard wel voldaan worden aan deze norm. Door maximaal 15% diesel toe te voegen, wordt geborgd dat aan deze norm wordt voldaan. (..)
2.13.
Op 18 mei 2018 heeft de Gemeente de inschrijving van [naam bedrijf] voor perceel 2 als ongeldig terzijde geschoven. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:
Met de aanbesteding heeft de gemeente beoogd om schone (bio) brandstof in te kopen met een minimale CO2 reductie van 60% ten opzichten van reguliere diesel. Hierbij zijn de eerste generatie biobrandstoffen uitgesloten. Om tevens te waarborgen dat deze brandstoffen ook toepasbaar zijn in de wagens van de Gemeente, heeft de Gemeente geëist dat de aangeboden brandstof voldoet aan de NEN 15940 norm. Deze norm vereist 100% paraffine brandstoffen (de wens om schonere brandstof in te kopen) en vereist daarnaast dat de eigenschappen van deze (paraffine) brandstof binnen bepaalde bandbreedtes moeten vallen (toepasbaarheid in het wagenpark). Door 15% fossiele diesel bij te mengen, vallen de prestaties van uw product weliswaar binnen de door NEN 15940 gestelde bandbreedte, echter voldoet uw product niet aan de 100% paraffine eis. Artikel 5.6.6. van NEN 15940 zegt hierover:
“Any intentional addition of non-paraffinic material, other than additives and dyes or markers, is not allowed.”
2.14.
Op 18 mei 2018 heeft de Gemeente aan de als tweede geëindigde Calpam c.s. meegedeeld dat voor perceel 2 de opdracht alsnog aan haar wordt gegund.
2.15.
In een e-mail van 22 mei 2018 heeft van [naam directeur 1] van [naam bedrijf] aan [naam 3] van het NEN instituut meegedeeld dat [naam 3] in een telefoongesprek zou hebben opgemerkt dat de norm niet uitsluit dat paraffine producten uit een regulier raffinage proces ingezet mogen worden zolang de productkwaliteit voldoet aan de normparameters van de EN15940 eis.
2.16.
Op verzoek van [naam bedrijf] heeft Inspectorate Netherlands B.V., een bedrijf gespecialiseerd in analyse en inspectie van brandstofproducten, een monster van de door haar voor perceel 2 aangeboden brandstof getest. In het “Certificate of Analysis” staat:
De analyse resultaten liggen binnen de EN15940 specificatie.
2.17.
Bij bericht van 22 mei 2018 heeft [naam bedrijf] de afwijzing van de Gemeente bestreden.
2.18.
In een bericht van 29 mei 2018 heeft de Gemeente aan [naam bedrijf] in antwoord daarop geschreven:
(..) In een bericht op 22 mei geeft u aan het hier niet mee eens te zijn om de navolgende redenen:
De diesel vanuit de Nederlandse raffinaderijen is op paraffine basis;
De EN15940 sluit het gebruik van normale diesel niet uit, mits uiteraard wordt voldaan aan de gestelde eisen;
Het product dat [naam bedrijf] aanbiedt voldoet.
De Gemeente blijft bij haar beslissing. De norm (EN15940) waaraan de aangeboden brandstof moet voldoen vereist 100% paraffine brandstoffen. De diesel die u bijmengt bevat weliswaar paraffine, maar wordt volgens de letter van de norm niet beschouwd als paraffine brandstof. In de introductie van de NEN norm staat in de eerste alinea opgenomen:
“This document has been laid down to define a quality specification for diesel fuel on the basis of synthesis gas or of hydrotreated bio-oils or -fats. Its main use is as diesel fuel in dedicated diesel vehicle fleets and engines. Paraffinic diesel fuel does not meet the current diesel fuel specification, EN 590.”’
Het bijmengen van diesel die voldoet aan de EN590 norm is dus niet toegestaan, althans het eindproduct kan dan nooit voldoen aan de EN 15940. De Gemeente heeft met perceel 2 de intentie om zo schoon mogelijke brandstof in te kopen, daarbij past geen bijmenging van fossiele brandstof. Juist voor die mengvormen is perceel 1 bedoeld. (..)
2.19.
In een door [naam bedrijf] overgelegde verklaring van [naam 1] van Marov B.V. staat voor zover van belang het volgende:
2.20.
In een verklaring van 26 juni 2018 van [naam 3] van het NEN instituut staat voor zover van belang het volgende:
3.Het geschil
3.1.
