Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/625146 / HA ZA 17-263
Vonnis van 18 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. R.C. de Mol te 's-Gravenhage,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
VECTONE MOBILE (NETHERLANDS) LIMITED,
(voorheen Mundio Mobile (Netherlands) Limited),
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat: mr. O.G. Trojan te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna KPN en Vectone worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 januari 2017;
- de akte overlegging producties tevens akte herstel verschrijvingen aan de zijde van KPN, met producties;
- de akte overlegging productie aan de zijde van KPN, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 3 mei 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 27 oktober 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
KPN is een dienstverlener op – onder meer – het gebied van mobiele telecommunicatiediensten. Zij beschikt over een zelfstandig netwerk voor mobiele telefonie, dat zij onder voorwaarden ook ter beschikking stelt aan derden. Vectone, voorheen Mundio Mobile (Netherlands) Limited genaamd, is zo’n derde partij. Vectone is eveneens een aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten, maar beschikt niet over een eigen netwerk voor mobiele telefonie. Voor het verlenen van haar diensten maakt Vectone gebruik van het mobiele netwerk van KPN.
2.2.
De rechtsvoorganger van KPN en Vectone hebben op 24 december 2010 een Full MVNO Service Agreement (hierna: de overeenkomst) gesloten. KPN is als rechtsopvolger contractspartij van Vectone geworden.
2.3.
Annex 4, dat bij de overeenkomst hoort, vermeldt voor zover hier van belang:
Article 4.4 BILLING DISPUTES
(…)
2. In case of a disputed Invoice, the Parties shall attempt to reach an agreement as to the correct amount of the Invoice. 1f such agreement is not reached within three (3) months of the above mentioned notification, the Parties shall then jointly attempt to settle the dispute amicably by appointing an independent third party who shall settle the dispute by means of giving a binding advisory opinion. If the Parties do not reach agreement on the appointment of such third party within ultimately four (4) months after notification, each Party shall have the right to either proceed to issue proceedings in the courts of Amsterdam or by agreement with the other Party ask the chairperson of the Dutch Institute for Registered Accountants (…) to appoint an independent third party. Any third party already nominated by one of the Parties in the previous consultations cannot be appointed as a binding advisor in that respect.
(…)
4. In case a Party disputes an Invoice and invokes the above mentioned procedure. the disputing Party shall be entitled to suspend payment of that part of the Invoice that has been disputed until such time as the dispute has been settled. Legal interest as of the due date is however due, on the amount established to be due.
2.4.
Op grond van de overeenkomst is het Vectone toegestaan om haar diensten aan eindgebruikers te verlenen via het netwerk van KPN. Eén van de door Vectone aangeboden diensten bestaat uit mobiel internet in de varianten 2G, 3G en 4G.
2.5.
KPN en Vectone hebben de overeenkomst in de loop der tijd aangepast c.q. hebben aanvullende afspraken gemaakt (hierna: Amendments).
2.6.
KPN en Vectone hadden prijsafspraken gemaakt voor het gebruik van KPN’s netwerk door Vectone voor het aanbieden van bellen, sms-en en mobiel internet in Nederland. KPN en Vectone zijn in 2015 in onderhandeling getreden over het aanpassen van deze prijsafspraken. Vectone heeft in dit verband bij e-mail van 11 juli 2015 aan KPN geschreven, voor zover hier van belang:
As discussed I propose the following for the Data bundles;
1GB @ €6
2GB @ €10
3GB @ €15
5GB @ €25
Billing:
1GB bundle: usage up to 1GB at wholesale bundle cost of €6 per GB and usage above 1GB but less than 1.5GB then Megabytes between 1Gb and 1.5GB to be billed at €0.006 per Megabyte. For an example, if a customer purchasing 1GB bundle only use 700MB then we pay KPN €6 for the 700MB, if a customer purchase 1GB bundle and use 1.3GB then we pay KPN €6 + €1.8 = €7.8
2GB bundle: usage up to 2GB at wholesale bundle cost of €10 per 2GB and usage above 2GB but less than 2.5GB then Megabytes between 2Gb and 2.5GB to be billed at €0.005 per Megabyte. For an example, if a customer purchasing 2GB bundle only use 1.7GB then we pay KPN €10 for the 1.7GB, if a customer purchase 2GB bundle and use 2.3GB then we pay KPN €10 + €1.5 = €11.5
3GB bundle: usage up to 3GB at wholesale bundle cost of €15 per 3GB and usage above 3GB but less than 4GB then Megabytes between 3Gb and 4GB to be billed at €0.005 per Megabyte. For an example, if a customer purchasing 3GB bundle only use 2.7 GB then we pay KPN €15 for the 2.7GB, if a customer purchase 3GB bundle and use 3.3GB then we pay KPN €15 + €1.5 = €16.5
5GB bundle: usage up to 5GB at wholesale bundle cost of €25 per 5GB and usage above 5GB to be billed at €0.005 per Megabyte. For an example, if a customer purchasing 5GB bundle only use 4.2GB then we pay KPN €25 for the 4.2GB, if a customer purchase 5GB bundle and use 5.3GB then we pay KPN €25 + €1.5 = €26.5
2.7.
