ECLI:NL:RBAMS:2018:4734

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6737961 EA VERZ 18-214

beschikking van: 3 juli 2018

func.: 25

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hansa Service B.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: Hansa

gemachtigde: mr. L. Hennink

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. P.Chr. Snijders

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Hansa heeft op 16 maart 2018 een voorwaardelijk verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft Hansa haar verzoek gewijzigd in een onvoorwaardelijk verzoek.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 12 juni 2018. Hansa is verschenen bij haar statutair directeur [naam directeur] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1.

Hansa is een leverancier van onder meer tank- en wasproducten, waaronder stofzuigerautomaten die bij veel wasstraten staan opgesteld.

1.2.

[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1984, is op 1 januari 2013 in dienst getreden bij Hansa. De indiensttreding vond plaats via een project van de gemeente Amsterdam, de Herstelling, een reïntegratiebedrijf voor mensen die moeite hebben met intreden op de arbeidsmarkt.

1.3.

De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van medewerker buitendienst, met een salaris van € 2.200,-- bruto exclusief 8 % vakantiegeld. Bij Hansa zijn 4 werknemers werkzaam inclusief de directeur/eigenaar.

1.4.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 9.2 het volgende bepaald:
“Behoudens voorafgaande toestemming van werkgever zal werknemer zich tijdens de dienstbetrekking onthouden van het tegen beloning verrichten van werkzaamheden voor derden dan wel het doen van zaken voor eigen rekening.”

1.5.

[verweerder] is ziek sinds 18 november 2016.

1.6.

Naar aanleiding van de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 4 mei 2017 heeft [verweerder] zijn eigen werkzaamheden voor 6 uur per dag deels hervat.

1.7.

In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 31 mei 2017 staat onder meer:
“Er is sprake van ziekte. Hierdoor ervaart de [verweerder] niet alleen beperkingen op het gebied van dynamisch functioneren maar ook op de gebieden van persoonlijk en sociaal functioneren. Denk hierbij bijvoorbeeld aan moeite met omgaan met emoties van zichzelf en anderen. De klachten zijn werkgerelateerd. De [verweerder] geeft aan zwaar werk te doen en een slechte verhouding te ervaren met zijn werkgever. Dat werkt re-integratie belemmerend. (…) Ik adviseer u om een mediator in te schakelen”.

1.8.

In de periodieke evaluatie van 26 juni 2017 staat onder meer:
“De [verweerder] is door ziekte niet instaat om te werken op dit moment. Er is een relatie tussen het ontstaan van klachten en de ervaren arbeidsverhouding. Mediation heeft voor de [verweerder] geen oplossing geboden en ik kan stellen dat dit een belangrijke herstel- en re-integratie belemmerende factor is. Daarom stel ik voor om een re-integratie traject tweede spoor op te starten”.

1.9.

[verweerder] heeft toestemming gevraagd om van 24 tot 28 juli 2017 met vakantie te mogen gaan. Per e-mail van 28 juli 2017 heeft hij laten weten dat hij niet op tijd terug kan keren vanuit Marokko en dat zijn afspraken betreffende de re-integratie op 1 augustus en bij de arbo-arts op 14 augustus 2017 niet kunnen doorgaan. Op 21 augustus 2017 was hij weer beschikbaar voor re-integratie.

1.10.

Hansa heeft [verweerder] naar aanleiding hiervan bij brief van 31 juli 2017 een officiële waarschuwing gegeven en een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat het loon met ingang van 31 juli 2017 (tijdelijk) werd stopgezet.

1.11.

Vervolgens is via re-integratiebedrijf [naam re-integratiebedrijf] een plek in het 2e spoor voor [verweerder] gevonden bij [naam bedrijf] , waar [verweerder] op 1 september 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden.

1.12.

Op 18 november 2017 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat de klachten en beperkingen zijn toegenomen en dat [verweerder] tijdelijk niet belastbaar is voor eigen, aangepast dan wel passend werk.

1.13.

Op 28 november 2017 is [verweerder] op staande voet door Hansa ontslagen. In de ontslagbrief is het volgende gesteld:
“(…) Tijdens ons gesprek hebben wij u medegedeeld dat Hansa door relaties is benaderd met de mededeling dat u bij hen offertes en informatie heeft opgevraagd. Deze relaties betreffen een leverancier van onze software en een leverancier van stofzuigerkasten. (…)De redenen voor het ontslag op staande voet zijn derhalve elk voor zich en in onderling verban gezien:1. Handelen in strijd met artikel 9.2 van de arbeidsovereenkomst, doordat gebleken is dat u zaken voor eigen rekening doet;2. Het wederom handelen in strijd met uw verplichtingen uit hoofde van uw re-integratie door het verrichten van werkzaamheden voor eigen rekening op het moment dat de bedrijfsarts heeft geconstateerd dat u absoluut geen werkzaamheden meer kunt verrichten”.