[naam bedrijf] vordert samengevat - de Gemeente op straffe van een dwangsom:
- te verbieden de gunningsbeslissing van 23 april 2018 in te trekken en te gebieden de opdracht voor perceel 2 definitief aan haar te gunnen, althans te verbieden deze aan een ander te gunnen;
- te gebieden een eventueel hoger beroep van [naam bedrijf] af te wachten voordat zij gevolg geeft aan haar gunningsvoornemen;
[naam bedrijf] vordert tot slot de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten) en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[naam bedrijf] stelt hiertoe het volgende.
De Gemeente heeft in deze aanbesteding bepaald dat de brandstof voor perceel 2 moet voldoen aan de EN 15940 norm. Zij heeft dus “technische specificaties” gegeven door te verwijzen naar een Europese norm. Hiervoor zijn in de artikelen 2.75 tot en met 2.78b Aw regels gesteld. [naam bedrijf] heeft op perceel 2 ingeschreven met een brandstof die voldoet aan de EN 15940 norm, althans daaraan gelijkwaardig is. [naam bedrijf] kan dat aantonen. [naam bedrijf] heeft met haar productspecificatie en certificaat van Inspectorate, die nagenoeg gelijke uitkomsten geven, aangetoond dat haar brandstof voldoet aan de norm. Een consultant van het NEN Instituut heeft op 22 mei 2018 bovendien bevestigd dat het bijmengen van “gewone” paraffine diesel niet uitsluit dat kan worden voldaan aan de EN 15940 norm.
De blend van [naam bedrijf] kwalificeert niet als non-paraffinic material. De bij te mengen EN 590 diesel - uit de cracker van ExxonMobil - bestaat voor 92% uit paraffine. Dit is voldoende omdat de norm geen 100% paraffine eis kent.
Uit de toelichting van 5.6.6 volgt dat van het eindproduct wordt verwacht dat deze voor 98,5% uit paraffine bestaat. De brandstof van [naam bedrijf] bestaat voor 99% uit paraffine hydrocarbons. Voor het overige bestaat het product uit aromaten hetgeen is toegestaan onder de norm.
De door [naam bedrijf] aangeboden brandstof voldoet aan alle specificaties van paraffine diesel. Dit volgt uit deze tabel:
Daarnaast gaat de gemeente er ten onrechte vanuit dat EN15940 diesel geen mengsel met EN 590 diesel of fossiele brandstoffen toestaat. De Gemeente legt de normstelling verkeerd uit.
3.3.
Voor zover de brandstof niet voldoet aan de norm dan is deze in ieder geval daaraan gelijkwaardig. Qua technische functionaliteit is er sprake van een gelijkwaardig alternatief. De aangeboden brandstof voldoet aan alle eisen van CO2 reductie en alle technische specificaties van de norm. Nu de Aw vanaf artikel 2.75 bepaalt dat ook gelijkwaardige producten moeten worden geaccepteerd, is de ongeldigheid ook in die zin onbegrijpelijk.
3.4.
Daarnaast strookt de uitleg van de Gemeente niet met het Excel-invulblad voor perceel 2 dat in deze aanbesteding moet worden gebruikt. Daarop kan immers reguliere diesel worden ingevuld. De Gemeente of opsteller van het document heeft dus gedacht dat reguliere diesel kan worden gebruikt in het kader van de EN 15940 norm.
3.5.
Tot slot heeft de Gemeente als een nieuwe reden voor de ongeldigheid van de inschrijving van [naam bedrijf] aangevoerd dat de Inschrijvingsleidraad een beperking van de norm geeft door maar vier brandstoftypen toe te staan: GTL (een diesel uit aardgas) en CTL (fossiele brandstoffen) en HVO en BTL (niet-fossiele brandstoffen). Primair is dit een ontoelaatbare aanvulling van de afwijzingsgronden en subsidiair een gelegenheidsargument. Onder paragraaf 1.1.1 staat immers dat de brandstof die onder perceel 1 kan worden aangeboden alle soorten brandstof betreft die voldoet aan de NEN 15940 norm. Conclusie is dat de Gemeente perceel 2 dient te gunnen aan [naam bedrijf] omdat haar inschrijving geldig is.
3.6.
De Gemeente en Calpam c.s. voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van [naam bedrijf] vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Voor perceel 2 diende [naam bedrijf] in te schrijven met een brandstof die voldoet aan de EN 15940 norm. De Gemeente heeft de inschrijving van [naam bedrijf] na ontvangst van nadere informatie ongeldig verklaard. De Gemeente heeft in haar gunningsbeslissing als reden gegeven dat door bijmenging met een reguliere diesel de aangeboden brandstof niet voldoet aan de norm. De vraag is of deze beslissing voorshands juist is.
4.3.
[naam bedrijf] heeft ingeschreven met een mengsel dat 15% (reguliere) diesel - uit de cracker van ExxonMobil - bevat en voor het overige bestaat uit HVO (67,2 %; een biomassa product) en GTL (17,8 %; een Gas To Liquid; een diesel uit aardgas).