KPN heeft op de e-mail van Vectone bij e-mail van 13 juli 2015, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:
We stick to:
- € 0.011 per MB (PAYG)
- € 8.00 for a 1GB
Wholesalebundle
Wholesalebundle
- € 20.00 for a 3GB
Wholesalebundle
Wholesalebundle
At the end of each month, you come with an overview of usage per every individual imsi, regardless of what you sell in the Retail market
Based on the tariffs above you pick the best suited tariff.
This effectively means that for every imsi that uses less than 728MB, you choose PAYG. Between 728MB and 2.5GB you choose the 1GB bundle and above 2.5GB you pick the 3GB bundle.
In the mix you will come to a very attractive price per MB!
De genoemde “IMSI” is een uniek nummer dat is verbonden aan een mobiele simkaart. “PAYG” betekent “Pay As You Go”, waarbij gefactureerd wordt op basis van de afgesproken prijs vermenigvuldigd met de verbruikte hoeveelheid data.
2.8.
KPN en Vectone zijn op 29 december 2015 de 13e Amendment (hierna: Amendment 13) overeengekomen. Amendment 13 vermeldt, voor zover hier van belang:
Have agreed as follows:
1.Flat fee tariff model
1.1
Definitions
(…)
“Total Charge”: The sum of all charges as defined within Amendment 12, section 1, excluding all roaming related charges
“4G Charge”: All charges related to the use of 4G, as defined within Amendment 12, section 1
“3G Charge”: Total Charge minus 4G Charge
‘Promotional Credit”, or “PC”: Amount of monthly free usage
“Available Flat Fee”, or “AF”: Flatfee to which the remaining Flatfee of the previous months (i.e. Flatfee minus Total Charge), is added. (…)
“Available Promotional Credit”, or “APC”: Promotional Credit to which remaining Promotional Credit of the previous month is added. (…)
“Total Invoice”: the monthly payment (…), that is due by Mundio to KPN, excluding all roaming related charges, Mundio to pay such undisputed Total Invoice within 30 days of receipt from KPN.
If there is a discrepancy of invoice figures, Mundio will raise a dispute as defined within the Agreement and in particular Annex 4, Article 4.4.
1.2
Parameters
In Period 1:
The Flatfee is set at €150,000.00 (one hundred and fifty thousand euro) per month;
The Promotional Credit is set at € 150,000,00 (one hundred and fifty thousand euro) per month.
In Period 2:
The monthly Flatfee is set at the average Total Charge of the months October, November & December 2016, but no less than € 150,000.00 (one hundred and fifty thousand euro)
The Promotional Credit is set at € 150,000,00 (one hundred and fifty thousand euro) per month.
1.3
Mechanism
KPN will invoice Mundio in accordance with the table below, and as per this Amendment 13. For the avoidance of doubt, Mundio’s usage of voice, sms and data (including 3G and 4G) shall be charged as Total Charge.
(…)
The table 1 below provides a schematic overview of the monthly invoice value, where the Total Invoice reflects the monthly undisputed payment that is due by Mundio to KPN.
(…)
For avoidance of doubt, the outcome of Table 1 above is explained by the items 1 to 6 below.