1.14.

[verweerder] heeft tegen dit ontslag op staande voet geprotesteerd bij brief van 15 december 2017.

1.15.

Op verzoek van [verweerder] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 21 februari 2018 het ontslag op staande voet vernietigd en Hansa onder meer veroordeeld tot doorbetaling van het loon en het toelaten van [verweerder] tot passende werkzaamheden, nadat hij hiertoe door de bedrijfsarts of het UWV geschikt is bevonden.

1.16.

Hansa heeft hoger beroep aangetekend tegen voormelde beschikking.

1.17.

Bij e-mail van 7 maart 2018 aan Hansa heeft [verweerder] geschreven:
“U heeft de loonstroken vervalst mijn brutto salaris is 2200 euro per maand. Ik zal u de gevolgen en consequenties van deze vervalsingen deze week nog meedelen”.

1.18.

Op 8 maart 2018 heeft [verweerder] nogmaals een e-mail gezonden op verwijtende toon over het bestaan van een Hansa-account, waartegen hij bezwaar maakt en opnieuw over valse loonstroken.

Verzoek

2. Hansa verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen, waardoor redelijkerwijs van haar niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt.

3. Hansa heeft daaraan ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat zij heeft moeten vaststellen dat [verweerder] in de periode dat hij volledig arbeidsongeschikt was wel in staat was om tot twee maal toe offertes te vragen bij leveranciers van Hansa, volgens Hansa om voor eigen rekening zaken te doen, waarover [verweerder] vervolgens desgevraagd heeft gelogen.
Het hiervoor door Hansa gegeven ontslag op staande voet is weliswaar door de kantonrechter is vernietigd, maar de kantonrechter heeft in de beschikking van 21 februari 2018 wel overwogen (onder 11
): “(…) dat [verweerder] in de gesprekken die met hem zijn gevoerd over de beide meldingen, heeft “gedraaid” en dat hij noch tevoren, noch nadat hij hiermee werd geconfronteerd, volledige openheid van zaken heeft gegeven. Dit heeft het vertrouwen van Hansa beschadigd (…)”.

4. Hansa wijst voorts op de dreigende toon van [verweerder] in de e-mail van 7 maart 2018. Ook maakt Hansa zich zorgen over foto’s die [verweerder] op sociale media heeft geplaatst waar sprake is van een kat met een wapen. [naam directeur] herkent de bank waarop de kat ligt als de bank die [verweerder] heeft gekregen van de moeder van [naam directeur] .

5. Al eerder in juli/augustus 2017 heeft [verweerder] verwijtbaar gehandeld door zonder toestemming in plaats van 5 dagen 4 weken met vakantie te gaan, aldus Hansa.

6. Hansa meent dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodat de transitievergoeding niet is verschuldigd.

Verweer

7. [verweerder] verweert zich primair tegen het ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd, maar dat Hansa geen rekening heeft willen houden met zijn ziekte, omdat zij deze niet serieus neemt.

8. Subsidiair voert [verweerder] aan, dat voor zover sprake is van een verstoorde relatie tussen partijen, dit aan Hansa te wijten is. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat Hansa zich niet alleen onvoldoende heeft ingespannen om de relatie te verbeteren, zoals van een goed werkgever mag worden verwacht, maar zij heeft de verstoring door haar opstelling zelf verder in de hand gewerkt, onder meer door [verweerder] tot 2 keer toe op staande voet te ontslaan. De ingezette mediation was volgens Hansa vooral bedoeld als exit traject, totdat deze in juni 2017 moest worden beëindigd vanwege de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] .

9. [verweerder] bestrijdt de lezing van Hansa dat hij heeft gelogen over de gebeurtenissen die uiteindelijk hebben geleid tot het (inmiddels vernietigde) ontslag op staande voet van 23 november 2017. De hem verweten gedragingen waren juist in het kader van zijn re-integratie. Tevens moest hij zich conform de afspraken met [naam re-integratiebedrijf] profileren op sociale media als Linked-in. [verweerder] erkent dat hij in eerste instantie heeft ontkend dat hij op naam van Hansa een cd ROM had besteld. Volgens [verweerder] levert dit, gegeven de zeer negatieve houding van Hansa jegens hem tijdens de re-integratie, geen redelijke grond op voor ontbinding. De reden dat hij in eerste instantie ontkende was de zeer onprettige wijze waarop het gesprek verliep.

