Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/622133 / HA ZA 17-60
Vonnis van 30 mei 2018
in de zaak van
[eiser in conventie, verweerder in reconventie],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
INSINGER GILISSEN BANKIERS N.V.(voorheen THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Gilissen genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit
- de dagvaarding van 2 januari 2017, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 24 mei 2017, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- de op 14 december 2017 gehouden comparitie, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken,
- de akte uitlating van Gilissen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] , arts en ondernemer, is enig aandeelhouder en bestuurder van [het bedrijf] (hierna: [het bedrijf] ). Voorts is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij [het bedrijf] in dienst.
2.2.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] bankierde eerst bij Van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot). Toen hij in het voorjaar overstapte naar Gilissen nam hij zijn effectenportefeuille mee, die bestond uit de fondsen [naam fonds 1] en [naam fonds 2] en op dat moment een waarde van ongeveer USD 2.900.000 vertegenwoordigde
.Deze effectenportefeuille was gefinancierd door een lening van [het bedrijf] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van USD 2.200.000 en een door Van Lanschot toegekend effectenkrediet van ongeveer EUR 507.000.
.Deze effectenportefeuille was gefinancierd door een lening van [het bedrijf] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van USD 2.200.000 en een door Van Lanschot toegekend effectenkrediet van ongeveer EUR 507.000.
2.3.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft Gilissen bij aanvang van de relatie de balans van [het bedrijf] per eind 2004 verstrekt waarop een eigen vermogen van (afgerond) EUR 5.508.000 was opgenomen. De activa bestonden onder meer uit een vordering op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] uit hoofde van de genoemde lening van USD 2.200.000, vorderingen op andere debiteuren waaronder een vordering van ongeveer EUR 750.000 op [naam 1] , 100% deelnemingen in Victor Alpha B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met het uitgeven van medische tijdschriften voor de Russische markt), Cobalt Russia B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met de im- en export van schepen in Rusland) en Frelan B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met het beleggen van vermogen) en vorderingen op deze deelnemingen.
2.4.
Op 31 maart 2006 heeft Gilissen op verzoek van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een offerte uitgebracht voor een dagelijks opzegbaar rekening-courantkrediet (hierna: het rc-krediet) van USD 1.750.000 of de tegenwaarde hiervan in euro. Dit krediet diende blijkens de kredietofferte ter herfinanciering van de debetstand in rekening-courant – zijnde het door Van Lanschot verstrekte effectenkrediet – en voorts ten behoeve van marginverplichtingen en obligo’s uit hoofde van (onder meer) valuta termijntransacties en vreemde valuta. Tot zekerheid van aflossing van dit rc-krediet diende de verpanding van de onbelegde tegoeden en de effecten die [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij Gilissen aanhield. Onbelegde tegoeden hadden daarbij een dekkingswaarde van 100%. Voor [naam fonds 1] en [naam fonds 2] gold een afwijkende dekkingswaarde van 55%. Overige effecten worden tegen de standaardconditie bevoorschot, zo staat in de kredietofferte vermeld. Deze kredietofferte luidt verder – voor zover hier relevant – als volgt:
“(..) Wij hechten er aan te bevestigen dat wij u mondeling hebben gewezen op de stapeling van kredieten die u aangaat door het ondertekenen van deze kredietovereenkomst. Uw belegd vermogen (‘vermogen’) is ontstaan door het aantrekken van een geldlening bij [het bedrijf] waarvan de hoogte naar uw zeggen is USD 2.200.000,--. Door het aangaan van deze kredietovereenkomst met verpanding van uw vermogen is er sprake van twee kredietovereenkomsten, waarvoor u in privé in beide gevallen een debetrente dient te betalen (‘stapeling’). Het niet voldoen aan uw financieringsverplichtingen bij onze bank kan leiden tot gedwongen verkoop van (een deel van) uw vermogen. Door ondertekening van deze kredietovereenkomst verklaart u zich bewust te zijn hiervan en ons niet aansprakelijk te stellen voor eventuele verliezen die voortkomen uit een dergelijke transactie noch voor verliezen uit hoofde van de fiscale gevolgen die betrekking hebben op de door u gewenste stapeling. Het is uitdrukkelijk onder uw eigen verantwoordelijkheid en op uw eigen verzoek dat wij bereid zijn u deze kredietfaciliteit te verstrekken. Tevens verklaart u door ondertekening van deze kredietovereenkomst dat u een ervaren belegger bent die zich bewust is van de consequenties van het beleggen met geleend geld. (..)”
2.5.
In het kader van de verstrekking van het rc-krediet heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Gilissen en de adviseur van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , [naam 3] . Hierin heeft Gilissen aan de orde gesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zowel de rentelasten uit hoofde van de lening die hij van [het bedrijf] had aangetrokken als de rentelasten van het rc-krediet zou moeten voldoen. [naam 3] heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] hierop geadviseerd de fondsen [naam fonds 1] en [naam fonds 2] aan [het bedrijf] over te dragen en het rc-krediet door Gilissen aan [het bedrijf] te laten verstrekken, waartoe Gilissen ook bereid was. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft het advies van [naam 3] niet opgevolgd en hij heeft de kredietofferte van Gilissen voor akkoord ondertekend.
2.6.
Een brief van Gilissen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van 7 april 2006 luidt – voor zover hier relevant – als volgt.
“(..)
U heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om bij ons effectentransacties te doen waarbij u zich door onze specialisten kunt laten adviseren. (..)
Onze advisering, uw eigen verantwoordelijkheid
Indien gewenst, kunnen wij u adviseren over specifieke effectentransacties. (..)
Als u zelf het initiatief neemt voor een transactie zullen wij vaststellen of deze in uw portefeuilleprofiel past en u bij aanzienlijke afwijkingen waarschuwen als dat niet het geval is. (..)
Eens per kwartaal zullen wij controleren of de daadwerkelijke invulling van uw portefeuille nog correspondeert met uw asset allocatie. Indien de invulling structureel en aanzienlijk afwijkt, zullen wij u waarschuwen. (..)