Total Invoice can consist of one of the following scenarios:
1) The Flatfee
2) The Flatfee + 50% of (Total Charge minus Available Flatfee)
3) The Flatfee + 50% of (Total Charge minus 3G Charge)
4) The Flatfee + (Total Charge minus (Available Flatfee + 50% of Available Promotional Credit))
5) The Flatfee + 50% of ((Available Flatfee + Available Promotional Credit) minus 3G Charge) + (Total Charge minus (Available Flatfee + Available Promotional Credit))
6) The Flatfee + (Total Charge minus (Available Flatfee + Available Promotional Credit))
2.9.
Vectone heeft KPN bij dagvaarding van 11 april 2016 voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank in rechte betrokken.
2.10.
KPN en Vectone hebben op 14 april 2016 met het oog op hiervoor genoemd kort geding een schikking bereikt. De tekst van de schikking luidt, voor zover hier van belang:
( i) KPN and Mundio are in agreement that Annex 4 is applicable to the Flatfee and the Rollover and any disputes relating to the calculation of the Rollover;
(ii) Mundio will pay the Flatfees as per Amendment 13, however under deduction of disputed Rollover amounts (i.e. payment for January EUR 143,511.73);
(iii) The Rollover amount of January 2016 is EUR 30,657.91. The disputed amount is EUR 6,488.27;
(iv) For these disputed Rollover amounts KPN and Mundio will go through the Invoice Dispute Procedure set out in Annex 4;
( v) KPN withdraws its threats of suspending the services with regard to the abovementioned disputed Rollover amounts until the Invoice Dispute Procedure has come to a final decision;
(vi) The abovementioned rules apply not only to the invoice for January, but also to how KPN and Mundio will deal with identical Rollover disputes (for the avoidance of doubt being Rollover disputes which relate only to the interpretation of paragraph 3 of Amendment 13, as voiced by Mundio until now);
(…)
2.11.
KPN heeft bij brief van 24 juni 2016 aan Vectone de overeenkomst, wegens de verslechterde relatie van partijen, opgezegd tegen 1 januari 2018.
2.12.
KPN heeft bij brief van 24 november 2016 betaling gevorderd van door Vectone sinds maart 2016 ingehouden bedragen. Vectone heeft hieraan geen gevolg gegeven.
2.13.
Vectone heeft KPN bij brief van 13 december 2016 laten weten dat zij, conform de afgesproken mogelijkheid daartoe, de afspraken uit Amendment 13 met een jaar verlengt.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
KPN vordert samengevat dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. voor recht verklaart dat:
(i) de 3G Databundelregeling zo moet worden begrepen dat het Vectone vrijstaat om, aan het einde van een betreffende maand, aan (de IMSI van) haar klanten PAYG, een 1GB Bundel of een 3GB Bundel toe te wijzen, waarbij in geval van overschrijding van de 1GB Bundel en de 3GB bundel voor het extra gebruik het gemiddelde MB tarief binnen die bundels geldt; en
(ii) de integrale datakosten voor 3G zoals berekend overeenkomstig de 3G Databundelregeling onderdeel uitmaken van het begrip Total Charge zoals bedoeld in Amendment 13;
subsidiair:
1. Amendment 13 op de voet van artikel 6:230 8W wijzigt in die zin dat
(i) de 3G Databundelregeling (artikel 3 van Amendment 13) zo moet worden begrepen dat het Vectone vrijstaat om, aan het einde van een betreffende maand, aan (de IMSI van) haar klanten PAYG een 1GB Bundel of een 3GB Bundel toe te wijzen, waarbij in geval van overschrijding van de 1GB Bundel en de 3GB bundel voor het extra gebruik het gemiddelde MB tarief binnen die bundels geldt; en
(ii) de integrale datakosten voor 3G zoals berekend conform de 3G Databundelregeling onderdeel uitmaken van het begrip Total Charge zoals bedoeld in Amendment 13;
primair en subsidiair:
2. Vectone veroordeelt tot nakoming van het flatfee betaalmechanisme en de 3G Databundelregeling;
3. Vectone veroordeelt om de vanaf januari 2016 op de flatfee reeds ingehouden en in de toekomst eventueel ingehouden bedragen aan KPN te voldoen, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingstermijn van de betreffende factuur is verstreken, althans vanaf de dag der dagvaarding;