10. [verweerder] betwist dat hij in juli/augustus 2017 met vooropgezet plan langer in Marokko is gebleven. Hij ging ernaar toe vanwege een operatie van zijn hoogbejaarde vader. Hij zou aanvankelijk met het vliegtuig gaan, maar kon kosteloos meerijden met een vriend. Aldaar verergerden zijn eigen klachten zodanig dat hij op 1 en 17 augustus 2017 een arts moest bezoeken. In de periode 4 september tot 9 oktober 2017 heeft hij zijn re-integratie bij [naam bedrijf] hervat, totdat de ernst van zijn klachten dat verder re-integreren onmogelijk maakten.

10. [verweerder] betwist zich op enigerlei wijze dreigend te hebben uitgelaten. [verweerder] verwijt Hansa op zijn beurt dat zij willens en wetens uitgegaan is van een te laag salaris bij de nabetaling van het na de vernietiging van het ontslag op staande voet verschuldigde salaris. De bewuste foto met de kat en het wapen is afkomstig van de Facebook-pagina van [verweerder] , wat betekent dat deze tot zijn persoonlijke levenssfeer behoort, waar Hansa buiten staat. Los daarvan gaat het om een foto van een vriend en heeft deze niets met Gueriquerte maken.

10. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt [verweerder] naast de transitievergoeding van € 4.356,00 bruto aanspraak op een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto.

Beoordeling

13. Er is sprake van een opzegverbod, omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] .

13. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

13. Op grond van de door beide partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden is voldoende gebleken dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig is verstoord dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub d, BW. Er is reden te meer voor een ontbinding nu de bedrijfsarts op al op 31 mei en 26 juni 2017 vaststelde dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] (deels) werd veroorzaakt door de sfeer op het werk. Inmiddels is ruim een jaar verstreken, zijn partijen nog steeds gebrouilleerd en is [verweerder] nog altijd volledig arbeidsongeschikt. Gelet hierop zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 september 2018. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.

13. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

13. Er zijn weliswaar aanwijzingen dat Hansa sceptisch staat tegenover de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , maar niet dat zij hem daardoor de vereiste begeleiding heeft onthouden. Integendeel, Hansa heeft via de begeleiding door de arbodienst en de inzet re-integratie via het tweede spoor voldaan aan de op haar rustende verplichtingen. Ook heeft Hansa voldaan aan het advies van de arbodienst om mediation in te zetten. Dit traject is gestopt vanwege de volledige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] .

13. [verweerder] op zijn beurt heeft wel degelijk steken laten vallen. Het is niet onbegrijpelijk dat Hansa niet te spreken was over de manier waarop [verweerder] heeft gehandeld rondom zijn reis naar Marokko in juli/augustus 2017 door slechts 5 dagen vrij te vragen en vervolgens ruim vier weken weg te blijven. Los van de vraag of [verweerder] van meet af aan al dan niet van plan was om langer weg te blijven en of de aard en omvang van zijn tijdens de reis toegenomen gezondheidsklachten hem daartoe dwongen, had het op de weg van [verweerder] gelegen om Hansa als werkgever vooraf op de hoogte te stellen van zijn plannen en contact te onderhouden tijdens zijn afwezigheid. Daar heeft het aan ontbroken. Mogelijk was Hansa als gevolg hiervan te argwanend met betrekking tot de gebeurtenissen die hebben geleid tot het ontslag op staande voet van 28 november 2017. Vaststaat dat [verweerder] ook hier heeft “gedraaid”, zoals de kantonrechter in de beschikking van 21 februari 2018 heeft vastgesteld.

13. [verweerder] heeft aangevoerd dat Hansa zich als werkgever onvoldoende heeft ingespannen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. [verweerder] wordt hierin niet gevolgd. Hansa heeft [verweerder] immers vanaf de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid in staat gesteld om begeleid te worden door de arbodienst, die tot tweemaal toe mediation heeft geadviseerd. De mediaton is uiteindelijk gestaakt in verband met de volledige arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Dat kan Hansa niet worden verweten.

13. Er is derhalve geen sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Hansa. Datzelfde geldt voor [verweerder] . Zoals gezegd heeft [verweerder] steken laten vallen, maar dit is, mede gelet op het onterechte ontslag op staande voet onvoldoende om zijn gedrag te kwalificeren als ernstig verwijtbaar. De gevraagde transitievergoeding van € 4.356,00 bruto, waarvan de hoogte niet is betwist, is dan ook toewijsbaar.

13. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden anders dan de transitievergoeding, krijgt Hansa geen gelegenheid het verzoek in te trekken.

13. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2018;

kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Hansa ter hoogte van
€ 4.356,00 bruto;

veroordeelt Hansa tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.