Cliëntprofiel
Om vast te kunnen stellen hoe wij u optimaal van dienst kunnen zijn, hebben wij bij u de nodige informatie over uw persoonlijke omstandigheden, uw wensen, verwachtingen, doelstellingen en uw risicohouding ingewonnen. Een en ander is vastgelegd in het als
bijlage 1bijgevoegde Inventarisatieformulier; uw cliëntenprofiel.
bijlage 1bijgevoegde Inventarisatieformulier; uw cliëntenprofiel.
Beleggingsdoelstelling
U heeft aangegeven dat uw beleggingsdoelstelling ten aanzien van de effectenportefeuille waar deze brief betrekking op heeft, vermogensgroei is.
Beleggingshorizon
Verder heeft u meegedeeld dat uw beleggingshorizon lang (>10 jaar) is. Met beleggingshorizon bedoelen wij dat u het vermogen voor de hierboven gekozen periode wenst te beleggen op de wijze die overeenkomt met de gekozen beleggingsdoelstelling.
Portefeuilleprofiel
U heeft gekozen voor effectenbeleggingen met een offensief karakter (portefeuilleprofiel): u wilt met deze portefeuille vermogensgroei bereiken. Dat brengt met zich mee dat u het risico van grote waardeschommelingen accepteert. (..)”
2.7.
Een ‘inventarisatieformulier cliëntprofiel’ als bijlage I bij de brief van 7 april 2006 luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
“U heeft ons bepaalde gegevens verstrekt die wij hebben gebruikt om, in overleg met u, een cliëntprofiel op te stellen alvorens te kunnen komen tot een passend portefeuilleprofiel voor de adviesovereenkomst die u bij ons wenst aan te houden. (..) Wij verzoeken u een en ander goed te controleren en ons te berichten indien er onjuistheden in voorkomen.
Persoonlijke omstandigheden
U bent [leeftijd] ; (..)
Financiële positie
U bent voor uw levensonderhoud niet afhankelijk van de inkomsten uit uw vermogen.
Risicohouding
U bent in zijn algemeenheid bereid veel risico te nemen.
Effectenkennis en ervaring met beleggen
Aandelen
U heeft een diepgaande kennis van aandelen. U heeft veel ervaring (lees: meer dan 10 jaar) met beleggen in aandelen
Obligaties
U heeft een diepgaande kennis van obligaties. U heeft veel ervaring (lees: meer dan 10 jaar) met beleggen in obligaties.
Opties en andere derivaten
U heeft een gemiddelde kennis van opties en andere derivaten. U heeft een gemiddelde ervaring (lees: 10 jaar) met beleggen in opties en andere derivaten.”
2.8.
Kort na de verstrekking van het rc-krediet heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op eigen initiatief participaties [naam fonds 3] aangekocht.
2.9.
Begin 2007 heeft [het bedrijf] op eigen initiatief geïnvesteerd in het hedgefund [naam fonds 4] . Deze belegging vertegenwoordigde eind 2007 een waarde van USD 1.322.510 (EUR 898.383) en werd door [het bedrijf] bij Gilissen aangehouden.
2.10.
In 2007 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een huis aan de [adres] in [gemeente] (hierna: de woning) gekocht voor EUR 1.937.500.
2.11.
Op 6 juli 2007 heeft Gilissen op verzoek van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een kredietofferte uitgebracht ter financiering van de koopsom van de woning. De geoffreerde hypothecaire lening bedroeg EUR 1.950.000 (hierna: het woningkrediet). De looptijd van dit krediet bedroeg 15 jaar, de rente werd voor 10 jaar vastgezet op 4,96%. De vrije verkoopwaarde van de woning is destijds getaxeerd op 2 miljoen euro, de executiewaarde op 1,8 miljoen euro. In het kader van de zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het woningkrediet diende [het bedrijf] haar tegoeden aan Gilissen te verpanden en diende [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ten minste onbelegde tegoeden en/of effecten bij Gilissen aan te houden ter grootte van EUR 330.000,00. In de kredietofferte, die op 30 juli 2007 door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is geaccepteerd, staat onder meer:
“In dit kader merken wij expliciet op dat de hoogte van de vaste geldlening op uw uitdrukkelijk verzoek is gesteld op € 1.950.000. Deze geldlening leidt bij het door u opgegeven inkomen van € 14.000 bruto per maand naar uw eigen zeggen tot een beperkte fiscale renteaftrek. De reden van het aantrekken van de onderhavige geldlening in plaats van het onttrekken van deze gelden aan uw vermogen, is dat u verwacht dat het netto rendement op uw vermogen hoger zal zijn dan de debetrente die u betaalt over deze kredietfaciliteit. Het rendement van uw beleggingen hangt af van de samenstelling van uw effectenportefeuille en van de beurskoersen. De beurskoersen kunnen van dag tot dag fluctueren. (..)
U hebt aangegeven uw kredietfaciliteit op elk moment af te kunnen lossen, en verder verklaard dat u uw salaris uit uw vennootschappen naar behoefte kan aanpassen. Deze kredietfaciliteit is verstrekt mede op basis van het vermogen van [het bedrijf] Dit achten wij adequaat om uw salaris te blijven betalen, zolang het vermogen in stand blijft. Echter, indien de activiteiten in [het bedrijf] zouden leiden tot een daling van het vermogen daarin, loopt u het risico niet meer een toereikend salaris uit te kunnen keren. Daardoor zou u geconfronteerd kunnen worden met de noodzaak om op uw vermogen in te teren, uw kredietfaciliteit af te lossen, dan wel uw woning te verkopen. (..)”
2.12.
Vanaf eind 2007 zijn de mondiale aandelenkoersen gaan dalen. De koersen van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] respectievelijk [het bedrijf] gehouden beleggingen in [naam fonds 3] , [naam fonds 1] , [naam fonds 2] en [naam fonds 4] (hierna: de fondsen) daalden nog sneller.