4. Vectone veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2.
KPN legt aan haar vordering, onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken, ten grondslag dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de tekst van Amendment 13. Deze tekst moet worden uitgelegd overeenkomstig de door haar voorgestane uitleg. Voor zover de door KPN betoogde uitleg niet wordt gevolgd dan moet de conclusie zijn dat partijen in Amendment 13 de gevolgen van overschrijding van de 1GB of 3 GB bundel niet hebben geregeld. Amendment 13 moet in dat geval worden aangevuld in de door KPN betoogde zin. Voor zover de rechtbank oordeelt dat partijen zijn overeengekomen dat KPN vanaf 3GB feitelijk gratis onbeperkt 3G data aan Vectone ter beschikking moet stellen, doet KPN meer subsidiair een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De praktijk wijst uit dat Vectone disproportioneel stunt met haar data op kosten van KPN. De aldus ontstane lacune moet op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW worden aangevuld, in die zin dat bij overschrijding van de 1GB bundel en de 3GB bundel het gemiddelde tarief binnen die bundel geldt. Als Vectone wordt gevolgd in haar stellingen ter zake van de 3G Databundelregeling en de samenstelling van de Total Charge, dan stelt KPN nog meer subsidiair dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het overeenkomen van de 3G Databundelregeling. Vectone had moeten begrijpen dat KPN van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan en Vectone had KPN hierover moeten inlichten. KPN vordert voor dat geval dat de gevolgen van Amendment 13 op de voet van artikel 6:230 lid 1 BW worden gewijzigd ter opheffing van het door KPN geleden nadeel. KPN stelt zich op het standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de uitkomst van de 3G Databundelregeling integraal moet worden meegenomen in de berekening van de Total Charge.
3.3.
Vectone voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
in reconventie
3.4.
Vectone vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de 3G Databundelregeling zo moet worden begrepen dat het Vectone vrijstaat om, aan het einde van een betreffende maand, aan de IMSI van haar klanten PAYG, een 1GB Bundel of een 3G Bundel toe te wijzen.
in (voorwaardelijke) reconventie
indien en voor zover KPN niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen of haar vorderingen worden afgewezen,
2. KPN veroordeelt om, binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, de door haar ten laste van Vectone gelegde beslagen op te heffen (en door te doen halen), en verbiedt om een nieuw beslag ten laste van Vectone te (doen) leggen op grond van het onderhavige feitencomplex totdat haar vorderingen in appel alsnog worden toegewezen en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel indien de vorderingen in dit arrest bij voorraad worden toegewezen, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,-- per beslag en EUR 10.000,-- per dag dat het beslag voortduurt;
3. KPN veroordeelt om, binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis, tot terugbetaling aan Vectone van alles dat uit hoofde van het beslag is geïncasseerd, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 50.000,-- per dag dat KPN hiermee in gebreke blijft;
in conventie en in reconventie
4. KPN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de geliquideerde kosten te betalen, waaronder het salaris advocaat en het griffierecht, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien betaling niet binnen deze termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het vonnis;
5. KPN veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan Vectone de na dit vonnis te maken kosten, welke nakosten dienen te worden begroot op EUR 205,00, te vermeerderen met EUR 68,00 in geval van betekening, en indien betaling niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover, te rekenen vanaf de 15e dag na het vonnis.
3.5.
Vectone legt, onder verwijzing naar de door haar gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken, aan haar vordering ten grondslag dat artikel 3 van Amendment 13 zo moet worden begrepen dat het haar vrijstaat om aan het einde van de betreffende maand aan de IMSI van haar klanten PAYG dan wel een bundel van 1GB of 3 GB toe te kennen. Voorwaardelijk vordert Vectone opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen. Doordat de vorderingen van KPN niet kunnen worden toegewezen, is summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van KPN’s vordering, aldus Vectone. KPN moet daarnaast worden verboden om een nieuw beslag te (doen) leggen gebaseerd op het voorliggende feitencomplex.
3.6.
KPN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de onderwerpen die zowel in conventie als in reconventie aan de orde komen, ziet de rechtbank aanleiding de vorderingen in conventie en in reconventie zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen.
4.2.
Als eerste moet de vraag moeten worden beantwoord of (zoals KPN betoogt) partijen met de 3G Databundelregeling zijn overeengekomen dat bij overschrijding door Vectone’s klanten van de door Vectone gekozen 1 GB-bundel respectievelijk 3 GB-bundel voor het extra gebruik het gemiddelde MB-tarief binnen die bundels geldt, dan wel of (zoals Vectone betoogt) partijen zijn overeengekomen dat het maximale verbruik waarvoor Vectone per klant betaalt 3 GB is.
