Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/648025 / KG ZA 18-471 FB/MK
Vonnis in kort geding van 26 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S & H PRODUCTFULFILMENT B.V.,
gevestigd te Klundert,
eiseres bij dagvaarding van 4 juni 2018,
advocaat mr. W. van Dijk te Barneveld,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PATTA EXCLUSIVE SNEAKERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. W.F. van der Ven en mr. F. Verbeek te Amsterdam.
Partijen zullen hierna S&H en Patta worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 12 juni 2018 heeft S&H gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Patta heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van S&H: [naam 1] (manager) en mr. Van Dijk. Aan de zijde van Patta waren [naam 2] (finance manager), [naam 3] (bestuurder en aandeelhouder), mr. Van der Ven en mr. Verbeek aanwezig.
2.De feiten
2.1.
S&H is een logistieke dienstverlener. Patta is een onderneming die zich bezighoudt met de in- en verkoop van onder meer schoenen en kleding.
2.2.
In 2015 hebben Patta en S&H een “fulfilment overeenkomst” gesloten, op grond waarvan S&H logistieke diensten verleent aan Patta met betrekking tot orders die binnenkomen bij de webshop van Patta (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
7. Minimum omzet
7. Minimum omzet
(…)
Het minimum factuurbedrag per maand bedraagt 35% van de gemiddelde maandomzet van Partner bij S&H over de 6 meest recente maanden van de ‘LIVE’ samenwerking, met een minimum van € 500,- per maand. Dit minimum factuurbedrag is ook per maand verschuldigd bij het bewust of onbewust, geheel of gedeeltelijk, op non-actief zetten of tussentijds beëindigen van de werkzaamheden, om wat voor reden dan ook.
8.Tussentijdse opzegging
Tussentijdse opzegging van deze overeenkomst, ongeacht de reden, is uitsluitend mogelijk per het einde van een kalendermaand en middels een aangetekend schrijven, met opgave van de door Partner gewenste beëindigingsdatum. S&H zal vanaf die beëindigingsdatum alle operationele activiteiten staken en vanaf die datum houdt de verantwoordelijkheid van S&H voor het uitvoeren van operationele diensten op.
In geval van tussentijdse opzegging ontvangt S&H, over het resterende aantal maanden tussen de beëindigingdatum en de expiratiedatum van deze overeenkomst, een bedrag aan schadeloosstelling gelijk aan het minimum omzetbedrag van het moment van opzegging; een en ander zoals beschreven in artikel 7. Deze schadeloosstelling wordt direct opeisbaar bij opzegging.
Indien S&H na het moment van opzegging tot het afronden van de totaalafrekening nog operationele en/of begeleidende taken, opslag, uitslag, rapportages, enz. uitvoert, worden die kosten aanvullend op de hierboven genoemde schadeloosstelling aan Partner in rekening gebracht.
Indien S&H in het kader van deze overeenkomst specifieke investeringen heeft gedaan voor Partner, een en ander conform een schriftelijke overeenkomst daartoe, dient de resterende boekwaarde daarvan, aanvullend op eerder genoemde schadeloosstelling en eventuele afrondende werkzaamheden te worden vergoed door Partner.”
Artikel 10 van de op deze overeenkomst van toepasselijke algemene voorwaarden luidt als volgt:
“
10 Opschorting van werkzaamheden
10 Opschorting van werkzaamheden
10.1
In navolgende gevallen heeft S&H het recht om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk, zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst vereist is, als ontbonden te beschouwen ongeacht S&H’s verdere recht tot vordering van nakoming, schadevergoeding en opschorting:
indien Partner haar contractuele verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt.
indien het faillissement of (voorlopige) surséance van betaling van Partner is aangevraagd danwel Partner krachtens wetsbepaling onder bewind of curatele is gesteld of failliet is verklaard.
10.2
S&H heeft het recht de opschorting van haar werkzaamheden en het blokkeren van de afgifte van goederen, gelden en de producten van haar werk eerst ongedaan te maken nadat Partner aan al haar financiële en contractuele verplichtingen heeft voldaan.”
2.3.
Bij brief van 24 januari 2018 heeft Patta aan S&H laten weten de overeenkomst tussen partijen per 31 maart 2018 te willen beëindigen. S&H heeft daarop bij brief van 31 januari 2018 aan Patta medegedeeld dat een dergelijke tussentijdse beëindiging op grond van de artikelen 7 en 8 van de overeenkomst een verplichting van Patta tot betaling van een schadeloosstelling van € 139.288,23 meebrengt.
Vervolgens heeft Patta in een e-mail van 6 februari 2018 de overeenkomst met ingang van 1 juni 2019 opgezegd en heeft zij tegelijkertijd opgemerkt de samenwerking met S&H tot die tijd te willen continueren.
