Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/627582 / HA ZA 17-409
Vonnis van 20 juni 2018
in de zaak van
[partij 1],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.M.J. van der Grinten te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.R. Hagendoorn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [partij 1] en [partij 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 april 2017 met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 18 oktober 2017,
- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2018 met de daarin vermelde stukken,
- de brief van mr. Van den Bos van 25 mei 2018 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal,
- de brief van mr. Van der Grinten van 28 mei 2018 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[partij 1] heeft een wooncomplex in [plaats 1] aan de [straatnaam 1] / [straatnaam 2] laten ontwikkelen. Het betreft een complex van zeven bouwlagen, waarbij de laag op de begane grond is verhuurd aan winkelexploitanten en de overige verdiepingen zijn verhuurd als individuele en zelfstandige woningen (het complex). De wijze van bouwen van het complex kwam er kort gezegd op neer dat betonnen prefab units worden gestapeld.
2.2.
Ten behoeve van de ontwikkeling van het complex heeft [partij 1] op 15 april 2015 met [partij 2] een leveringsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst hield onder meer in dat [partij 2] 153 grijze betonnen casco units diende te vervaardigen en te leveren. [partij 2] heeft Ingenieursburo [naam ingenieursbureau] ( [naam ingenieursbureau] ) ingeschakeld voor het maken van diverse constructieve berekeningen.
Voor de verdere realisatie van het complex, waarbij de units gestapeld moesten worden, heeft [partij 1] andere partijen ingeschakeld: [naam 1] ( [naam 1] ), al dan niet via [naam bedrijf 1] , als begeleider van het project en [naam bedrijf 2] ( [naam bedrijf 2] ) als hoofdconstructeur.
2.3.
[partij 1] en [partij 2] zijn een totaalprijs overeengekomen van € 1.568.382,00, die is onderverdeeld in € 1.203.384,50 voor de units, € 146.210,00 voor de facilitering van de afbouw van de units en € 219.787,50 voor het transport van de units door [partij 2] naar de bouwlocatie.
2.4.
In de overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
Artikel 3. Keuring Units
Artikel 3. Keuring Units
1) Na de productie door Leverancier van de eerste drie betonnen casco Units zullen deze door Opdrachtgever worden gekeurd. Als norm voor de keuring dienen de details als beschreven in het document Technische omschrijving Units d.d. 04-02-2015 bij deze overeenkomst. De keuring betreft uitsluitend de geproduceerde betonnen units en niet al datgeen door of namens Opdrachtgever later wordt in- of aangebouwd.
(…)
3) Tijdens de eerste keuring zal door Opdrachtgever en leverancier een keuringsverslag per Unit worden opgesteld, waarin het verloop en het eindoordeel van de keuring wordt vastgelegd. Voorts zal in het verslag worden vermeld het nummer van de Unit, de dag van de keuring, de naam van de persoon die de keuring heeft uitgevoerd, eventuele bijzonderheden. Het verslag kan worden aangevuld met foto’s. Dit model verslag zal worden gebruikt bij de keuring van de volgende Units.
4) De keuring van de volgende betonnen casco Units zal eveneens door of namens Opdrachtgever plaats vinden. Van iedere keuring wordt telkens een ondertekend verslag conform het hiervoor beschreven model opgemaakt.
(…)
(…)
6) Indien zich ten tijde van de keuring gebreken aan een Unit voordoen die overigens de afbouw niet in de weg staan, zullen deze door Leverancier binnen 5 werkdagen worden hersteld.
7) De melding als bedoeld in artikel 13.1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden BFBN dient onmiddellijk schriftelijk te geschieden.
Artikel 4. Levering Units
1) De levering van de Units vindt dagelijks plaats, onmiddellijk na keuring. Plaats van levering is de fabriek van Leverancier aan de [adres 1] te [plaats 2] .
2) Een of meerdere gebreken als bedoeld in artikel 3.4 zullen geen grond zijn voor Opdrachtgever om een Unit niet te aanvaarden.
3) Een Unit wordt geacht door Opdrachtgever ook te zijn aanvaard en geaccepteerd, zodra Opdrachtgever (of een door hem in te schakelen derde) met de afbouwwerkzaamheden aan de desbetreffende Unit begint, onder voorwaarde dat de Unit de kwaliteit heeft van de eerste drie units.
Artikel 5. Afbouw Units
1) Na de levering zullen de Units welke zijn bestemd voor bewoning (hierna: “de Woonunits”) in een gedeelte van de hal van Leverancier worden afgebouwd door Opdrachtgever zelf of één of meerdere door hem in te schakelen derden.
De afbouw van de Woonunits geschiedt voor rekening en risico van de Opdrachtgever.
2) De totale doorlooptijd van de afbouw van een Woonunit is maximaal 5 werkdagen, waarna de Woonunit onmiddellijk op transport gaat naar de Bouwlocatie.
2) De totale doorlooptijd van de afbouw van een Woonunit is maximaal 5 werkdagen, waarna de Woonunit onmiddellijk op transport gaat naar de Bouwlocatie.
3) (…) Het gebruik van de bovenloopkraan zal worden afgestemd met de Leverancier (…)
4) Het is de Opdrachtgever bekend dat de beschikbare ruimte in de hal van Leverancier voor zowel de montage door Leverancier als de afbouw door Opdrachtgever beperkt is (…) Voor de Opdrachtgever is plaats voor maximaal 15 Woonunits voor afbouw, gereedmaken voor laden en transport. (…) De Woonunits dienen voorts de hal te verlaten in hetzelfde tempo als door Levernacier nieuw geproduceerde Units worden aangeleverd. (…)
5) Bij de afbouwwerkzaamheden als bedoeld in dit artikel, zullen Opdrachtgever, de door hem in te schakelen derden en Leverancier er voor zorgen dat door hun productie en werkzaamheden de productie en werkzaamheden van de ander niet wordt verstoord of gehinderd. Leverancier zal de afbouwwerkzaamheden coördineren. Personeel van Opdrachtgever of van door hem in te schakelen derden, zullen alle aanwijzingen van de productieleider of de directie van Leverancier opvolgen. (…)
6) Indien Opdrachtgever en / of de door hem in te schakelen derden niet in staat is / zijn het overeengekomen productietempo bij te houden, dan heeft Leverancier het recht de door hem geproduceerde Units op kosten van Opdrachtgever op het terrein van Leverancier op te slaan (…) Het transport van de Units terug naar de hal geschiedt voor rekening van Opdrachtgever.
7) Opdrachtgever zal ervoor zorgdragen dat alle regels inzake tewerkstelling van personeel, de Arbowet en veiligheidsvoorschriften op het terrein van Leverancier strikt worden nageleefd. Leverancier ontvangt van iedere medewerk(st)er van Opdrachtgever en / of een door hem ingeschakelde derden een medewerkersdossier. In het dossier bevinden zich van iedere medewerk(st)er:
(…)
Het dossier dient in het bezit van Leverancier te zijn voordat de medewerk(st)er zijn werkzaamheden aanvangt.
8) (…) Bij verlenging van het gebruik van de hal zal de vergoeding dienovereenkomstig worden verhoogd, voor zover de verlenging niet aan Leverancier te wijten is.
Artikel 14. Algemene voorwaarden en toepasselijk recht
1) Op de overeenkomst tussen Opdrachtgever en Leverancier zijn de Algemene Voorwaarden van de BFBN van toepassing, met als toevoeging op artikel 13.1 van deze Algemene Voorwaarden dat gebreken alleen schriftelijk of per e-mail gemeld dienen te worden.
(…)”
2.5.
In de Algemene voorwaarden voor de levering van betonproducten van BFBN (de algemene voorwaarden) is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
Artikel 9. Verplichtingen van de leverancier
Artikel 9. Verplichtingen van de leverancier
9.1
De leverancier garandeert dat het product een goede hoedanigheid bezit, geschikt is voor het doel waarvoor het blijkens de overeenkomst bestemd is en voldoet aan de geldende normen, alsmede aan de in de overeenkomst aan het product gestelde eisen.