4.3.
Het gaat hier om een vraag van uitleg van de 3G Databundelregeling. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
4.3.1.
De rechtbank acht van belang dat de overeenkomst van partijen ziet op het gebruik van de capaciteit van KPN’s netwerk door Vectone, zodat Vectone via KPN’s netwerk mobiele diensten (waaronder mobiel internet) kon aanbieden. Vectone’s klanten verbruiken data waarvoor dient te worden betaald. Tot aan het overeenkomen van de 3G Databundelregeling betaalde Vectone op basis van Amendment 12 een Pay As You Go-tarief. Dit tarief hield in dat voor iedere verbruikte MB werd betaald. Met de invoering van de 3G Databundelregeling is het systeem ingevoerd dat Vectone achteraf (aan de hand van het vastgestelde verbruik) per klant kon aanwijzen welk tarief zij op de betreffende klant van toepassing wilde zien. Tussen partijen staat vast dat het dataverbruik door klanten van Vectone aanzienlijk is toegenomen. Vectone biedt inmiddels aan haar klanten databundels van 50 GB aan. Uit de 3G Databundelregeling blijkt dat partijen hebben voorzien in het gebruik van databundels van 1 GB en 3 GB.
4.3.2.
KPN heeft ter onderbouwing van de door haar betoogde uitleg van de 3G Databundelregeling gewezen op haar e-mail aan Vectone van 13 juli 2015. Volgens KPN volgt uit deze e-mail dat partijen een vloeiende overgang hebben beoogd tussen de drie verschillende categorieën waarin Vectone haar klanten kan indelen. Zij heeft er in dit verband ook op gewezen dat haar e-mail een direct antwoord is op de e-mail van Vectone aan KPN van 11 juli 2015. In deze e-mail heeft Vectone een voorstel gedaan voor het door haar te betalen tarief bij overschrijding van de gekozen bundel. Volgens KPN volgt uit haar e-mail van 13 juli 2015 dat bij verbruik buiten de gekozen bundel het gemiddelde tarief van de betreffende bundel moet worden betaald.
KPN wordt in haar uitleg niet gevolgd. In de e-mail van 13 juli 2015 is dat wat zij betoogt niet terug te lezen. In de e-mail is slechts te lezen dat KPN aan Vectone aanbiedt dat Vectone voor de in de e-mail genoemde bundels de eveneens in die e-mail genoemde bedragen betaalt. Voor zover in de e-mail een vloeiende overgang tussen de drie verschillende bundels te lezen is, brengt dit niet mee dat partijen daarmee ook overeenstemming hebben bereikt over het tarief dat geldt in het geval een bundel wordt overschreden. Dit oordeel wordt niet anders doordat de door KPN betoogde uitleg van de 3G Databundelregeling aansluit bij de berekeningen die zij in het kader van deze procedure heeft gemaakt en in deze procedure heeft toegelicht. Daarmee staat immers nog niet vast dat partijen de betoogde tariefafspraak zijn overeengekomen. Ook doet aan het oordeel niet af dat in de hiervoor genoemde e-mail wordt vermeld dat Vectone op basis van de in de e-mail genoemde tarieven het haar best passende tarief kan kiezen. Ook hieruit volgt niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het geldende tarief bij overschrijding van de bundel.
4.3.3.