Bij brief van 13 februari 2018 heeft S&H bevestigd de eerdere opzeggingsbrief van Patta als niet verzonden te beschouwen en is zij akkoord gegaan met beëindiging van de overeenkomst per 1 juni 2019.
2.4.
Patta heeft besloten om een gedeelte van de diensten die S&H verrichtte onder te brengen bij een andere logistiek dienstverlener, Bleckmann. In dit kader heeft in maart 2018 een mailwisseling tussen Patta en Bleckmann plaatsgevonden. Deze mailwisseling is op 16 maart 2018 door een fout van Patta bij S&H terecht gekomen. In een van de mails die onderdeel uitmaken van deze mailwisseling schrijft Patta aan Bleckmann het volgende:
“ (…) Helaas heeft S&H een clausule in het contract hebben waarbij zij het recht hebben om voorraad vast te houden als het voor hun ‘Economisch Bedreigend’ is. Wij denken dat het in dit geval zo kan worden omschreven als wij al onze voorraad in een keer weg halen.
Dus hebben we bedacht om tussen de 60 en 75 procent van de op dit moment verkopende voorraad weg te halen bij S&H door het op te laten halen door Rapid Logistics, een van onze logistieke partners. Zij zullen de voorraad naar jullie brengen. Rapid Logistics luistert naar de info die wij aan hun doorgeven dus S&H ziet verder niet dat het naar jullie toe gaat. De reden waarom we niet alles tegelijk willen doen en het niet normaal naar jullie willen laten versturen is dus om de economisch bedreigende clausule te vermijden. Dus eerst moven we dit deel en daarna proberen we de laatste fluctuerende voorraad te moven naar jullie. (…)”
2.5.
Na ontvangst van deze mailwisseling heeft de directeur van S&H, [naam 4] , telefonisch contact opgenomen met [naam 5] van Patta. Vervolgens heeft S&H in een e-mail van 16 maart 2018 aan Patta laten weten niet open te staan voor voortzetting van de samenwerking. Voorts heeft zij een factuur voor een bedrag van € 124.364,50 gestuurd. Dat was het bedrag van de, volgens haar, door Patta contractueel verschuldigde schadeloosstelling (hierna: de factuur). Zij heeft zich tevens beroepen op een retentierecht ten aanzien van de goederen van Patta die zij onder zich had.
S&H heeft per direct al haar werkzaamheden voor Patta gestaakt.
2.6.
Op 19 maart 2018 heeft Patta onder protest de factuur voldaan. Hierop heeft S&H de goederen van Patta die zij onder zich had, vrijgegeven.
2.7.
Op 7 mei 2018 heeft Patta conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van S&H bij de Rabobank.
2.8.
Vanaf 8 mei 2018 hebben partijen gesproken over een door S&H te stellen bankgarantie ter opheffing van het beslag. S&H heeft zich bereid verklaard om een bankgarantie te stellen die kan worden ingeroepen in geval van een toewijzende uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan. Patta heeft zich op het standpunt gesteld uitsluitend akkoord te gaan met een bankgarantie die kan worden ingeroepen in geval van een uitspraak in haar voordeel die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
2.9.
Bij dagvaarding van 18 mei 2018 heeft Patta S&H betrokken in een bodemprocedure, waarin zij terugbetaling van het betaalde factuurbedrag en schadevergoeding vordert.
3.Het geschil
3.1.
S&H vordert – op straffe van verbeurte van een dwangsom – primair de opheffing van het op 7 mei 2018 gelegde beslag. Subsidiair vordert zij opheffing van dit beslag onder de opschortende voorwaarde dat S&H een bankgarantie heeft verstrekt die kan worden ingeroepen in geval van een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan.
3.2.
S&H voert hiertoe aan dat zij, door haar aanbod een bankgarantie te stellen die kan worden ingeroepen in geval van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, voldoende zekerheid heeft gesteld in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
3.3.
Patta voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of in dit geval een bankgarantie die kan worden ingeroepen in geval van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak – en dus niet al in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak – voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de arresten van het hof ’s-Hertogenbosch waarop S&H zich beroept (14 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1354 en 17 mei 2005, ECLI:GHSHE:2005:AU8027) kan niet iets anders worden afgeleid. Het hof overweegt in deze uitspraken immers dat het enkele feit dat de garantie niet ertoe leidt dat uitbetaling plaatsvindt zodra een toewijzend vonnis is gewezen dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, de zekerheid nog niet onvoldoende maakt. Dit neemt niet weg dat bijkomende feiten en omstandigheden wel degelijk tot de conclusie kunnen leiden dat een dergelijke garantie onvoldoende zekerheid biedt.