(…)
Artikel 13. Gebreken
13.1
De afnemer is verplicht om binnen 24 uur na aflevering (het weekeinde, feest- en collectieve vrije dagen niet meegerekend) aan de leverancier mededeling te doen van die gebreken, die bij aflevering zonder nader onderzoek door hem zijn geconstateerd. De gevolgen van het niet nakomen door de afnemer van de in de vorige zin bedoelde verplichting gelden eveneens als het gebreken betreft die de afnemer zonder nader onderzoek in redelijkheid had kunnen of moeten constateren.
13.2
De in ontvangstneming van de producten door de afnemer laat de aansprakelijkheid van de leverancier voor eventuele verborgen gebreken op grond van artikel 14 onverlet.
(…)
Artikel 14. Aansprakelijkheid leverancier
14.1
Onverminderd het in de wet en het in de volgende leden bepaalde en behoudens aan eventuele toepasselijke garanties door de afnemer te ontlenen aanspraken, is de leverancier na aflevering niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het product.
(…)
Artikel 16. Overgang risico en eigendom
16.1
Het product is na aflevering voor risico van de afnemer.
(…)”
2.6.
In het verslag van de eerste “Coördinatievergadering Units” gehouden op 28 januari 2016 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Voor de oplevering van de units zal de toetsing gedaan worden aan de hand van de in het contract vermelde toetsingscriteria. Hiermee is een ieder akkoord. Bij de proefunit vindt de opdrachtgever dat er nog teveel oneffenheid in het beton zit, nabij w.c.d., aansluiting plafond/wand etc..
De afspraak is dat gezamenlijk de 1e 3 units gaan gekeurd worden, op basis van de afgesproken toetsingscriteria. Een belangrijk aspect is nog de reparatie van eventuele beschadigingen, duidelijk is dat de reparatie te allen tijde zichtbaar zal blijven.
(…)
De oplevering van de units zal gaan volgens het PVO wat is toegevoegd aan de agenda. Hierbij is afgesproken dat [naam 2] [
afbouwuitvoerder units namens [partij 1] , rechtbank] de 1e en 2e handtekening namens de opdrachtgever gaat zetten.
afbouwuitvoerder units namens [partij 1] , rechtbank] de 1e en 2e handtekening namens de opdrachtgever gaat zetten.
(…)”
2.7.
Op 22 februari 2016 vindt een volgende bespreking plaats. In het daarvan opgemaakte “VERSLAG BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Reden van deze vergadering is dat opdrachtgever heeft aangegeven niet te kunnen starten met het afbouwen van de units omdat hij het niet eens is met de geleverde kwaliteit van de units. Het doel van de vergadering is om de kwaliteit (2) van het product te bepalen en daarnaast spelregels (1) af te spreken hoe er met elkaar wordt omgegaan.
(…)
Na enige discussies over meetgegevens en reparaties, blijkt dat er onduidelijkheid is over welke norm aangehouden wordt voor oplevering/keuring van de units.
(…)
Voorstel [partij 2]
Een onafhankelijke partij zal aangetrokken worden om het product te toetsen aan de afspraken die in de leveringsovereenkomst d.d. 15-12-2015 zijn gemaakt. Deze partij is [naam bedrijf 3] uit [vestigingsplaats] . [naam 3] [
[functie] , rechtbank] zal de vraagstelling richting [naam bedrijf 3] formuleren en dit voorleggen aan alle partijen. (…) Opdrachtgever stemt in met dit voorstel.
[functie] , rechtbank] zal de vraagstelling richting [naam bedrijf 3] formuleren en dit voorleggen aan alle partijen. (…) Opdrachtgever stemt in met dit voorstel.
Indien na toetsing blijkt dat voldaan is aan hetgeen geleverd zou moeten worden volgens de leveringsovereenkomst, dan zal direct volgens planning gestart worden met de afbouw.
(…)
Overige afspraken
[naam 2] is de aangewezen persoon voor oplevering/keuring van de units. Hij moet vrij gemaakt worden van werk om tijd hiervoor te hebben. (…)”
2.8.
Op 23 februari 2016 heeft de heer [naam 4] van [naam bedrijf 3] ( [naam bedrijf 3] ) in de fabriek van [partij 2] een aantal units bekeken. In zijn besprekingsverslag van 1 maart 2016 schrijft [naam 4] :
“(…) De eerste casco’s hebben een uiterlijk aanzien dat naar de mening van aanwezigen niet overeenkomt met het afgevoerde model. Verschil van inzicht is ontstaan over de visuele aanvaardbaarheid van de casco’s.
Partijen hebben de auteur van dit besprekingsverslag uitgenodigd om over de esthetische aspecten van de gereedgekomen casco’s zijn oordeel uit te spreken (…)
Contract
(…)
Voor de in het zicht blijvende delen van vloeren, wanden en plafonds, werd geëist de klasse IB.
(…)
Bezichtiging
De stabilititeitswanden zijn horizontaal gestort, de strijkzijde daarvan zal worden bekleed met hout. De overige wanden, sommige met een nog zichtbare reparatie, tonen een oppervlak dat zal voldoen aan de klasse IB. (…)”
2.9.
In het “VERSLAG 2E BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” van 1 maart 2016 is onder meer opgenomen:
“
Toetsing units door [naam bedrijf 3]
Toetsing units door [naam bedrijf 3]
Op 23 februari heeft de heer [naam 4] de units visueel getoetst. (…) Kort samengevat is de conclusie van de expert dat [partij 2] visueel heeft voldaan aan hetgeen is overeenkomen in de leveringsovereenkomst d.d. 15-12-2015. Dit neemt niet weg dat [naam 1] teleurgesteld is en andere verwachtingen had.
(…)
Oplevering units [partij 2] > [naam bedrijf 1]
[naam 2] blijkt geen tijd te hebben voor oplevering/keuring van de units, ondanks dat er in het overleg van 22-02-2016 is afgesproken dat hij vrij van werk gemaakt zou worden hiervoor.
Door opdrachtgever is na het overleg van 22-02-2016 geen lijst met door hem opgenomen opleverpunten overhandigd aan [partij 2] . [naam 3] heeft elke PVO per e-mail verstuurd aan [naam 1] ter ondertekening. Geen enkel PVO is nog ondertekend terug ontvangen.”
2.10.
In het verslag van de bespreking die is gehouden op 14 maart 2016 is ten aanzien van de oplevering van de units te lezen:
“Alle PVO’s van de opgeleverde units zijn per e-mail verstuurd door [naam 3] aan [naam 1] . [naam 1] bevestigt de ontvangst hiervan. Desondanks heeft [partij 2] nog geen enkel PVO ondertekend retour ontvangen. [naam 1] geeft aan dat hij de PVO’s wil doornemen met [naam 5] . [naam 5] heeft een aantal PVO’s reeds doorgenomen, maar merkt op dat hij de inhoud summier vindt. [naam 5] vraagt zich af waarom er éénzijdig is opgeleverd, dus alleen door [partij 2] . [naam 3] legt uit dat er afspraken zijn gemaakt over het dagelijks opleveren van de units (…), maar dat [naam bedrijf 1] niemand beschikbaar heeft/had om bij de opleveringen aanwezig te zijn. (…)”
2.11.
In het “VERSLAG 5E BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” van 21 maart 2016 vermeldt over de oplevering:
“ [naam 3] is nog steeds alleen aan het opleveren omdat [naam bedrijf 1] niemand beschikbaar heeft.”
2.12.
In het “VERSLAG 6E BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” staat onder meer:
“(7) Meer-/minderwerk
Meerwerk
a. Kosten voor constructieve berekeningen voor de stabiliteit van het gebouw door [naam ingenieursbureau] (…)
b. 50 units extra in opslag (opgave 08-03-2016) (…)
c. Aanbrengen vilt (…)
Minderwerk
d. Het niet monteren van kast/puien (…)
Te verwachten meerwerk:
e. Meer dan 55 dagen gebruik van fabriek en opslag door [naam bedrijf 1]
f. Langer gebruik van buitenkraan, rijplaten, hijsframe en laadploeg (…)
[naam 6] vraagt waarom het meerwerk van de laatste factuur niet is betaald. [naam 5] geeft aan dat hij nog geen tijd heeft gehad om zich te verdiepen in het meerwerk, dus is er nog geen akkoord op kon geven. (…) [naam 5] beloofd aankomend weekend het meerwerk op orde te krijgen zodat het meerwerk betaald kan worden.”