4.4.
De beoordeling van de vraag vergt uitleg van de toepasselijke bepalingen en toetsing van de beslissing van de Gemeente.
4.5.
Uitgangspunt is dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm, die meebrengt dat bij de uitleg van de Inschrijfleidraad in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij die uitleg kan ook acht worden geslagen op elders in de Inschrijfleidraad gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de in deze aanbesteding gebruikte EN 15940 norm dient aan de hand van voornoemd criterium te worden uitgelegd.
4.6.
Uit paragraaf 1.1.1 van de Inschrijfleidraad volgt dat de brandstof die onder perceel 2 kan worden aangeboden moet voldoen aan de strenge EN 15940 norm en dat inschrijven met andere soorten brandstof niet is toegestaan. In paragraaf 1.1.2 staat - samengevat - dat om binnen het aanbod van brandstoffen die voldoen aan EN 15940 norm recht te doen aan de meer duurzame varianten de Gemeente grofweg 4 soorten brandstof onderscheidt: GTL (Gas To Liquid; gewonnen uit aardgas) en CTL (Coal To Liquid; gewonnen uit kolen) en HVO (Hydrotreated Vegetable Oil; een brandstof gemaakt van plantaardige oliën en vetten) en BTL (een brandstof uit biomassa). In deze paragraaf staat ook dat voor de EN 15940 norm is gekozen om een minimale eis van CO2 reductie te stellen aan de brandstof: 60% CO2-reductie ten opzichte van reguliere diesel.
4.7.
In de EN 15940 norm wordt in de titel, Introduction, Scope, en paragraaf 5.6.6 – samengevat – vermeld (zie o.a. 2.2) dat deze norm betreft paraffine dieselbrandstof, verkregen uit een synthetisch proces of via hydrogeneren. Op pagina 11 van de norm worden de specificaties genoemd waaraan de brandstof moet voldoen. Die zien erop dat de brandstof van zodanige samenstelling is dat deze in de auto’s van de Gemeente kan worden gebruikt.
4.8.
Niet in geschil is dat door 15% fossiele diesel bij te mengen, de prestaties van de brandstof van [naam bedrijf] binnen de door EN 15940 gestelde bandbreedte in de tabel op pagina 11 vallen. De door [naam bedrijf] overgelegde certificaten van Marov B.V. (zie onder 2.10) en Inspectorate Netherlands B.V. bevestigen dat.
4.9.
Het voldoen aan de EN 15940 norm omvat echter meer dan dat de brandstof overeenkomt met de in de tabel van pagina 11 vermelde specificaties.
De tekst van de EN 15940 norm in het voorwoord, de introductie, de scope en de noten (zie onder meer 2.2) maken eveneens onderdeel van de norm uit. Uit deze tekst kan worden afgeleid dat met de norm wordt beoogd een brandstof (‘paraffinic diesel fuel”) aan te duiden die is verkregen uit een synthetisch proces of hydrogeneren met het doel om lokale emissies en motorprestaties te verbeteren.
Deze interpretatie wordt bevestigd door [naam 3] van het NEN instituut in zijn verklaring van 26 juni 2018. Dat het bijmengen van reguliere diesel in de norm niet uitdrukkelijk is uitgesloten is te verklaren omdat ten tijde van de totstandkoming van de norm de limiet aan totale aromaten bijmengen met reguliere diesel uitsloot. Door nieuwe productietechnieken (zoals het bewerkingsproces in de cracker van ExxonMobil) is inmiddels een “nieuw” product ontstaan waarin het totaal aan aromaten verder is teruggebracht waardoor na bijmengen het mengsel toch beneden de limiet blijft.
Daarnaast strookt de interpretatie als hiervoor bedoeld met de in de inschrijfleidraad in paragrafen 2.4.1 en 1.12. vermelde doelstellingen van de Gemeente om in deze aanbesteding duurzaamheid voorop te stellen en voor perceel 2 tot een CO2 reductie te komen en “schone” diesel in te kopen. In het TNO adviesrapport dat aan de basis ligt van deze aanbesteding en dat tot de aanbestedingsstukken hoort, wordt deze achtergrond nader uiteengezet. Ook op pagina 9 is vermeld dat de norm voor pure paraffine dieselbrandstof is gemaakt, geproduceerd via een synthetisch proces of via hydrogeneren.
Gelet op het voorgaande had een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze uitleg van de norm moeten begrijpen.
4.10.