2.13.
Op respectievelijk 25 en 26 februari 2008 heeft Gilissen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een schriftelijke nota verzonden die kort gezegd inhoudt dat de beschikbare dekking niet toereikend is voor de marginverplichtingen op de rekening van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] .
2.14.
Per e-mailbericht van 28 februari 2008 is namens Gilissen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bericht dat de beide hiervoor genoemde schriftelijke nota’s onjuist zijn en als niet verzonden mogen worden beschouwd.
2.15.
In 2008 en 2009 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] achtereenvolgens de aandelen van elk van de fondsen verkocht, mede ter delging van de door de waardedaling van de aandelen (die als zekerheid van de verplichtingen onder de rc-faciliteit dienden) ontstane onderdekking.
2.16.
Op 25 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Gilissen. In de brief van 28 januari 2010 die Gilissen daarna aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gestuurd staat (onder meer):
“(…) In aansluiting op het plezierige gesprek met u van 25 januari jl. (…) bevestigen wij graag hetgeen wij bespraken.
Wij zijn door u geïnformeerd dat u momenteel geen inkomsten heeft noch verwacht in 2010. Over 2011 bent u gematigd optimistischer. Om die reden spraken wij af dat een bedrag van € 100.000 blokkeren op uw rekening om te kunnen voldoen aan de komende renteverplichtingen.
Het huidig vermogen van u is volgens uw zeggen opgebouwd uit de volgende componenten:
Onbelegd vermogen bij onze bank ca € 507.000
3 boten met een minimaal verwachte opbrengst van totaal ca. € 600.000
woning Nieuwveen (…) ca. € 150.000
(…)
De opbrengst ingeval van verkoop van de bovengenoemde vermogenscomponenten zal door u bij ons in depot worden gegeven. Afhankelijk van de op dat moment geldende (verwachte) financiële positie zal in overleg met u besloten worden in hoeverre deze opbrengst gebruikt zal worden voor aflossing of als dekking van de hypothecaire lening (…).”
Verder staat in deze brief dat Gilissen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aanraadt zijn in euro’s aangehouden debetstand (ongeveer EUR 200.000) te vereffenen met de door hem in dollars aangehouden tegoeden (ongeveer USD 1 mio (tegenwaarde in euro’s ongeveer EUR 700.000)) omdat hij naar de mening van Gilissen moet vermijden een koersrisico te lopen over zo’n groot bedrag.
2.17.
Medio 2010 is de verkoop van de woning tussen partijen ter sprake gekomen. In een e-mail van 9 juli 2010 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan Gilissen onder meer geschreven:
“Mijn advocaten en valuator vinden dat ik een te snelle beslissing neem door nu het huis in de verkoop te zetten. We spreken af dat ik het toch in de verkoop zet en het terug trek wanneer er een wezenlijke verandering in het zicht is. (…) Op dit moment heb ik geen voorstelling wat dat zou kunnen zijn. De bank is gedekt en ik kan in mijn levensonderhoud voorzien, maar dat vind ikzelf te weinig er moet iets substantieels gebeuren om het huis weer uit de verkoop te halen. (…)”
2.18.
In oktober 2010 is de woning in de verkoop gezet.
2.19.
Op 29 november 2011 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin staat dat partijen:
“KOMEN ALS VASTSTAAND OVEREEN DAT:
• De Bank aan Cliënt een vaste geldlening, groot EUR 1.950.000,- heeft verstrekt;
• Cliënt ten behoeve van deze geldlening, de woning aan de [adres] , te
[gemeente] , in hypotheek aan de Bank heeft gegeven;
• Cliënt ten behoeve van deze geldlening zich tevens heeft verbonden liquiditeiten en/of
effecten bij de Bank aan te houden met een dekkingswaarde van tenminste
EUR 330.000 (hierna te noemen: (“Dekkingseis”);
• De Cliënt momenteel aan de Dekkingseis voldoet door een creditsaldo van 574.407,03
USD aan te houden, in combinatie met een debetsaldo van EUR 91.325;
• Dat op basis van een USD/EUR koers van 1,3633 (per 9 november 2011) de
daadwerkelijk aangehouden liquiditeiten en/of effecten per saldo EUR 330.011,-
bedragen (per 9 november 2011).
• Cliënt, vanwege de valuta koersfluctuaties van de US dollar ten opzichte van de Euro, in
het verleden herhaaldelijk in verzuim is geraakt in zijn verplichting om te voldoen aan de
Dekkingseis, en in de toekomst wederom in verzuim kan geraken;
• De Bank Cliënt herhaaldelijk erop heeft gewezen dat zij, in het bijzonder uit hoofde van
de op haar rustende zorgplicht, niet (langer) kan toestaan dat Cliënt niet voldoet aan de
Dekkingseis;
• De Bank als gevolg hiervan voornemens is het bedrag van 574.407,03 USD om te
wisselen in Euro’s (tegen de koers van het moment van omwisseling) en die Euro’s te
gebruiken om het Euro debetsaldo aan te zuiveren en voor het overige de vaste
geldlening gedeeltelijk af te lossen (hierna: “Omwisseling”);
• Cliënt, in de overtuiging dat op de Bank geen zorgplicht zou rusten, de Bank herhaaldelijk
heeft ontslagen uit haar (mogelijke) aansprakelijkheid, in het bijzonder uit hoofde van de
een op de Bank rustende zorgplicht;
• De Bank het ontslag door Cliënt van de Bank uit haar aansprakelijkheid accepteert;
• Cliënt zich niet kan verenigen met (de beweegredenen voor) het voornemen van de Bank
om tot Omwisseling over te gaan;
• Partijen erkennen dat bovenvermelde situatie van valuta koersfluctuaties, die herhaalde
overschrijding van het overeengekomen kredietmaximum ten gevolge hebben, niet
langer ongeoorloofd kan plaatsvinden;
• Partijen wensen thans de tussen hun bestaande rechtsverhouding als volgt nader in te
vullen;
VOORTS ALS VOLGT OVEREEN KOMEN:
Artikel 1
1. De Bank is gerechtigd om tot Omwisseling over te gaan indien en zodra de door Cliënt bij de
Bank aangehouden liquiditeiten en/of effecten zijn gedaald tot een bedrag van
EUR 305.000,- (zijnde: EUR 25.000,- minder dan het overeengekomen bedrag van EUR
330.000,-)
2. Het verschil tussen het bedrag van EUR 330.000,- en 305.000,- (hierna: “Verschil”) doet voor
Cliënt geen rechten en/of bevoegdheden (jegens de Bank) ontstaan.