2.13.
Op 1 april 2016 heeft [naam 1] een bijeenkomst bijeengeroepen naar aanleiding van geconstateerde schade aan de geleverde unit 45 en de afwerking, laswerk en scheurvorming van de units in het algemeen. In het verslag van deze bijeenkomst is onder meer opgenomen:
“(…)
2. Voorts is sprake van gapingen op diverse plaatsen tussen wanden en vloeren. Diverse plekken worden nagelopen. In het algemeen hebben gapingen < 2 mm geen constructieve gevolgen, zodat aan deze gapingen niets hoeft te gebeuren. Van gapingen > 2 mm dient bekeken te worden hoe deze aangepakt dienen te worden, want deze dienen te worden aangepakt. Dit geldt niet alleen voor de units op de bouwplaats, maar ook voor de units in [plaats 2] .
(…)
5. Vervolgens wordt ter sprake gebracht het feit dat door [naam ingenieursbureau] de kopwand in de units niet is doorgerekend. Dit heeft tot gevolg dat de vloer na plaatsing van de kopwand doorzakte, scheuren in de vloer op diverse plekken (bij de douche en in de keuken) van de units ontstonden en aanrechtbladen braken. [naam 8] bevestigt dat door [naam ingenieursbureau] vergeten is in de berekening het plaatsen van de kopwanden mee te nemen. (…) De ontstane scheurvorming beïnvloedt de waterdichtheid van de vloeren negatief, zodat de vloerafwerking herzien dient te worden. (…) scheuren groter dan 0,3 mm zijn niet acceptabel waarvoor dan ook maatregelen dienen te worden getroffen. (…)”
2.14.
In het “VERSLAG 7E BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” van 11 april 2016 staat onder meer:
“(…)
Op 4 april 2016 is [naam 3] met het bedrijf [naam bedrijf 5] uit uitvoerder van [naam bedrijf 1] [naam 9] , bij het project geweest om ter plekke de ontstane kieren te bekijken en te beoordelen. (…) Als oplossing wordt gekozen om een stalen plaatje in de kieren te slaan. Hiervoor zal [partij 2] zorg dragen. Voor de aangedragen oplossing van [naam bedrijf 5] (injecteren) wordt niet gekozen omdat dit proces zeer moeilijk controleerbaar is en het tevens een zeer kostbare oplossing is.
(…)
Voor de units die nu nog in [plaats 2] staan, zal [naam 3] ook een tekening maken met daarop aangegeven bij welke units de kieren groter zijn dan 2 mm zodat die hersteld kunnen worden.
(6) Scheuren in vloeren
In een aantal vloeren zitten scheuren vanaf de voordeur en t.p.v. de douchebak. De oorzaak hiervan is het gewicht van de kast. Beide constructeurs hebben toegegeven dat de unit inderdaad niet is berekend met het gewicht van de kast eraan.
(…) Er moet een overzicht opgesteld worden van vloeren waarvan de scheuren groter zijn dan 0,3 mm.(…) [partij 2] zal de scheuren die groter zijn dan 0,3 mm gaan herstellen middels injecteren. (…) [naam 1] wijst tevens op de scheuren die in en rond de douchebak zijn ontstaan. De douchebak dient sowieso nog behandeld te worden tegen waterdoorlatendheid. Dit deel zal de opdrachtgever zelf moeten laten behandelen. (…) De scheuren groter dan 0,3 mm die te wijten zijn aan het gewicht van de kopwand, zullen door [partij 2] hersteld worden. (…)
(7) Nokjes/voetjes
Op de bouwplaats is geconstateerd dat de sparingen in de plafonds niet goed waterpas zijn, waardoor de voetjes van de units niet recht geplaatst kunnen worden. De grootste afwijking die is geconstateerd is 0,5 mm. Deze metingen zijn door een meetbedrijf gedaan. De grootste afwijking in de voetjes onderling van de unit zelf is 18 mm. (…)”
2.15.
Om het probleem van de gapingen die zijn ontstaan door het ophangen van kasten aan de kopse wanden op te lossen heeft [partij 2] , na een berekening door [naam ingenieursbureau] , de kasten vastgemaakt aan de zijwand, waardoor het gewicht verdeeld werd. In de maanden april en mei 2016 heeft het bedrijf [naam bedrijf 5] de voetjes en gapingen tussen de wand en vloer geïnjecteerd.
2.16.
[partij 2] heeft het transport van de laatste 12 units naar de bouwlocatie opgeschort in verband met de weigering door [partij 1] om een factuur voor meerwerk ter hoogte van
€ 138.330,62 en transportkosten van € 20.858,27 te voldoen. Partijen zijn op 22 juli 2016 overeengekomen dat [partij 1] een bedrag van € 159.188.89 zal overmaken op een kwaliteitsrekening van [naam notariskantoor] en dat deze de gelden ten behoeve van [partij 2] en [partij 1] in escrow worden gehouden en dat deze zullen worden aangewend ter voldoening van de eventuele betalingsverplichtingen van [partij 1] jegens [partij 2] . Na storting van dit bedrag in escrow door [partij 1] heeft [partij 2] het transport van de laatste 12 units naar de bouwlocatie verzorgd.
€ 138.330,62 en transportkosten van € 20.858,27 te voldoen. Partijen zijn op 22 juli 2016 overeengekomen dat [partij 1] een bedrag van € 159.188.89 zal overmaken op een kwaliteitsrekening van [naam notariskantoor] en dat deze de gelden ten behoeve van [partij 2] en [partij 1] in escrow worden gehouden en dat deze zullen worden aangewend ter voldoening van de eventuele betalingsverplichtingen van [partij 1] jegens [partij 2] . Na storting van dit bedrag in escrow door [partij 1] heeft [partij 2] het transport van de laatste 12 units naar de bouwlocatie verzorgd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[partij 1] vordert – samengevat en na wijziging van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat:
a. primair, [partij 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst en subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij 1] en aansprakelijk is voor de daardoor door [partij 1] geleden en nog te lijden schade, en
b. [partij 1] de door [partij 2] gefactureerde meerwerkkosten onverschuldigd heeft betaald, en
a. primair, [partij 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst en subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij 1] en aansprakelijk is voor de daardoor door [partij 1] geleden en nog te lijden schade, en
b. [partij 1] de door [partij 2] gefactureerde meerwerkkosten onverschuldigd heeft betaald, en
II. [partij 2] te veroordelen om aan [partij 1] te betalen een bedrag van:
a. € 594.000,00 (kosten van herstel en aanpassingen van de units);
b. € 561.422,00 (waterschade en herstel units en interieur);
c. € 294.306,00 (extra kosten in verband met vertraging);
d. € 977.025,00 (gederfde huurinkomsten);
e. € 378.642,00 (onverschuldigde betaling);
f. € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding en onder veroordeling van [partij 2] in de kosten van het geding en de nakosten.
a. € 594.000,00 (kosten van herstel en aanpassingen van de units);
b. € 561.422,00 (waterschade en herstel units en interieur);
c. € 294.306,00 (extra kosten in verband met vertraging);
d. € 977.025,00 (gederfde huurinkomsten);
e. € 378.642,00 (onverschuldigde betaling);
f. € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding en onder veroordeling van [partij 2] in de kosten van het geding en de nakosten.
3.2.