Dat wat hiervoor onder 4.3.2 is overwogen leidt echter niet tot de conclusie dat de door Vectone betoogde uitleg van de 3G Databundelregeling moet worden aanvaard. Die uitleg komt erop neer dat partijen zijn overeengekomen dat bij overschrijding van de gekozen bundels voor het extra verbruik geen enkele vergoeding aan KPN is verschuldigd. Zoals hiervoor onder 4.3.1 is overwogen rekenden partijen tot aan het overeenkomen van de 3G Databundelregeling af op basis van PAYG. Daarbij werd voor iedere gebruikte MB betaald. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van Vectone ontbreekt, valt niet in te zien waarom KPN als commerciële onderneming afstand zou hebben willen doen van inkomsten die voortvloeien uit het verbruik dat de gekozen bundel te boven gaat. Dit geldt te meer nu KPN onbetwist heeft gesteld dat de door Vectone betoogde uitleg tot misbruik en dus een onredelijk hoog verbruik op kosten van KPN kan leiden. Vectone kon onder deze omstandigheden niet redelijkerwijs verwachten dat KPN met de invoering van de 3G Databundelregeling geen betaling meer wenste van het datagebruik dat de door Vectone aangewezen hoeveelheid databundel overschreed of dat zij voor datagebruik dat de aangewezen databundel overschreed niet hoefde te betalen. Deze conclusie volgt ook uit het feit dat Vectone zelf bij e-mail van 11 juli 2015 een voorstel heeft gedaan, waarbij uitdrukkelijk werd besproken wat zij bereid was te betalen in het geval de gekozen databundel werd overschreden. Dat het gevolg van de door haar betoogde uitleg, namelijk dat zij bij overschrijding van de bundel de overschrijding niet hoefde te betalen, een in de branche gebruikelijk gevolg is, heeft Vectone niet onderbouwd.
4.4.
Dit betekent dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over het te betalen tarief voor de door Vectone klanten verbruikte data die de door Vectone gekozen databundel overschrijdt en dat de 3G Databundelregeling in zoverre een leemte vertoont. De rechtbank is van oordeel dat deze leemte moet worden aangevuld. Voor de aanvulling wordt aansluiting gezocht bij de door KPN gehanteerde berekeningswijze, die inhoudelijk door Vectone niet is weersproken. De rechtbank ziet voor een invulling op deze wijze ook aanleiding, omdat – zoals KPN ook onbetwist heeft gesteld – ook Vectone in haar voorstel van 11 juli 2015 voor het buitenbundeltarief uitging van het gemiddelde tarief per MB binnen de betreffende bundel.
4.5.
De conclusie is dat de door KPN primair gevorderde verklaring voor recht (petitum onder 1(i)) kan worden gegeven. De door Vectone gevorderde verklaring voor recht (petitum onder 1) zal worden afgewezen.
4.6.
KPN heeft verder gevorderd voor recht te verklaren dat de integrale datakosten voor 3G zoals berekend conform de 3G Databundelregeling onderdeel uitmaken van het begrip Total Charge zoals bedoeld in Amendment 13. De rechtbank begrijpt de stelling van KPN op dit punt aldus dat het door Vectone verschuldigde bedrag voor datagebruik, dat in overeenstemming met de 3G Databundelregeling wordt berekend, meetelt voor de Total Charge. Vectone heeft deze stelling inhoudelijk niet betwist, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven.
4.7.
Partijen verschillen tot slot nog van mening over het antwoord op de vraag of Vectone het door haar betwiste bedrag dat ziet op de maandelijkse afrekening mocht en mag inhouden op de maandelijks door KPN in rekening gebrachte flatfee. Ook hier komt het aan op een uitleg van dat wat partijen hierover zijn overeengekomen. Hiervoor geldt dezelfde maatstaf als onder 4.3 vermeld. KPN heeft naar voren gebracht dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken en met name de opbouw van de Total Invoice, weergegeven in artikel 1.3 van Amendment 13, volgt dat ongeacht het scenario dat van toepassing is, steeds de flatfee verschuldigd is. Vectone heeft hiertegen inhoudelijk niets ingebracht. Dat betaling van de flatfee, zoals Vectone heeft aangevoerd, ertoe leidt dat deze ook is verschuldigd in het geval slechts 1 GB is verbruikt is het gevolg van de door partijen gekozen systematiek. Dat dit gevolg niet de bedoeling van partijen is geweest heeft Vectone, tegenover het gemotiveerde standpunt van KPN, onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal gelet op dat wat hiervoor is overwogen van de door KPN betoogde uitleg uitgaan. De conclusie is daarom dat Vectone geen bedragen op de flatfee mocht inhouden. De stelling van Vectone dat partijen een schikking hebben getroffen op grond waarvan, volgens Vectone, Vectone door haar betwiste bedragen in mindering mocht brengen op de flatfee wordt verworpen. In de schikking is immers opgenomen dat dit alleen geldt ten aanzien van geschillen die de wijze van berekening betreffen. Dit punt van geschil is door de rechtbank in dit vonnis in het voordeel van KPN beslecht, zodat Vectone ook om die reden geen aanspraak (meer) kan maken op het mogen inhouden van bedragen op de flatfee. Tot slot heeft Vectone nog aangevoerd dat het recht op opschorting op grond van de schikking geldt totdat er een “final decision” is bereikt. Volgens Vectone leidt dit ertoe dat KPN geen aanspraak kan maken op betaling zolang er nog een mogelijkheid van hoger beroep openstaat. Vectone heeft niet concreet aangewezen waar het door haar gestelde in de schikking is te vinden. Haar verweer ontbeert daarmee een concrete onderbouwing, zodat het al om die reden geen doelt treft. Voor zover Vectone met haar verweer doelt op de zinsnede in artikel (v) van de schikking, berust het op een verkeerde lezing van het artikel. Artikel (v) bepaalt namelijk slechts dat KPN haar dreigement tot opschorting van haar diensten intrekt, totdat de Invoice Dispute Procedure tot een finale beslissing is gekomen. Hieruit volgt niet dat Vectone gedurende die tijd door haar betwiste bedragen mag inhouden op de flatfee.