3. Het Verschil is niets meer en niets minder dan de uitoefening van de Bank van haar recht om
uit coulance een moment van Omwisseling met Cliënt overeen te komen.
4. Het Verschil is geen krediet, geen obligo, geen faciliteit van welke aard dan ook, en kan voor
geen ander doel worden aangewend dan zoals omschreven in lid 1 van dit artikel.
(…)
Artikel 4
1. Cliënt zal nu niet, en in de toekomst niet, een (rechts)vordering jegens de Bank hebben met
betrekking tot (een eventuele zorgplicht in verband met (koers)ontwikkelingen in de
aanloop naar) de Omzetting.
2. Voor zover dat nog nodig mocht zijn, doet Cliënt bij dezen nadrukkelijk en op eigen verzoek
afstand van een op grond van het eerste lid van dit artikel mogelijk (nog) bestaande
rechtsvordering.”
2.20.
Op 4 februari 2013 is de waarde van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aangehouden liquiditeiten en effecten onder de overeengekomen grens van EUR 305.000,00 gezakt. Gilissen heeft daarop de conversie naar euro’s van het in Amerikaanse dollars aangehouden tegoed aangekondigd en uitgevoerd.
2.21.
Op 15 juli 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de verkoop van de woning. In deze overeenkomst is – kort gezegd – bepaald dat Gilissen EUR 25.000 aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal lenen voor het verrichten van noodzakelijk onderhoud aan de woning, [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot 1 oktober 2015 de gelegenheid krijgt om zelf de woning te verkopen en dat Gilissen na ommekomst van die termijn zelf de verkoop ter hand zal nemen waartoe [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dan een onherroepelijke volmacht zal dienen af te geven op basis waarvan Gilissen zoveel mogelijk discreet de woning zal verkopen. In deze overeenkomst is het gezamenlijke uitgangspunt vermeld dat een aanzienlijke restschuld zoveel mogelijk zal dienen te worden voorkomen en heeft Gilissen haar bereidheid opgenomen om afhankelijk van het koopaanbod nadere afspraken over een acceptabele restschuld te maken.
2.22.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 22 april 2016 in een door Gilissen aangespannen kort geding is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeeld om een verkoopvolmacht met betrekking tot de woning te verstrekken. Het verweer van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat hij pas gehouden was een volmacht af te geven indien er afspraken waren gemaakt over een acceptabele restschuld, is door de voorzieningenrechter verworpen. Te dien aanzien is – kort gezegd – overwogen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 15 juli 2014 zo moet worden uitgelegd dat op Gilissen niet meer dan een inspanningsverplichting rust om tot afspraken te komen over de restschuld, dat Gilissen daaraan heeft voldaan en dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gehouden was de verkoopvolmacht af te geven. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft aan dit vonnis voldaan.
2.23.
Op 6 juni 2016 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] per e-mail aan Gilissen aangedrongen om met spoed over te gaan tot het inschakelen van een styliste, het uitvoeren van schilderwerk en het inschakelen van een makelaar die gewend is om panden in de hogere prijsklasse te verkopen, teneinde de verkoop van de woning te bespoedigen.
2.24.
Op 8 juli 2016 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de woning door een medewerker van makelaarskantoor [makelaarskantoor] (hierna: [makelaarskantoor] ) laten bezichtigen met het oog op een aan die makelaar te verlenen verkoopopdracht. Tijdens deze bezichtiging heeft deze makelaar gezegd dat hij meent dat de marktwaarde tussen EUR 1.850.000 en EUR 1.800.000 bedraagt en dat hij verwacht dat de woning bij verkoop EUR 1.850.000 op zal brengen.
2.25.
In een e-mail van 22 november 2016 van [makelaarskantoor] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] staat:
“(…) inmiddels staan er 7 woningen te koop aan de [adres] . O.a. [huisnummer] reeds 7 maanden voor 1.425 en [huisnummer] 3 maanden voor 1.200 en [huisnummer] reeds 1,5 jaar voor 1.975. Dit onderschrijft van hetgeen we gemeld hebben dat de markt lager en hoger moeizaam verloopt. Ik heb [naam 2] [Gilissen, rechtbank] intussen wel gesproken en deze willen ook verder met ons als kantoor maar wel tegen een verscherpte vraagprijs van E 1.495.000.”
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft hierop geantwoord dat hij de vraagprijs niet wil verlagen.
2.26.
Eind januari 2017 heeft Gilissen aan [makelaarskantoor] de opdracht verstrekt tot bemiddeling bij verkoop van de woning voor EUR 1.495.000 en de woning is vervolgens voor die vraagprijs te koop gezet.
2.27.
Op 25 en 26 januari 2017 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verzoeken van [makelaarskantoor] om de woning met potentiele kopers te bezichtigen geweigerd met het beroep op het ontbreken van een makelaarsovereenkomst.
2.28.
Gilissen heeft besloten de woning bij inschrijving te verkopen, waarbij de woning aan de hoogste bieder zou worden verkocht. Potentiële kopers hebben een brief ontvangen waarin (onder meer) staat dat de eigenaar niet meewerkt aan bezichtiging van de woning.
2.29.
Op 24 februari 2017 is een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij de woning is verkocht voor EUR 1.362.600.