[partij 1] legt, kort gezegd, aan zijn vorderingen ten grondslag dat de units verschillende gebreken vertoonden. Zo was het afwerkniveau onvoldoende, waren de units niet maatvast en daardoor niet stapelbaar en was sprake van kieren tussen de muur en de vloer. Ook stelt [partij 1] zich op het standpunt dat de voetjes gebreken vertoonden waardoor problemen ontstonden met het stapelen van de units en dat de units niet waterdicht waren met waterschade tot gevolg. [partij 1] heeft kosten moeten maken voor het herstel van de gebreken en heeft ook schade geleden doordat de oplevering van het project vertraging heeft opgelopen.
3.3.
[partij 2] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[partij 2] vordert – samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [partij 1] tot betaling van € 371.093,89, vermeerderd met rente en kosten. Ook maakt [partij 2] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 3.630,00.
3.6.
Het gevorderde bedrag bestaat uit een bedrag van € 138.330,62 aan onbetaald gebleven meerwerk, een bedrag van € 20.858,27 aan transportkosten en een bedrag van
€ 211.905,00 aan vertragingsschade.
€ 211.905,00 aan vertragingsschade.
3.7.
[partij 1] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank ziet in de samenhang tussen de over en weer in conventie en reconventie ingestelde vorderingen aanleiding om deze gezamenlijk te bespreken. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat [naam 1] / [naam bedrijf 1] steeds bevoegd is geweest om jegens [partij 2] [partij 1] te vertegenwoordigen. Dat dit anders zou zijn geweest, is niet gesteld of gebleken.
[partij 1] als consument?
4.2.
[partij 1] stelt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst met [partij 2] heeft gehandeld als consument. De ontwikkeling van het complex moet worden gezien als een belegging van privévermogen. [partij 1] heeft geen ervaring met de ontwikkeling van projecten als het onderhavige en voor de inkomstenbelasting vormt het complex box-3 vermogen. Gelet daarop is sprake van een consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 van het Burgerlijk Wetboek (BW), aldus [partij 1] .
4.3.
De rechtbank volgt [partij 1] daarin niet. Zowel een objectieve benadering van het begrip consument, waarin de aard van de gekochte zaak van grote betekenis is, als een subjectieve benadering, waarin met name de bestemming die de koper aan de gekochte zaak wil geven van belang is, wijzen erop dat geen sprake is van een consumentenkoop. De units zijn bestemd om verwerkt te worden in een omvangrijk bouwproject. Zij strekken niet tot privégebruik door [partij 1] maar dienen tot verhuur aan derden, waarbij [partij 1] een winstoogmerk heeft. Ook geredeneerd vanuit de beschermingsgedachte van de consument is er geen reden aan te sluiten bij de regeling van de consumentenkoop. [partij 1] liet zich voor deskundig advies immers bijstaan door verschillende adviseurs, zodat zich geen feitelijke evenwichtsverstoring heeft voorgedaan ten gunste van [partij 2] die met bescherming van [partij 1] dient te worden gecompenseerd. Tot slot is nog van belang dat vast is komen te staan dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de intentie hadden om in de toekomst vaker soortgelijke zaken met elkaar te doen. Ook dat duidt op professioneel handelen van [partij 1] . De gestelde fiscale consequenties zijn niet bepalend voor de vraag of [partij 1] heeft gehandeld als consument. Dat betekent dat de regels over consumentenkoop niet van toepassing zijn. Dit nog daargelaten de voor dit vonnis niet relevante vraag of de overeenkomst er één van koop of van aanneming van werk is.
Toepasselijkheid algemene voorwaarden
4.4.
[partij 1] stelt dat hij zich niet kan herinneren dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan of bij de totstandkoming van de overeenkomst aan [partij 1] of zijn adviseurs ter hand zijn gesteld en heeft terhandstelling bij gebrek aan wetenschap betwist. Hij heeft met een beroep op artikel 6:233 aanhef en onder b BW de algemene voorwaarden vernietigd, afgezien van de artikelen 9 en 10.
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat een beding in algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:233 aanhef en onder b BW vernietigbaar is, als de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Uit artikel 6:234 lid 1 BW volgt voor een geval als het onderhavige dat het bieden van die mogelijkheid om kennis te nemen van de algemene voorwaarden moet plaatsvinden door het voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand stellen van de algemene voorwaarden. Op [partij 2] rust als gebruiker van de algemene voorwaarden de bewijslast van de stelling dat de algemene voorwaarden tijdig ter hand zijn gesteld.
4.6.
In de overeenkomst is opgenomen dat de algemene voorwaarden op de relatie tussen partijen van toepassing zijn. Ook is in de overeenkomst opgenomen dat de algemene voorwaarden als bijlage bij de overeenkomst zijn gevoegd. [partij 1] heeft de overeenkomst ondertekend en heeft alle pagina’s van de overeenkomst, dus ook de pagina’s waarin de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard en waarin staat dat zij als bijlage bij de overeenkomst zijn gevoegd, zonder voorbehoud of protest van een paraaf voorzien. Dit vormt op zichzelf reeds een aanwijzing dat [partij 1] ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst beschikte over een exemplaar van de algemene voorwaarden. Een andere aanwijzing daarvoor ziet de rechtbank in de omstandigheid dat [partij 1] zelf de algemene voorwaarden als – doorgenummerde – bijlage bij de overeenkomst in deze procedure in het geding heeft gebracht. Ten aanzien van de geparafeerde en ondertekende overeenkomst kan gezegd worden dat de onderdelen van de overeenkomst die zien op de toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden op grond van artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) tussen partijen in beginsel dwingend bewijs opleveren voor de stelling van [partij 2] dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [partij 1] ter hand zijn gesteld. Nu [partij 1] daartegenover zijn betwisting van ter handstelling in het geheel niet heeft onderbouwd, ziet de rechtbank geen aanleiding [partij 1] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs in de zin van artikel 151 lid 2 Rv. Gelet op het voorgaande kan de terhandstelling van de algemene voorwaarden aan [partij 1] in de zin van art. 6:234 lid 1 BW als vaststaand worden aangenomen en faalt het beroep van [partij 1] op de vernietigbaarheid daarvan.
De garanties4.7. [partij 1] beroept zich op de garantie van artikel 9 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor overweging 2.5). De units waren niet geschikt voor het doel waarvoor zij blijkens de overeenkomst bestemd zijn. Zij waren niet onderling uitwisselbaar en niet zonder meer stapelbaar omdat zij niet maatvast waren en de voetjes gebreken vertoonden. De zijwanden en muur- en plafonddelen vertoonden gapingen en kieren en na plaatsing van de kopwand scheurden de vloeren. De units waren bovendien niet waterdicht en niet geschikt voor bewoning, aldus [partij 1] .
4.8.
Voordat kan worden beoordeeld of de garantie is geschonden, dient de rechtbank vast te stellen wat het doel is waarvoor de units op grond van de overeenkomst bestemd zijn. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat [partij 2] de units diende te produceren en te leveren conform de overeengekomen technische specificaties. Zij waren bestemd om, na afbouw door [partij 1] , in het complex te worden verwerkt met een bestemming tot individuele woonruimte. Daarbij dienden de units geschikt te zijn om tot zeven woonlagen hoog gestapeld te worden. Omdat de verantwoordelijkheid voor de afbouw en verwerking van de units in het complex bij [partij 1] lag, was hij ook verantwoordelijk voor de bouwkundige toepassing van de units in het complex. Dat brengt mee dat geoordeeld wordt dat de garantie zich wel uitstrekt tot de constructieve kwaliteit van de afzonderlijke units, maar niet van het complex als geheel. [partij 2] had daarvoor immers geen taak of verantwoordelijkheid en kon daarop dus geen invloed uitoefenen.
4.9.
Vervolgens komt aan de orde de vraag of de units geschikt waren voor dat doel en of zij voldeden aan de geldende normen en aan de eisen die in de overeenkomst zijn bepaald. Als dat niet het geval is, doet [partij 1] terecht een beroep op schending van de garantie. De rechtbank overweegt als volgt.
maatvast
4.10.
De units waren volgens [partij 1] niet zonder meer stapelbaar omdat zij niet maatvast waren. Daardoor moest er bij iedere verdieping worden gesteld, terwijl een ‘0-tolerantie’ was overeengekomen. Volgens [partij 2] is een ‘0-tolerantie’ niet toegezegd en impliceert de overeengekomen maatvastheid een zekere marge.