4.8.
De eindconclusie in conventie luidt dat de onder 1 (i) en (ii) gevorderde verklaringen voor recht zullen worden gegeven. Vectone zal worden veroordeeld tot nakoming van het flatfee betaalmechanisme en de 3G Databundelregeling. Vectone zal verder worden veroordeeld om de vanaf januari 2016 op de flatfee ingehouden bedragen aan KPN te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingstermijn van de betreffende factuur is verstreken.
4.9.
Dat wat in conventie is overwogen en geoordeeld leidt ertoe dat de door Vectone gevorderde verklaring voor recht zal worden geweigerd. De rechtbank stelt vast dat de voorwaarde, dat KPN niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel dat haar vorderingen aan haar worden ontzegd c.q. worden afgewezen, voor de voorwaardelijke vorderingen niet is vervuld. Deze vorderingen behoeven daarom geen beoordeling.
4.10.
Vectone zal, als de in conventie in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 1.086,-- (2 punten x tarief EUR 543,--) aan salaris advocaat en op EUR 618,-- aan griffierecht. Vectone zal daarnaast worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van KPN, zoals hierna onder de beslissing vermeld.
4.11.
Vectone zal, als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 1.086,-- (2 punten x tarief EUR 543,--) aan salaris advocaat. Vectone zal daarnaast worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van KPN, zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat de 3G Databundelregeling (artikel 3 van Amendment 13) aldus moet worden verstaan dat het Vectone vrijstaat om, aan het einde van een betreffende maand, aan (de IMSI van) haar klanten PAYG, een 1GB bundel of een 3GB bundel toe te wijzen, waarbij in geval van overschrijding van de 1GB bundel en de 3GB bundel voor het extra gebruik het gemiddelde MB tarief binnen die bundels geldt;
5.2.
verklaart voor recht dat de integrale datakosten voor 3G zoals berekend conform de 3G Databundelregeling (artikel 3 van Amendment 13) onderdeel uitmaken van het begrip Total Charge zoals bedoeld in Amendment 13;
5.3.
veroordeelt Vectone tot nakoming van het flatfee betaalmechanisme (artikel 1 van Amendment 13) en de 3G Databundelregeling (artikel 3 van Amendment 13);
5.4.
veroordeelt Vectone om de vanaf januari 2016 op de flatfee ingehouden bedragen en in de toekomst ingehouden bedragen aan KPN te voldoen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf het moment dat de betalingstermijn van de betreffende factuur is verstreken;
5.5.
veroordeelt Vectone in de kosten van deze procedure aan de zijde van KPN begroot op EUR 1.704,--;
in (voorwaardelijke) reconventie
5.6.
wijst de gevorderde verklaring voor recht af;
5.7.
stelt vast dat de voorwaardelijk ingestelde vorderingen geen beoordeling behoeven;
5.8.
veroordeelt Vectone in de kosten van deze procedure aan de zijde van KPN begroot op EUR 1.086,--;
verder in conventie en in reconventie
5.9.
veroordeelt Vectone in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 246,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vectone niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.10.
verklaart de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5, 5.8 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.T. Beuving, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018. [1]