2.30.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 19 april 2017 in een door Gilissen aangespannen kort geding is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeeld tot ontruiming van de woning. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft aan dat vonnis voldaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
verklaart voor recht dat Gilissen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en/of dat Gilissen onrechtmatig jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gehandeld;
Gilissen veroordeelt tot vergoeding van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
met veroordeling van Gilissen in de proceskosten en nakosten.
3.2.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. Gilissen is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Ten eerste heeft Gilissen als beleggings- en hypotheekadviseur [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een zeer risicovolle constructie geadviseerd die niet paste bij zijn doelstellingen, althans hem deze constructie niet ontraden noch hem uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de grote risico’s die daaraan verbonden waren. De constructie was risicovol omdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voor zijn inkomen, dat nodig was voor het voldoen van zijn financieringslasten, afhankelijk was van het vermogen van [het bedrijf] . Dit vermogen bestond nagenoeg geheel uit een vordering op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] die dat geleende geld ter belegging had aangewend en uit een belegging in een risicovol hedgefund, dat aan dezelfde risico’s blootstond als de risicovolle beleggingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf. Hierdoor was [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voor zijn inkomen, zijn vermogen en zijn oudedagsvoorziening (bestaande uit het vermogen van [het bedrijf] ) afhankelijk van de prestaties van die beleggingen. Dit heeft echter TGB er niet van weerhouden uiterst risicovolle beleggingen te adviseren. Hierdoor heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] thans geen inkomen, geen vermogen en geen oudedagvoorziening meer.
Ten tweede heeft Gilissen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] kredieten verstrekt die voorzienbaar tot overkreditering zouden leiden. Gilissen heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] immers in strijd met de de Gedragscode Hypothecaire Financieringen 2007 (hierna: GHF) een financiering verstrekt waarbij zijn financieringslast veel hoger was dan toegestaan onder de GHF. Zijn vermogen maakte hierbij geen verschil, omdat de waarde van [het bedrijf] al bepalend was voor het salaris van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , zodat dit niet daarnaast ook als ‘inkomsten uit vermogen’ kon meetellen.
Ten derde heeft Gilissen haar zogenaamde marginbewakingsverplichting geschonden, zoals vastgelegd in artikel 86 Besluit gedragstoezicht financiele ondernemingen (Bgfo). Uit de op 25 en 26 februari 2008 nota’s blijkt dat er sprake was van margintekorten op deze data. Gilissen heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] evenwel niet ingelicht over dit margintekort, noch heeft zij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verzocht het margintekort aan te zuiveren, noch is Gilissen overgegaan tot het zelf aanzuiveren van het margintekort door de portefeuille te liquideren, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie] .
3.3.
Gilissen voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Gilissen vordert (na vermeerdering van eis) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 453.591,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2017, met veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten in conventie en reconventie.
3.6.
Gilissen legt hieraan ten grondslag dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] na de verkoop van de woning nog een opeisbare restschuld bij Gilissen uit hoofde van het woningkrediet heeft en dat hij die dient te voldoen.
3.7.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Advisering
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat niet kan worden geoordeeld dat Gilissen geadviseerd heeft omtrent de structurering van de financiering of over de door hem dan wel [het bedrijf] aangeschafte beleggingen. Uit de in het geding gebrachte correspondentie en hetgeen door Gilissen daarover onweersproken is aangevoerd, volgt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf heeft besloten om de woning door het aantrekken van een lening te financieren in plaats van met eigen middelen omdat hij ervan uitging dat zijn beleggingen meer zouden opbrengen dan de rentelasten die hij na hypotheekrenteaftrek netto zou dienen te betalen. Ook de keuze van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] om – anders dan [naam 3] hem adviseert – het rc-krediet en de beleggingen in de [naam fonds 2] en [naam fonds 1] in privé aan te houden, is niet op basis van enig advies van Gilissen gemaakt. Dit geldt eveneens voor de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aangekochte beleggingen. Als door Gilissen onweersproken aangevoerd staat vast dat de aandelen in de fondsen zich ofwel reeds in de portefeuille van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij Van Lanschot bevonden ofwel op eigen initiatief door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn aangekocht. Dat deze effecten in een offensief profiel pasten wordt bovendien niet betwist door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Dat Gilissen een onjuist profiel heeft gehanteerd kan niet worden vastgesteld op basis van wat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daartoe stelt. Gilissen heeft immers aangevoerd het profiel te hebben gebaseerd op door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verstrekte informatie en zij heeft dat ondersteund met het door haar in geding gebrachte inventarisatieformulier cliëntprofiel (2.7). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft tegen de daarin opgenomen informatie en de kwalificatie van het risicoprofiel als offensief nooit geprotesteerd. Het enkele feit dat de beleggingshorizon meer dan tien jaar was en dus voorbij de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] reikte en dat hij ondernemer was, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat Gilissen niet mocht afgaan op informatie die hierover door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is verstrekt en dat zij in weerwil daarvan een profiel had moeten hanteren dat paste bij een pensioendoelstelling. Gilissen mocht derhalve afgaan op het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geaccordeerde risicoprofiel. Nu de effectenportefeuille daar onbetwist aan voldeed, rustte op Gilissen ook geen verplichting te waarschuwen voor (niet bestaande) afwijkingen. Ook in zoverre kan Gilissen geen verwijt worden gemaakt.
Kredietverlening
4.2.
De vraag die beantwoord moet worden is of Gilissen gehouden was het woningkrediet te weigeren en, zo nee, of zij gehouden was voor de daaraan (en de aan de rc-krediet) verbonden risico’s te waarschuwen en, zo ja, of zij daaraan heeft voldaan.
4.3.