4.11.
Voor de beoordeling of partijen een ‘0-tolerantie’ zijn overeengekomen, is in de eerste plaats van belang dat uit de overeenkomst volgt dat de units worden geproduceerd en gekeurd volgens de norm als beschreven in het document, te weten de ‘Technische omschrijving units [straatnaam 1] te [plaats 1] ’ van 04-01-2015’, welke als bijlage bij de overeenkomst is gevoegd en daarvan onderdeel uitmaakt. In dit document is een tabel opgenomen met een beschrijving van oppervlakte-beoordelingscriteria afkomstig uit de NEN-norm 6722. Hieruit leidt de rechtbank af dat partijen zijn overeengekomen dat de units aan deze norm dienden te voldoen. Dat er inmiddels een nieuwe norm geldt, zoals [partij 1] heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Als onbetwist staat voorts vast dat de NEN-norm 6722 een marge per unit toestaat en dat de units aan deze norm voldeden. Dat in afwijking daarvan een ‘0-tolerantie’ is overeengekomen heeft [partij 1] onvoldoende onderbouwd. De verwijzing van [partij 1] naar e-mailcorrespondentie van [naam 6] van [partij 2] aan [naam bedrijf 6] van 18 november 2015 is daartoe onvoldoende. Daargelaten dat dit geen mededeling van [partij 2] aan [partij 1] betreft, heeft [naam 6] het in zijn e-mails over een tolerantie van twee tot vijf mm. Uit de andere overgelegde stukken valt evenmin op te maken dat partijen iets anders hebben afgesproken dan productie conform de NEN-norm. Op de comparitie is van de zijde van [partij 2] nog toegelicht dat bij het sluiten van de overeenkomst al bekend was dat er met sparingen gewerkt moest worden om de afwijkingen op te vangen. Daardoor was het niet mogelijk om het complex op te bouwen door middel van ‘droge’ stapelbouw en moest worden overgegaan naar ‘natte’ stapelbouw. Er is betonmortel gebruikt tussen de units waarmee de marge is opgevangen. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat, aannemende dat [partij 2] heeft gegarandeerd dat de units ‘maatvast’ zouden zijn, deze garantie niet anders uitgelegd kan worden dan dat de maatvoering een tolerantie mag bevatten voor zover die valt binnen de NEN-norm 6722. Daaraan is voldaan, zodat de units voldeden aan de daaraan te stellen eisen en niet is komen vast te staan dat zij niet geschikt waren voor het overeengekomen doel.
de voetjes
4.12.
De voetjes of nokken betreffen betonnen blokken van 200 x 100 x 100 mm. Bij het stapelen van de units dienden deze geplaatst te worden op uitsparingen die zijn aangebracht in de onderliggende unit. De voetjes waren volgens [partij 1] gebrekkig omdat zij scheef of op de verkeerde plek waren gemonteerd. Er waren ook voetjes die verbrokkelden bij aanraking.
4.13.
Niet in geschil is dat een aantal voetjes gebreken vertoonde. [partij 2] heeft in verband daarmee herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Evenmin is in geschil dat de voetjes, na uitvoering van deze herstelwerkzaamheden, geen gebreken meer vertoonden. Daarmee waren de units geschikt voor het overeengekomen doel en voldeden zij aan de eisen. Het beroep op schending van de garantie faalt daarom ook op dit punt.
kieren
4.14.
[partij 1] stelt dat de garantie ook is geschonden omdat tussen de zijwanden en de vloer- en plafonddelen kieren of gapingen zaten. De units konden niet worden gestapeld, omdat de plafond- en vloerelementen dan zouden breken of bezwijken omdat de krachten van boven niet konden worden doorgeleid naar beneden, naar uiteindelijk de fundering. Een ander gevolg was dat de weersomstandigheden invloed konden uitoefenen op de binnenkant van de unit.
4.15.
Partijen zijn het erover eens (overweging 2.13 en randnummer 3.68 conclusie van antwoord in conventie) dat kieren tussen plafond en muur van meer dan 2 mm niet vallen onder de overeengekomen toleranties. Op basis van de stellingen van partijen staat ook vast dat kieren tussen de zijwanden en de vloer- en plafonddelen door of namens [partij 2] zijn hersteld, voor zover deze groter waren dan de toegestane 2 mm. [naam ingenieursbureau] heeft ter controle berekeningen uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is dat na uitvoering van de herstelwerkzaamheden nog sprake was van kieren groter dan 2 mm. De units zijn vervolgens ook gestapeld. Dat betekent dat de units, na herstel door [partij 2] , ook op dit punt geschikt waren voor het overeengekomen doel en voldeden aan hetgeen is overeengekomen. [partij 1] kan zich ook in dit verband niet op schending van de garantie beroepen.
plaatsing van de kopwand
4.16.
Na plaatsing van de kopwand ontstonden scheuren in de vloeren, met name bij de douche. Dat kwam doordat er in de berekeningen geen rekening was gehouden met een kast die aan de wand werd gemonteerd. Ook hier kan [partij 1] zich niet met succes beroepen op de garantie omdat [partij 2] zorg heeft gedragen voor herstel. [partij 2] heeft de scheuren in de vloeren door een gespecialiseerd bedrijf laten injecteren en heeft een koppeling gemaakt met de haakse wanden waardoor de trekkracht werd verdeeld. Dat die herstelwerkzaamheden volgens [partij 1] weer tot nieuwe schade hebben geleid doordat er stukken beton van de units afsprongen, brengt evenmin mee dat [partij 1] zich op schending van de garantie kan beroepen. Gesteld noch gebleken is dat [partij 1] [partij 2] in gebreke heeft gesteld die schade te herstellen.
waterdichtheid
4.17.
[partij 1] stelt zich op het standpunt dat de units waterdicht dienden te zijn. Dat zou volgen uit het beoogde en gecommuniceerde gebruik waarvoor de units zijn aangeschaft. Waterdichtheid is immers nodig bij de opbouw van het complex aangezien de units, tot het dak er op zit, worden blootgesteld aan het weer. Bovendien was het de bedoeling dat er zonder verdere afwerking van het beton gebruik kon worden gemaakt van de douche. Volgens [partij 1] is prefab beton als zodanig waterdicht, mits de juiste betonsamenstelling, betonverwerking en benodigde wapening wordt toegepast.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [partij 1] zijn, aan het beroep op de garantie ten grondslag liggende, stelling dat iedere unit waterdicht diende te zijn om geschikt te zijn voor het doel waarvoor zij waren bestemd onvoldoende onderbouwd. Anders dan [partij 1] stelt, volgt uit het beoogde gebruik niet dat de units waterdicht moesten zijn. Immers, [partij 1] was verantwoordelijk voor de afbouw van de units en verwerking daarvan in het complex. Het beoogde gebruik is dan ook dat de units, ná afwerking door [partij 1] , geschikt zijn om door [partij 1] , in het complex in te bouwen. [partij 2] hoefde er dan ook in redelijkheid niet vanuit te gaan dat de individuele units waterdicht moesten zijn in verband met het inbouwen in het complex. Dat was nu juist de verantwoordelijkheid van [partij 1] . Er zijn ook geen stukken overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat [partij 1] er op basis van uitlatingen of gedrag van [partij 2] in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de units waterdicht waren. Uit de overgelegde gesprekverslagen kan juist worden opgemaakt dat [partij 1] wist dat de units niet waterdicht waren en dat hij dat heeft geaccepteerd. [partij 1] ging er, net als [partij 2] , namelijk vanuit dat voor opslag buiten en het transport van de units afdekhoezen benodigd waren om deze te beschermen tegen weersinvloeden. [partij 1] heeft de afdekhoezen bij [partij 2] besteld en deze zijn ook betaald. Het lag dan ook op de weg van [partij 1] ervoor te zorgen dat er bij het stapelen van de units voorzieningen werden getroffen om te voorkomen dat er water naar binnen zou komen. Waterdichtheid is dus geen eigenschap die valt onder de garantie. Hierbij past ook dat [partij 1] zelf zorg diende te dragen voor waterdichtheid van de doucheruimte door daar een waterdichte laag over het beton aan te brengen.