4.3
Volgens Patta brengen de omstandigheden van het geval mee dat de door S&H aangeboden bankgarantie onvoldoende zekerheid biedt. Daartoe voert Patta aan zij het onderhavige beslag heeft gelegd voor een vordering wegens onverschuldigde betaling. Deze vordering is ontstaan doordat zij, op grond van door S&H op haar uitgeoefende druk terwijl zij zich in een economisch afhankelijke positie bevond waarin zij in feite geen keuzevrijheid had, zonder rechtsgrond de factuur heeft voldaan. Dit betekent in feite dat zij in de bodemprocedure haar eigen geld terugvordert van S&H.
4.4.
S&H grondt haar recht op betaling van het factuurbedrag op de artikelen 7 en 8 van de overeenkomst en op artikel 10 van de algemene voorwaarden. Zij heeft echter niet aannemelijk weten te maken dat deze bepalingen haar recht op betaling van dit bedrag geven. Patta heeft immers bij nader inzien (zie hiervoor 2.3) de overeenkomst met ingang van 1 juni 2019 opgezegd, dus met inachtneming van de contractuele opzegtermijn. In deze zaak is daarom geen sprake (meer) van tussentijdse opzegging als bedoeld in artikel 8 van de overeenkomst. S&H kan aan die bepaling dus geen contractueel recht op schadeloosstelling ontlenen.
4.5.
Weliswaar is aannemelijk dat Patta inmiddels, in verband met de onmogelijkheid van eerdere opzegging, voornemens is het grootste deel van haar omzet te verleggen naar een derde, Bleckmann (zie 2.4), maar dit is haar niet contractueel verboden. De contractsvrijheid, die aan onze rechtsorde mede ten grondslag ligt, brengt dan mee dat dit haar in beginsel vrijstaat. S&H heeft geen bijzondere omstandigheden, zoals een exclusiviteitbeding, gesteld op grond waarvan dit in het concrete geval anders is.
4.6.
S&H stelt verder dat haar instemming met de intrekking van de aanvankelijk ontijdig gedane opzegging van de overeenkomst per 31 maart 2018 in dwaling is gegeven, en dus vernietigbaar is. Zij ziet echter over het hoofd dat de wettelijke dwalingsregeling (artikel 6:228 BW) slechts betrekking heeft op overeenkomsten, en niet op eenzijdige rechtshandelingen. Zij ziet bovendien over het hoofd dat voor de rechtsgeldigheid van een opzegging in beginsel niet de instemming van de wederpartij is vereist. Nog meer ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat zij ook niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt, dat Patta al op het moment waarop zij haar eerste opzegging introk, van plan was het grootste deel van de tot dan toe tussen partijen gerealiseerde omzet naar Bleckmann te verleggen.
4.7.
S&H stelt verder dat zij op grond van artikel 10 van de algemene voorwaarden bevoegd was de overeenkomst als ontbonden te beschouwen wegens niet (behoorlijke) nakoming door Patta van haar contractuele verplichtingen. Ook in dit standpunt wordt zij niet gevolgd. Ten eerste is, op grond van hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, niet aannemelijk dat Patta haar contractuele verplichtingen niet of niet behoorlijk nakomt. Ten tweede geeft een contractueel beding als waarvan hier sprake is, niet zonder meer recht op schadevergoeding. S&H heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan dit hier anders is.
4.8.
Patta heeft overigens ook nog aangevoerd dat, zou toch sprake zijn van een haar toerekenbare tekortkoming, de als gevolg daarvan door S&H geleden schade een veel lager bedrag beloopt dan het bedrag van de factuur. S&H heeft deze stelling onvoldoende betwist.
4.9.
In dit licht is inderdaad aannemelijk dat Patta de factuur uitsluitend heeft betaald op grond van door S&H op haar uitgeoefende druk terwijl Patta zich in een economisch afhankelijke positie bevond waarin zij in feite geen keuzevrijheid had, hetgeen S&H zich had behoren te realiseren. De juistheid van haar op het vorenstaande gebaseerde stelling dat zij het factuurbedrag onverschuldigd heeft voldaan, is dus eveneens aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden behoeft Patta het door haar gelegde beslag niet op te heffen op de grond dat S&H haar een bankgarantie heeft aangeboden die (pas) kan worden ingeroepen in geval van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak welke Patta recht geeft op terugbetaling van het factuurbedrag.
Een afweging van de belangen van partijen brengt niet iets anders mee omdat aannemelijk is dat beide partijen het factuurbedrag dringend nodig hebben voor hun bedrijfsuitoefening.
Het vorenstaande brengt mee dat het belang van Patta bij de instandhouding van het beslag prevaleert boven dat van S&H bij opheffing ervan.
4.10.
De door S&H gevraagde voorziening zal dus worden afgewezen. S&H zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt S&H in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Patta begroot op:
– € 626,- aan griffierecht en
– € 980,- aan salaris advocaat.
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.W. Knigge en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018. [1]