Op banken rust tegenover consumenten een zorgplicht die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico's. Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke positie van deze dienstverleners in samenhang met hun professionele deskundigheid. Zij strekt ertoe consumenten te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De zorgplicht beheerst niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten. De inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, het bijzondere risico van het desbetreffende product of de dienst, de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de particuliere cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie. Dit maakt dat de kredietgever bij het aangaan van de kredietovereenkomst voldoende informatie moet inwinnen over de (financiële) situatie van de consument. Op basis van de ingewonnen informatie zal moeten worden beoordeeld of het verantwoord is het krediet te verstrekken. Daarnaast moet de kredietgever voldoende informatie verstrekken, zodat de consument in staat is te beoordelen wat het krediet inhoudt en wat de bijbehorende risico’s zijn.
4.4.
Een kredietgever heeft derhalve een zelfstandige verplichting om, voordat zij tot verstrekking van een geldlening overgaat, te onderzoeken of een consument de financiële lasten verbonden aan de geldlening kan dragen, zodat overkreditering kan worden voorkomen. Hiertoe zal de kredietgever een inkomens- en vermogenstoets dienen uit te voeren, zodat bepaald kan worden of de beoogde te verstrekken geldlening betaalbaar is.
4.5.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt dat de op basis van de destijds geldende GHF-norm de voor hem geldende maximale maandelijkse financieringslast fors lager was dan de (op basis van de GHF-norm berekende) financieringslast van de hem aangeboden hypothecaire lening en dat daarbij nog geen eens rekening is gehouden met de rentelasten die [eiser in conventie, verweerder in reconventie] moest voldoen aan Gilissen voor het rc-krediet en aan [het bedrijf] uit hoofde van de verstrekte lening, noch met mogelijke verplichtingen uit hoofde van een eventuele pensioenvoorziening.
4.6.
Met Gilissen is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval niet aan de GHF-normen dient te worden getoetst. Hiervoor is van belang dat niet in geschil is dat een maatwerk krediet is verleend ter financiering van een woning die [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ook uit eigen middelen had kunnen betalen en waarbij hij uit eigen middelen het woningkrediet op elk moment zou kunnen aflossen (zie 2.11). In dit licht is, zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom er gerekend dient te worden met een op annuïtaire aflossing gericht rekenmodel zoals gehanteerd wordt onder de GHF. Voorts is relevant dat hij als enig bestuurder en -aandeelhouder de hoogte van zijn inkomen uit [het bedrijf] zelf kon bepalen. Ook daarmee wordt in de voor standaard hypotheekverlening opgestelde GHF-normen geen rekening gehouden.
4.7.
Dat laat onverlet dat Gilissen onderzoek naar de draagkracht van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] moest doen en niet meer aan hem mocht lenen dan – gelet op het hele plaatje van inkomen en vermogen – verantwoord zou zijn. Gilissen voert aan dat zij hiertoe naar het inkomen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft geïnformeerd, het vermogen van [het bedrijf] op basis van de destijds beschikbare gedeponeerde jaarrekening over 2004 heeft beoordeeld en het vermogen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in privé, bestaande uit de overwaarde van zijn effectenportefeuille, bij deze toets heeft betrokken, zoals ook in de kredietofferte ter zake van het woningkrediet (zie 2.11) is verwoord. Het salaris bedroeg (minimaal) EUR 14.000 per maand, het privévermogen was voldoende groot om de hypotheek in één keer af te lossen en het eigen vermogen in [het bedrijf] was destijds 5,5 miljoen euro. Op basis daarvan was [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in staat de lasten uit de door haar verstrekte financieringen te dragen, aldus Gilissen.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] meent dat Gilissen hierop niet had mogen afgaan omdat hij het inkomen dat nodig was voor de bestaande lasten van het rc-krediet en de nieuwe lasten uit het woningkrediet alleen maar aan zichzelf kon uitkeren als de resultaten van zijn eigen en in [het bedrijf] aangehouden beleggingen niet zouden dalen. Omdat rekening had moeten worden gehouden met een daling van de aandelenkoersen, was de kredietverlening reeds daarom onverantwoord. De overige activa die destijds op de balans van [het bedrijf] stonden waren in feite ‘gebakken lucht’. De daarop genoemde deelnemingen hadden in 2007 een negatief vermogensrendement en de vorderingen die op de balans stonden op die deelnemingen waren dus ook weinig waard. Dit geldt, zo vervolgt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , ook voor de vordering op hemzelf, die immers weer afhankelijk was van het rendement op met die lening aangekochte beleggingen die in waarde zouden kunnen dalen. Gilissen had dit allemaal had kunnen weten als zij meer onderzoek had gedaan, aldus [eiser in conventie, verweerder in reconventie] .
4.8.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat Gilissen in beginsel mocht afgaan op de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verstrekte informatie, zowel de informatie over zijn vennootschap als over zichzelf. De informatie over de gestelde werkelijke waarde van de in de balans van [het bedrijf] opgenomen activa waarop [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich nu beroept volgt uit een rapport over de cijfers over 2007 die pas in 2010 zijn opgesteld. Dat deze gegevens ten tijde van de kredietverstrekking beschikbaar waren is gesteld noch gebleken. Evenmin heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] iets gesteld op basis waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat Gilissen had behoren te twijfelen of de destijds beschikbare cijfers wel een getrouw beeld gaven van [het bedrijf] . De onderzoeksplicht van Gilissen reikt niet zover dat zij uit eigen beweging de juistheid van de door [het bedrijf] gedeponeerde cijfers of de door Gilissen verstrekte informatie moet controleren.
Als daarover anders geoordeeld zou moeten worden – in de zin dat van Gilissen meer onderzoek had mogen worden gevergd – betekent dat bovendien niet dat sprake is van een onrechtmatige daad van Gilissen. Daarvoor is immers nodig dat daadwerkelijk sprake is van overkreditering en dat dit aan Gilissen te wijten is, hetgeen zoals hierna wordt toegelicht niet is komen vast te staan.
4.9.
In het licht van de gemotiveerde betwisting van Gilissen heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te weinig gesteld om te kunnen oordelen dat Gilissen ter zake van de kredietverlening een verwijt treft. Ter toelichting geldt het volgende.