Bouwbesluit
4.19.
De door [partij 2] gekozen wijze van wapening van de units maakte het volgens [partij 1] onmogelijk om in overeenstemming met het Bouwbesluit de instortleidingen voor de riolering te plaatsen. Om dit te verhelpen heeft [naam bedrijf 4] ( [naam bedrijf 4] ) op 10 februari 2016 prefab sets voor de riolering geleverd. Deze ingestorte prefab sets bleken echter meermaals geen afschot te hebben maar tegenschot waardoor het rioolwater niet wegliep.
4.20.
Voor zover [partij 1] dit aanvoert in relatie tot de garantie van artikel 9 van de algemene voorwaarden wordt hij daarin niet gevolgd reeds omdat [partij 1] zijn door [naam 7] betwiste stelling over de door [partij 2] gekozen wijze van wapening op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat de units hierdoor niet geschikt waren voor het overeengekomen doel of dat zij niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen.
onderling uitwisselbaar
4.21.
Volgens [partij 1] waren de units, anders dan was overeengekomen, niet onderling uitwisselbaar. Omdat [partij 1] aan deze stelling geen rechtsgevolg verbindt gaat de rechtbank daar verder niet op in.
Overige gebreken
4.22.
Naast de hiervoor genoemde gebreken was sprake van andere gebreken die volgens [partij 1] , zo begrijpt de rechtbank, niet zozeer tot gevolg hebben dat de units niet geschikt waren voor het doel waarvoor zij bestemd waren, maar die er wel toe leiden dat [partij 2] haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet is nagekomen. De rechtbank overweegt als volgt.
afwerkingsniveau
4.23.
Het niveau van afwerking voldeed volgens [partij 1] niet aan hetgeen is overeengekomen. Na de productie van de eerste drie units heeft [partij 1] aangegeven dat het afwerkingsniveau niet overeenkwam met de vóór het aangaan van de overeenkomst getoonde modelunit. De betonkwaliteit diende van dien aard te zijn dat het beton aan de binnenzijde glad en schoon was en geen verdere afwerking behoefde voor de verhuur als wooneenheid. [partij 2] heeft betwist dat het afwerkingsniveau onvoldoende was. Zij heeft ter onderbouwing verwezen naar de bij de overeenkomst gevoegde technische specificatie die verwijst naar de NEN-norm 6722. Volgens [partij 2] voldoet het geleverde product aan deze norm.
4.24.
De rechtbank stelt voorop dat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de stelling van [partij 1] dat [partij 2] diende te produceren overeenkomstig de CUR-Aanbeveling 100 – Schoonbeton, welke norm een hoge oppervlaktekwaliteit voorschrijft. In het voorgaande heeft de rechtbank al vastgesteld dat partijen de NEN-norm 6722 zijn overeengekomen. Dat de units wat betreft het afwerkingsniveau voldoen aan deze NEN-norm is niet betwist. Daarbij komt dat partijen na de productie van de eerste drie units zijn overeengekomen om [naam bedrijf 3] in te schakelen om te beoordelen of de units voldoen aan hetgeen is overeengekomen. Dat dit geen gezamenlijke opdracht betrof heeft [partij 1] , bezien in het licht van hetgeen is opgenomen in het verslag van de bespreking op 22 februari 2016 en het “Verslag 1e coördinatievergadering Units” van 28 januari 2016 (zie overweging 2.6), waarvan hij de inhoud niet heeft betwist, onvoldoende onderbouwd. Zoals volgt uit de gespreksverslagen hebben partijen afgesproken dat, indien na toetsing blijkt dat voldaan is aan hetgeen geleverd zou moeten worden volgens de overeenkomst, direct volgens planning gestart zal worden met de afbouw. Na het rapport van [naam bedrijf 3] hebben partijen besproken, zo blijkt uit het evenmin door [partij 1] betwiste “VERSLAG 2E BESPREKING STAGNATIE AFBOUW EN KWALITEIT UNITS” van 1 maart 2016 (zie overweging 2.9), dat [partij 2] visueel heeft voldaan aan hetgeen is overeengekomen. [partij 1] is vervolgens ook gestart met de afbouw van de units. [partij 1] heeft dan ook het afwerkingsniveau van de eerste drie units geaccepteerd. Dat het afwerkingsniveau van de vervolgens geproduceerde units afwijkt van deze eerste drie units is gesteld noch gebleken. Het is daarom niet komen vast te staan dat [partij 2] op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen is overeengekomen.
lassen en scheuren4.25. Uit de artikelen 3, zevende lid en 14, eerste lid van de overeenkomst in samenhang met artikel 13.1 van de algemene voorwaarden volgt dat [partij 1] gehouden was onmiddellijk na aflevering schriftelijk of per e-mail aan [partij 2] mededeling te doen van eventuele gebreken die bij aflevering zonder nader onderzoek zijn geconstateerd of die hij in redelijkheid had kunnen of moeten constateren. Mogelijk afgezien van de levering van de eerste drie units – daarover gaat het debat tussen partijen niet – vindt de rechtbank in de overgelegde stukken geen steun voor het standpunt van [partij 1] dat hij van de geconstateerde gebreken steeds tijdig melding heeft gedaan. [partij 1] heeft verwezen naar productie 23, maar de daarin verwoordde – algemene – klacht betreft de eerste drie units. In de als productie 6a t/m 6i bij dagvaarding overgelegde verslagen worden wel klachten genoemd, maar dat betreffen geen mededelingen van gebreken op de overeengekomen wijze. Wel blijkt daaruit dat [partij 1] meermalen verstek liet gaan bij de oplevering en dat hij niet reageerde op de processen verbaal van oplevering. [partij 1] is in die gevallen kennelijk zonder keuring van de units begonnen met de afbouw daarvan, waarmee hij op grond van het bepaalde in artikel 4, derde lid van de overeenkomst wordt geacht de units te hebben aanvaard en geaccepteerd. Niet gebleken is dat [partij 1] de afbouw ter hand heeft genomen onder dwang of druk door [partij 2] , wat daarvan in juridische zin dan ook zou mogen zijn. Dat betekent dat, zoals volgt uit artikel 14 van de overeenkomst, [partij 2] niet aansprakelijk is voor tekortkomingen aan de units voor zover het zichtbare gebreken betreft. Dat geldt in ieder geval voor de door [partij 1] genoemde gebrekkige lassen en de wanden die scheuren vertoonden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit gebreken betreft die zonder nader onderzoek in redelijkheid niet geconstateerd konden worden.
4.26.
Het betoog dat [partij 2] zich in redelijkheid niet kan beroepen op de overeengekomen wijze van mededeling doen van gebreken omdat het voor haar immers duidelijk was dat [partij 1] vele klachten had over de kwaliteit van het geleverde product gaat evenmin op. Juist in een geval als het onderhavige, waarbij door [partij 2] dagelijks meerdere units werden geproduceerd, is het van groot belang dat eventuele gebreken direct schriftelijk worden gemeld. Alleen dan zou [partij 2] in staat zijn om, indien nodig, haar productieproces aan te passen om te voorkomen dat de gebreken zich bij volgende leveringen opnieuw voordoen. Het beroep van [partij 2] op de overeenkomst en de algemene voorwaarden is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
Vertraging
4.27.
Volgens [partij 1] heeft het plaatsen van de units als gevolg van tekortkomingen van [partij 2] op meerdere momenten vertraging opgelopen en is de bouw in totaal 41 dagen vertraagd. [partij 1] stelt dat de volgende vertragingsoorzaken hebben geleid tot schade waarvoor [partij 2] aansprakelijk is.
constructieberekeningen
4.28.