Voorshands is niet gebleken dat de door [naam bedrijf] aangeboden brandstof aan deze norm voldoet. Uit haar inschrijving of haar bericht van 1 mei 2018 (zie onder 2.12) waarin [naam bedrijf] reageert op het verzoek van de Gemeente om nadere informatie volgt dat niet. Evenmin uit de door [naam bedrijf] overgelegde verklaringen van de deskundige van Marov B.V. (zie onder 2.19).
Ter zitting heeft [naam bedrijf] gesteld dat de toegevoegde 15% diesel een nieuw product betreft, dat bestaat uit koolstof-waterstof verbindingen, bewerkt met waterstof en dus gehydrogeneerd. Volgens [naam bedrijf] is het product gemaakt van aardolie en bevat het 92% paraffine waardoor de aangeboden blend in totaal uit 99% ‘paraffinic hydrocarbons’ bestaat. De Gemeente stelt dat het aangeboden product door de bijmenging naar de letter van de norm niet beschouwd kan worden als 100% paraffine brandstof omdat de 15% reguliere diesel ‘slechts’ is bewerkt met waterstof in plaats van dat het is ontstaan uit hydrogeneren of synthese. De voorzieningen-rechter constateert dat [naam bedrijf] niet heeft kunnen aantonen dat deze stelling van de Gemeente onjuist is.
Daarnaast heeft [naam bedrijf] geen gebruik gemaakt van de in paragraaf 1.2.2 van de inschrijfleidraad geboden mogelijkheid om vragen te stellen. Door met een “nieuw” product te komen en geen vragen te stellen over de toelaatbaarheid daarvan heeft [naam bedrijf] het risico genomen dat haar inschrijving niet aan de norm zou voldoen. Dit komt haar rekening. Dat met het prijsgeven van de samenstelling van haar blend concurrentiegevoelige info openbaar zou worden, doet daar niet aan af. De vraag of voor perceel 2 ook met reguliere bewerkte diesels kon worden ingeschreven was immers ook voor de andere inschrijvers relevant. Dit is in strijd met het ook door de inschrijver in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat brandstof van [naam bedrijf] niet voldoet aan de EN 15940 norm, zoals toegepast door de Gemeente. Overige door de Gemeente of Calpam c.s. genoemde redenen die tot dezelfde conclusie leiden, behoeven bij deze uitkomst geen bespreking meer.
Dat op het een Excel-invulblad (zie onder 2.6) een vakje is opgenomen voor reguliere diesel doet hieraan niet af. Deze summiere aanwijzing dat bijmenging met reguliere diesel wel mocht kan - tegenover de duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel - [naam bedrijf] in redelijkheid niet op het verkeerde been hebben gezet.
4.11.
[naam bedrijf] heeft ter zitting gesteld dat haar inschrijving ook geldig is als haar brandstof gelijkwaardig is aan de norm. Zij doet daarbij een beroep op artikel 2.76 Aw. Los van de vraag of de Gemeente in deze aanbesteding een brandstof gelijkwaardig aan de norm wel heeft toegestaan en/of had moeten toestaan, had [naam bedrijf] dit beroep op gelijkwaardigheid in ieder geval al in haar inschrijving of bij het verstrekken van de nadere informatie moeten doen. Dit is niet gebeurd, zodat reeds om deze reden een (marginale) beoordeling daarvan niet aan de orde kan zijn.
Ten overvloede geldt dat er geen aanwijzingen zijn dat de brandstof gelijkwaardig is aan de norm.
4.12.
Gelet op het voorgaande wordt voorshands vastgesteld dat de Gemeente in redelijkheid de inschrijving van [naam bedrijf] op perceel 2 terecht als ongeldig kon aanmerken en haar op goede gronden van de aanbesteding heeft uitgesloten. Het eerste deel van de vordering dat ziet op de aanbesteding zal dan ook worden afgewezen.
4.13.
Het tweede deel van de vordering dat ziet op opschorting van de uitvoering van het gunningsvoornemen zal eveneens worden afgewezen. Uitgangspunt is dat het instellen van hoger beroep gunning niet in de weg mag staan. De opschortingstermijn eindigt immers na het vonnis in eerste aanleg. De gemeente en de winnende inschrijver hebben er thans zwaarwegend belang bij dat met de uitvoering van de opdracht kan worden aangevangen.
4.14.
[naam bedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van de Gemeente als de zijde van Calpam c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.606,00,
in de zaak tegen Calpam c.s. te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.15.
De door de Gemeente en Calpam c.s. gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [naam bedrijf] in de zaak tegen de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00,
5.3.
veroordeelt [naam bedrijf] in de zaak tegen Calpam c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Calpam c.s tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
veroordeelt [naam bedrijf] zowel in de zaak tegen de Gemeente als in de zaak tegen Calpam c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, aan de zijde van Calpam c.s. te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018. [1]