Niet betwist is dat de financiële positie van [het bedrijf] er destijds op papier goed uitzag. Gilissen mocht ervan uitgaan dat de situatie was zoals die uit de balans bleek en dus dat [het bedrijf] over een eigen vermogen van meer dan 5,5 miljoen euro beschikte dat meer omvatte dan alleen de lening aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en de eigen beleggingen van [het bedrijf] . Daarom kan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat [het bedrijf] niet meer deed dan het aanhouden van riskante effecten en waardeloze vorderingen. Van een situatie dat de betaalbaarheid van de maandlasten volledig afhankelijk was van de rendementen van effecten is dus ook geen sprake, hetgeen ook wordt bevestigd door het feit dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] na de verkoop van al zijn effecten in 2008 en 2009 nog geruime tijd uit andere middelen aan zijn renteverplichtingen jegens Gilissen heeft kunnen voldoen. Waarom Gilissen in die omstandigheid gehouden was de gevolgen van een daling van (minimaal) 15% van de aandelenkoersen door te rekenen, is door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onvoldoende onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de vraag waarom Gilissen uitgaande van voornoemde stand van zaken redelijkerwijs had moeten twijfelen aan de onbetwiste toezegging van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat hij als [functie] van [het bedrijf] het voor de rentelasten benodigde salaris uit [het bedrijf] aan zichzelf uit kon keren en naar believen kon verhogen. Ook dit is door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onvoldoende toegelicht. Daarnaast gaat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in zijn betoog geheel voorbij aan zijn vermogen in privé dat in 2007 toereikend was om het huis zelf te financieren, zoals door Gilissen onweersproken is betoogd. In dit licht bezien heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te weinig gesteld om te kunnen oordelen dat Gilissen onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] financieringen te verstrekken die zijn draagkracht te boven ging.
4.10.
Voor zover de rechtbank [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zo moet begrijpen dat hij Gilissen ook verwijt dat zij niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen met geleend geld en het aantrekken van meerdere kredieten, houdt dat geen stand. Uit de kredietoffertes (zie 2.4 en 2.11) blijkt immers dat Gilissen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] daar reeds bekend mee was althans dat Gilissen daarvoor genoegzaam heeft gewaarschuwd, net zoals voor het risico dat de door hem gedane toezegging omtrent zijn salaris uit [het bedrijf] in de toekomst niet gestand kan worden gedaan. Bovendien moet [eiser in conventie, verweerder in reconventie] als ervaren belegger geacht worden bekend te zijn met het gegeven dat aandelen in waarde kunnen stijgen en dat dat risico groter is indien belegd wordt in offensieve fondsen.
Daarbij komt, dat zelfs als van Gilissen zou mogen worden verwacht dat zij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nadrukkelijker had gewaarschuwd voor de risico’s van zijn financieringen, het niet aannemelijk is dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich daar iets van aan gelegen zou hebben laten liggen. Uit de in het geding gebrachte correspondentie en documentatie blijkt immers dat hij adviezen van zijn adviseur (omtrent de structurering van het rc-krediet) en Gilissen (omtrent het omwisselen van het tegoed in dollars in een tegoed in euro’s teneinde het valutarisico uit te sluiten en zo binnen de dekking te blijven), niet opvolgde en hij daarin volledig zijn eigen koers bepaalde. Het ontbreken van het vereiste causaal verband staat in dat geval aan toewijzing van een op een tekortkoming in nakoming van de op Gilissen rustende waarschuwingsplicht geënte vordering, in de weg.
Dekkingstekort/margintekort
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van dekkingstekorten of margintekorten waarop Gilissen niet adequaat of consequent zou hebben gereageerd. Gilissen heeft onweersproken aangevoerd dat de door haar verzonden margincalls van februari 2008 ten onrechte zijn verstuurd, omdat er abusievelijk geen rekening was gehouden met het feit dat het valutarisico dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] liep op zijn dollarpositie reeds was afgedekt met een valuta hedge. Voorts staat vast dat Gilissen na mei 2008 bij het ontstaan van dekkingstekorten aan de bel heeft getrokken bij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en dat die tekorten vervolgens ook zijn aangezuiverd door verkoop van effecten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dus niet in te zien dat Gilissen op dit punt tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot – kort gezegd – consequente handhaving bij dekkings- en margintekorten jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] .
4.12.
Het bovenstaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. Gelet daarop behoeft het door Gilissen gedane beroep op verjaring dan wel rechtsverwerking geen bespreking.
4.13.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gilissen worden begroot op:
- griffierecht EUR 618,00
- salaris advocaat EUR
1.357,50(2½ punt × tarief EUR 543,00)
1.357,50(2½ punt × tarief EUR 543,00)
Totaal EUR 1.975,50
De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
in reconventie
4.14.
Gilissen vordert betaling van de na verkoop van de woning resterende restschuld van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] uit hoofde van het woningkrediet. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert tegen deze vordering in de eerste plaats het verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij wordt gehouden deze vordering te voldoen. Nu hij dit verweer grondt op de door hem gestelde zorgplichtschending van Gilissen, maar de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat van een dergelijke schending geen sprake is, moet dit verweer reeds daarom worden verworpen.
4.15.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft daarnaast aangevoerd dat Gilissen in strijd met de door haar gedane toezegging geen afspraken heeft willen maken over de restschuld. In geval van uitblijven van een dergelijke afspraak, zo vervolgt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , heeft Gilissen de invordering van een restschuld contractueel (bij vaststellingsovereenkomst) uitgesloten. Gilissen heeft evenwel onder verwijzing naar het tussen partijen gewezen kort geding vonnis van 22 april 2016 (zie 2.22) gemotiveerd toegelicht dat van een resultaatsverbintenis geen sprake is geweest, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om tot afspraken over de restschuld met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te komen en dat haar pogingen zijn gestrand onder invloed van het geschil over de aansprakelijkheid van Gilissen voor de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in conventie. Daarmee heeft Gilissen de stelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat de afspraken over de restschuld er niet zijn gekomen door onwil van Gilissen, voldoende weerlegd. Bovendien heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn stelling dat overeengekomen is dat bij gebreke van een afspraak over de restschuld niet tot invordering daarvan zou worden overgegaan niet (voldoende) onderbouwd. Dat had gelet op de betwisting daarvan door Gilissen wel op haar weg gelegen. De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gestelde afspraak kan daarom niet worden vastgesteld.