In de eerste plaats is [partij 2] – [naam ingenieursbureau] – in gebreke gebleven tijdig tekeningen en berekeningen bij de hoofdconstructeur in te dienen als gevolg waarvan niet tijdig is onderkend dat er een constructiefout in de units was ingeslopen. Om de stabiliteitsafdracht op een juiste wijze te kunnen realiseren, diende een extra stalen ligger / portaalconstructie op de units van de begane grond te worden aangebracht. De productie en montage van deze staalconstructie heeft een vertraging van vijf werkdagen meegebracht.
Partijen verschillen van mening over de vraag bij wie de verantwoordelijkheid lag voor het aanleveren van de bedoelde tekeningen. Volgens [partij 1] lag die verantwoordelijkheid bij [partij 2] . De units dienden immers zelfdragend en zelfstabiliserend te zijn, aldus [partij 1] . [partij 2] betwist dat het op haar weg lag tekeningen aan te leveren voor de stabiliteit van het gehele complex. Zij heeft gewezen op het ontbreken van een daartoe strekkende bepaling in de overeenkomst en op haar beperkte rol bij het bouwen van het complex.
4.29.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen, het aankomt op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg.
4.3
In de eerste plaats is van belang dat de overeenkomst geen aanknopingspunten biedt voor de stelling van [partij 1] dat [partij 2] ( [naam ingenieursbureau] ) berekeningen diende te maken voor de stabiliteit van het gehele complex. Artikel 6 tweede lid noemt alleen een door [partij 2] / [naam ingenieursbureau] over te leggen constructieberekening of verklaring waarin wordt bevestigd dat de (kale) betonnen casco units bij een normaal uitgevoerd transport bestand zijn tegen het vervoer per vrachtwagen vanaf de fabriek naar de bouwlocatie. Niet in geschil is dat [partij 2] daarnaast verantwoordelijk was voor de berekening van de stabiliteit van de individuele units. De verwijzing door [partij 1] naar het verslag van de eerste bouwvergadering van 20 november 2015, waarin staat dat het uitgangspunt is dat een ieder verantwoordelijk is voor zijn eigen tekeningen, berekeningen en productiemethode vormt voorts onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat [partij 2] stabiliteitsberekeningen voor het gehele complex diende aan te leveren. Het in dit verslag genoemde uitgangspunt geeft immers geen antwoord op de vraag welke berekeningen [partij 2] diende uit te voeren. Voorts is van belang dat [partij 1] niet heeft betwist dat [partij 2] (slechts) de producent en leverancier van de afzonderlijke units was en dat de bouwkundige verwerking, op uitdrukkelijk verzoek van [partij 1] zelf, geschiedde door of namens [partij 1] , die [naam bedrijf 2] heeft ingeschakeld als hoofconstructeur. Vanuit dat perspectief bezien ligt het niet voor de hand dat partijen ervan uitgingen dat [partij 2] , zonder expliciet gemaakte afspraak daartoe, verantwoordelijk was voor het aanleveren van de berekeningen voor het gehele complex. Dat de units zelfdragend en zelfstabiliserend moesten te zijn, impliceert voorts niet dat [partij 2] verantwoordelijk was voor het aanleveren van de bedoelde berekeningen. Het eindresultaat is dat de units zelfdragend en zelfstabiliserend zijn. Niet in geschil is dat het voor beide partijen duidelijk was dat voor de stabiliteit van het complex een berekening moest worden gemaakt.
4.31.
Het voorgaande overziend is de rechtbank van oordeel dat [partij 1] onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat hij er gerechtvaardigd op vertrouwde dat [partij 2] een berekening van de stabiliteit van het gehele complex zou aanleveren. Dat [naam ingenieursbureau] , al dan niet op verzoek van [partij 1] of [naam bedrijf 2] , op een zeker moment betrokken is geraakt bij het opstellen van constructieberekeningen voor het gehele complex, betekent niet dat de verantwoordelijkheid daarmee van [partij 1] op [partij 2] is overgegaan. [partij 2] heeft deze werkzaamheden ook als meerwerk in rekening gebracht.
herstel van gebreken
4.32.
Als tweede vertragingsoorzaak wijst [partij 1] op de gebreken die zijn geconstateerd na levering van unit 45. Er is een vertraging van 12 dagen ontstaan doordat de gapingen moesten worden geïnjecteerd. De herstelwerkzaamheden waren van dien aard dat de bouw niet kon worden voortgezet. [partij 2] betwist dat er vertraging is ontstaan door het door haar uitgevoerde herstel van gebreken. Zij heeft aangevoerd dat de bouw nooit volledig stil heeft gelegen. In de tijd dat de herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd, heeft [partij 1] andere werkzaamheden verricht. [partij 2] heeft er ook op gewezen dat de per unit verrichte werkzaamheden geen vertraging hebben opgeleverd omdat zij eenvoudig konden plaatsvinden terwijl de units op het opslagterrein van [partij 2] aanwezig waren. Die units zijn hersteld voordat [partij 1] begon met afbouwwerkzaamheden. [partij 1] heeft nagelaten in reactie op deze betwisting zijn stellingen verder te onderbouwen, hoewel dat op zijn weg lag. [partij 1] heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een vertraging met het plaatsen van de units als gevolg van de herstelwerkzaamheden die door [partij 2] zijn uitgevoerd.
waterdichtheid
4.33.
Vervolgens wijst [partij 1] op een vertraging van vijf werkdagen door schadebeperkende werkzaamheden om de units waterdicht te maken. De plafondplaten zijn om die reden voorzien van bitumen. De waterschade heeft verder geleid tot vertragingsschade omdat de units pas later konden worden verhuurd nadat het interieur en de inrichting voor een groot deel was overgedaan. Het gaat volgens [partij 1] om een vertraging van vijf maanden.
4.34.
De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor (zie overweging 4.18) is overwogen. Omdat niet is overeengekomen dat [partij 2] waterdichte units zou leveren, kan eventuele vertraging doordat de units niet waterdicht waren niet aan [partij 2] worden toegerekend en is [partij 2] niet aansprakelijk voor daaruit voortvloeiende schade.
retentierecht/opschorting
4.35.
Door het onrechtmatig uitoefenen van een retentierecht op de laatste twaalf units is een vertraging van 19 werkdagen ontstaan, aldus [partij 1] . [partij 2] stelt in dat verband dat zij deze units onder zich hield in verband met onbetaald gebleven transportkosten en het onbetaald blijven van een factuur voor meerwerk. De transportkosten waren evenwel nog niet opeisbaar en het meerwerk was niet overeengekomen en zag bovendien op omstandigheden die door [partij 2] waren veroorzaakt dan wel in haar risicosfeer lagen, aldus [partij 1] .
4.36.
[partij 2] heeft meerwerk in rekening gebracht ter hoogte van € 399.327,62. [partij 1] heeft een bedrag van € 260.997,00 voldaan, zodat een bedrag van € 138.330,62 resteert. De rechtbank overweegt dat, anders dan [partij 1] aanvoert, de overeenkomst wel een basis biedt voor het in rekening brengen van meerwerk. In artikel 5, achtste lid is bepaald dat bij verlenging van het gebruik van de hal de vergoeding dienovereenkomstig zal worden verhoogd, voor zover de verlenging niet aan [partij 2] te wijten is. Zoals volgt uit het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van vertraging en daaruit voortvloeiende verlenging van het gebruik van de hal die aan [partij 2] te wijten is. Dat betekent dat het in rekening gebrachte meerwerk deels voortvloeit uit de overeenkomst. Ook overigens heeft [partij 2] met het overleggen van de door [naam 1] , namens [partij 1] voor akkoord getekende opgaven, schriftelijke bevestigingen en hetgeen over meerwerk in de gespreksverslagen is opgenomen voldoende onderbouwd dat [partij 1] opdracht heeft gegeven voor het in rekening gebrachte meerwerk. Dat [partij 1] een deel van het gefactureerde meerwerk vervolgens onder protest heeft betaald, doet aan die opdracht niet af. Gelet op de samenhang tussen het verrichte meerwerk en het transport mocht [partij 2] overeenkomstig artikel 9 van de overeenkomst het transport van de laatste 12 units opschorten totdat zij betaling van de openstaande factuur voor meerwerk had ontvangen. Ook mocht zij op grond van artikel 19, derde lid, van de algemene voorwaarden vooruitbetaling verlangen voor de kosten van het transport van deze units. Voor zover hierdoor vertraging is ontstaan dient die dan ook voor rekening van [partij 1] te komen.
in conventie voorts
4.37.
Het voorgaande betekent dat [partij 2] niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst. Van onrechtmatig handelen is evenmin sprake. Aan de bespreking van de individuele schadeposten komt de rechtbank niet toe.
4.38.
De reeds door [partij 1] betaalde meerwerkkosten zijn dus niet onverschuldigd betaald. De vorderingen van [partij 1] worden afgewezen.
in reconventie voorts
4.39.
Het inhoudelijk verweer van [partij 1] tegen het gevorderde meerwerk komt er in de kern op neer dat de units om een veelheid van redenen niet voldeden aan de overeenkomst en dat de kosten van opslag zijn verdisconteerd in de koopprijs voor de units, zodat deze kosten niet als meerwerk bij [partij 1] in rekening mogen worden gebracht. Uit hetgeen in conventie reeds is overwogen, volgt dat dat verweer faalt. Anders dan [partij 1] heeft aangevoerd, zijn de transportkosten van € 20.858,27 niet opgenomen in het gevorderde bedrag aan meerwerk van € 138.330,62. Dat volgt uit het door [partij 2] opgestelde, meest recente, overzicht van het meer- en minderwerk van 11 juli 2016 (productie 18). Dat de eerder door [partij 2] verzonden slotfactuur van 28 juni 2016 sluit op een vergelijkbaar bedrag inclusief transportkosten, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de transportkosten dubbel worden gevorderd. Dat verschil wordt immers verklaard door het feit dat in het meest recente overzicht van 11 juli 2016 meer en andere meer- en minderwerkposten zijn opgenomen dan in de eerdere slotfactuur. De thans gevorderde bedragen aan meer- en minderwerk komen bovendien overeen met de door partijen in de escrow-overeenkomst genoemde bedragen, waaruit de rechtbank afleidt dat dit de bedragen zijn die partijen verdeeld houden. Anders dan [partij 1] heeft gesteld, heeft hij het verschuldigde bedrag nog niet voldaan door betaling aan de notaris ingevolge de escrow-overeenkomst. [partij 2] kan immers pas aanspraak maken op uitbetaling van dit bedrag met een in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis danwel op eensluidende gezamenlijke instructie van partijen. Uit het voorgaande volgt dat het door [partij 2] gevorderde meerwerk en de gevorderde transportkosten, waarvan de verschuldigdheid verder niet is betwist, voor toewijzing in aanmerking komt.
4.40.
[partij 2] stelt dat zij driemaal stagnatie in haar bedrijfsvoering heeft ondervonden als gevolg van aan [partij 1] toe te rekenen omstandigheden. De daaruit voortvloeiende schade bedraagt € 211.905,00. De eerste periode betreft acht werkbare dagen en ziet op door [partij 1] ontstane onduidelijkheid over de afbouw. De tweede periode van 10 dagen betreft het ontbreken van instortmaterialen. De derde periode betreft stilstand doordat [naam bedrijf 1] ( [naam 1] ) niet tijdig met de afbouwwerkzaamheden is aangevangen. Per dag stilstand heeft dat een schade van € 7.000,00 opgeleverd. Onder vertragingsschade voert [partij 2] ook een vordering op van € 36.905,00. Het betreft de factuur voor de door [naam bedrijf 4] verrichtte werkzaamheden. Omdat [partij 1] weigerde de factuur te voldoen, heeft [partij 2] deze betaald. [partij 2] stelt dat zij dat onverschuldigd heeft gedaan althans dat [partij 1] hierdoor ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.41.
[partij 1] betwist de gestelde vertragingsschade. Ten aanzien van de eerste periode van gestelde stilstand voert hij onder meer aan dat niet duidelijk is wat [partij 2] bedoelt met onduidelijkheid over de afbouw. Bovendien was de productie in de periode van 14 tot 25 januari 2016 nog niet gestart zodat deze dus ook niet kon stagneren. Waar de tweede periode van gestelde stagnatie op ziet, is voor [partij 1] evenmin duidelijk. Ten aanzien van de derde periode heeft [partij 1] erop gewezen dat [partij 2] in deze periode (van 15 tot en met 22 februari 2016) 21 units heeft geproduceerd. Van stilstand kan dus geen sprake zijn geweest, aldus [partij 1] .
4.42.
[partij 2] heeft in reactie op deze betwisting haar stellingen onvoldoende nader gemotiveerd. De stukken die zij bij akte op 26 maart 2018, voorafgaand aan de comparitie van partijen, heeft overgelegd vormen in het licht van de betwisting evenmin een voldoende onderbouwing voor de gestelde schade. De gevorderde schade in verband met de factuur van [naam bedrijf 4] wordt ook afgewezen. Van onverschuldigde betaling is geen sprake reeds omdat van betaling aan [partij 1] geen sprake is. Van ongerechtvaardigde verrijking is evenmin gebleken. [partij 1] heeft aangevoerd dat hij nog in gesprek is met [naam bedrijf 4] over betaling van deze factuur omdat [naam bedrijf 4] niet deugdelijk heeft gepresteerd. [partij 2] heeft nagelaten hierop te reageren en heeft daarmee haar stelling dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Dit betekent dat de vordering wegens vertragingsschade wordt afgewezen.
4.43.
Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om [partij 1] nog in de gelegenheid te stellen, zoals verzocht op de comparitie, te reageren op de producties 28 t/m 31, zoals overgelegd bij akte van 26 maart 2018.
buitengerechtelijke kosten en rente
4.44.
[partij 2] maakt tevens aanspraak op een bedrag van € 3.630,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden en dat [partij 2] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, hetgeen – bij het hier toewijsbare bedrag aan hoofdsom – uitkomt op € 2.366,89. Aangezien [partij 2] aan haar stelling dat de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn geen rechtsgevolg heeft verbonden, behoeft die stelling geen nadere bespreking.
4.45.
[partij 2] vordert betaling van de wettelijke (handels)rente met ingang van de respectievelijke factuur- dan wel betaaldatum. Omdat sprake is van een handelsovereenkomst wordt de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW toegewezen. Als aanvangsdatum geldt de datum van dagvaarding, nu [partij 2] heeft verzuimd te specificeren met ingang van welke andere, concrete, datum zij vergoeding van wettelijke handelsrente vordert.
4.46.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in reconventie voor een bedrag van € 161.555,78 (€ 138.330,62 aan meerwerk + € 20.858,27 aan transportkosten + € 2.366,89 aan buitengerechtelijke incassokosten) voor toewijzing in aanmerking komt. Voor het meerdere zal de vordering worden afgewezen.
proces- en nakosten
4.47
[partij 1] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [partij 2] worden begroot op € 11.606,00. Dit bedrag bestaat uit griffierecht van € 3.894,00 en een bedrag van € 7.712,00 (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat.
4.48.
Omdat [partij 1] in reconventie grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal hij ook in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [partij 2] op € 1.707,00 (2 punten x tarief V x factor 0,5).
4.49.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [partij 1] in de proceskosten, aan de zijde van [partij 2] tot op heden begroot op € 11.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in reconventie
5.3.
veroordeelt [partij 1] om aan [partij 2] te betalen een bedrag van € 161.555,78 (éénhonderdeenenzestig duizendvijfhonderdvijfenvijftig euro en zevenentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 18 april 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [partij 1] in de proceskosten, aan de zijde van [partij 2] tot op heden begroot op € 1.707,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af, behoudens voor zover het betreft de nakosten (zie 5.6 hierna),
in conventie en in reconventie voorts
5.6.
veroordeelt [partij 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [partij 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
5.7.
verklaart bovenstaande betalingsverplichtingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, mr. Q.R.M. Falger en mr. M. Singeling en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018. [1]