4.16.
Tot slot heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nog het verweer gevoerd dat Gilissen de woning op onrechtmatige wijze heeft verkocht, maar dit verweer heeft zij tegenover de gemotiveerde toelichting van Gilissen dat haar in het verkoopproces niets te verwijten valt, onvoldoende onderbouwd. In het bijzonder heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onvoldoende onderbouwd dat Gilissen bij de verkoop van de woning de belangen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft veronachtzaamd en/of dat de uiteindelijke verkoopprijs van de woning, gegeven de bekende ontwikkeling van de marktomstandigheden, niet marktconform was. Dat de woning zeven jaar te koop heeft gestaan en dat niemand bereid was de woning voor de prijs die [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voor ogen stond te kopen, is niet weersproken. Evenmin kan uit de oorspronkelijk inschatting van [makelaarskantoor] – waartegen Gilissen terecht heeft aangevoerd dat van een officiële taxatie geen sprake is – tot het oordeel leiden dat de woning onder de marktwaarde is verkocht. Dit klemt te meer nu [makelaarskantoor] enige maanden later uitspreekt dat de markt in het segment moeizaam is en dat er diverse huizen aan de [adres] al geruime tijd te koop staan en zich – kennelijk – achter de door Gilissen voorgesteld verlaagde vraagprijs van EUR 1.495.000 heeft geschaard. De mening van Gilissen dat de woning meer waard was is niet met enige taxatie onderbouwd. Voorts geldt dat het feit dat ook de verlaagde verkoopprijs niet is gerealiseerd niet aan Gilissen maar veeleer aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf te wijten is. Vast staat immers dat hij verzoeken tot bezichtiging heeft geweigerd. Dat [makelaarskantoor] volgens Gilissen geen makelaarsovereenkomst had, wat daar ook van zij, is geen valide reden om niet aan bezichtigingen mee te werken. Gilissen was immers uit hoofde van een volmacht bevoegd tot verkoop en dus was het aan haar om makelaars in te schakelen. Wat Gilissen dan met het al dan niet bestaan van een makelaarsovereenkomst te maken heeft, is zonder nader toelichting niet te begrijpen. Dat Gilissen zich daardoor genoodzaakt zag het afgesproken traject van (discrete) onderhandse verkoop te verlaten en over te gaan tot verkoop bij inschrijving met vermelding van de onmogelijkheid van bezichtiging, is in die omstandigheden en mede gelet op de tijd die inmiddels met de verkoop van de woning was gemoeid, te rechtvaardigen. Het waarde drukkende effect van deze wijze van verkoop is dus niet aan Gilissen tegen te werpen. Ditzelfde geldt voor de tussen het verlenen van de volmacht en het te koop zetten van de woning verstreken tijd. Nog los van het feit dat de vertraging in het verkoopproces veeleer is veroorzaakt door de door Gilissen aangespannen procedure omtrent de verkoopvolmacht, blijkt ook nergens uit dat er een beter resultaat had kunnen worden behaald indien de woning voor de zomer te koop zou zijn gezet.
4.17.
Nu de verweren van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tegen de vordering van Gilissen niet slagen, ligt de vordering tot betaling van hetgeen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] nog aan Gilissen verschuldigd is uit hoofde van het woningkrediet, voor toewijzing gereed. Ten aanzien van het na eiswijziging gevorderde bedrag van EUR 453.591,71 geldt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gezegd dat hij de ter comparitie overgelegde maandnota van 1 augustus 2017 niet op juistheid kan controleren. Dat is niet een voldoende betwisting van de omvang van de openstaande schuld aan Gilissen. Voor zover de rechtbank [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zo moet begrijpen dat hij hiermee beoogt bezwaar te maken tegen de eiswijziging geldt dat niet kan worden geoordeeld dat die eiswijziging in strijd is met een goede procesorde. Deze maandnota is immers gericht aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en dateert van 1 augustus 2017 en niet betwist is dat hij die toen heeft ontvangen. Mede gelet op de in de conclusie van eis in reconventie reeds aangekondigde nadere precisering van de restschuld en een daarmee samenhangende mogelijke eiswijziging, had van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dus kunnen worden verwacht dat hij hierop desgewenst inhoudelijk had kunnen reageren.
4.18.
De over het aldus toewijsbare bedrag gevorderde wettelijke rente kan als onbetwist worden toegewezen.
4.19.
Aan het verzoek geen uitvoerbaarheid bij voorraad aan een veroordelend vonnis toe te kennen, wordt geen gevolg gegeven. Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een restitutierisico loopt terwijl uit de toelichting bij dit verzoek volgt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in geldnood verkeert, weegt het belang van Gilissen bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring zwaarder dan het belang van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] .
4.20.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser in conventie, verweerder in reconventie] worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Gilissen, zij het dat deze kosten vanwege de samenhang met de conventie worden gehalveerd en aldus worden begroot op:
salaris advocaat EUR 3.099,00 (2 punten × tarief EUR 3.099,00 × ½)
4.21.
De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Gilissen tot op heden begroot op EUR 1.975,50,
in reconventie
5.3.
veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van een bedrag van EUR 453.591,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 14 juli 2017,
5.4.
veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van Gilissen tot op heden begroot op EUR 3.099,00,
in conventie en in reconventie
5.5.
veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in het nasalaris begroot op een bedrag van EUR 246,00, te verhogen met een bedrag van EUR 82,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan,
5.6.
verklaart de beslissingen in dit vonnis onder 5.2, 5.3, 5.4 en 5.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.