ECLI:NL:RBAMS:2018:3653

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6640942 EA VERZ 18-118

beschikking van: 22 mei 2018

func.: 515

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser] ,

wonende te [land] ,

verzoeker,

nader te noemen: [eiser] ,

gemachtigde: mr. J. Jong,

t e g e n

de coörporatie met uitgebreide aansprakelijkheid GLOBAL RESCUE COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

nader te noemen: Global Rescue,

gemachtigde: mr. H.V. Hess.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[eiser] heeft op 8 februari 2018 een verzoekschrift, met producties, ingediend tot vernietiging van het hem gegeven ontslag, voor zover vereist, met diverse nevenverzoeken.

Op 23 maart 2018 is namens Global Rescue een verweerschrift, met producties, ingediend.

Op 4 april 2018 is de zaak mondeling behandeld. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Global Rescue is verschenen bij [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde. Tevens is G.V. Keijzer als tolk verschenen. Partijen hebben hun standpunten naar voren gebracht, de gemachtigde van [eiser] mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] nog stukken ingediend. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de terechtzitting.

Vervolgens hebben partijen geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Bij brieven van 17 april 2018 hebben beide partijen laten weten dat zij daarin niet zijn geslaagd en waarbij namens Global Rescue tevens is vermeld dat zij geen behoefte heeft nog te reageren op de aanvullende stukken die door [eiser] zijn ingediend voor de mondelinge behandeling.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[eiser] is vanaf 2 mei 2016 werkzaam voor Global Rescue.

1.2.

Global Rescue is een Nederlandse entiteit, een dochter van Global Rescue LLC in de Verenigde Staten, Global Rescue VS. Global Rescue VS richt zich op het verlenen van paramedische diensten en diensten op het gebied van veiligheid, inlichtingen en ondersteuning in onder meer crisissituaties aan organisaties, overheden en individuen.

1.3.

Global Rescue is opgericht met als doel paramedische hulp te verlenen in gevaarlijke gebieden in Europa.

1.4.

De Organisatie van Veiligheid en Samenwerking in Europa (OVSE) is met Global Rescue een contract aangegaan met betrekking tot de missie van OVSE in Oekraïne. Daarbij wordt door OVSE geobserveerd en gerapporteerd en Global Rescue biedt bij deze missie paramedische en financieel-administratieve ondersteuning.

1.5.

Op 28 april 2017 heeft [eiser] met Global Rescue een Services Agreement gesloten. De in de overeenkomst opgenomen ingangsdatum is 1 mei 2017. In de overeenkomst is als maandelijkse vergoeding 7.083,33 USD opgenomen. Er wordt melding gemaakt van een rotatie van 12 weken op en 4 weken af en als Senior Project Manager wordt [naam 2] genoemd.

1.6.

In de overeenkomst is opgenomen, voor zover hier van belang:

“1)
Services.

a) Conractor shall provide the Company with the services described in Exhibit A hereto in accordance with the terms and conditions of this Agreement (the “Services”). Contractor agrees to provide, perform and complete the Services, lawfully, promptly and diligently and with the care, skill, knowledge, experience and expertise normally provided by a professional workman in the performance of such Services, and to conform such Services to the directions, rules, regulations and policies of Company and its client(s).

b) Contractor shall perform its obligations under this Agreement as, and at all times be deemend, an independent contractor and in no event shall Contractor represent himself/herself as a partner, agent servant or employee of Company.

(..)

4) Deputy Project Manager

Contractor shall conduct the Services under the leadership and authority of the “Senior Project Manager” as set out in Exhibit A.”

1.7.

In artikel II van Exhibit A zijn de services opgenomen die door [eiser] aan Global Rescue moesten worden geleverd. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

“
1. Contractor will be responsible for the day-to-day management of medical personnel & paramedic teams in Eastern Europe as directed by the Senior Project Manager, including tasking and performance management (..)”

1.8.

In artikel 7 van de overeenkomst is opgenomen dat de overeenkomst kan worden opgezegd door [eiser] met een opzegtermijn van zestig dagen. Global Security kan de overeenkomst opzeggen “anytime at Company’s convenience”.

1.9.

In artikel 10 van de overeenkomst is Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing verklaard. Verder is in dit artikel bindende arbitrage overeengekomen bij het Nederlands Arbitrage Instituut.

1.10.

[eiser] werkte volgens een vooraf door Global Rescue vastgesteld schema, waarbij zowel datum als locatie was vastgesteld.

1.11.

In een op 25 oktober 2017 via e-mail verzonden nieuwsbrief van [naam 2] , Senior Project Manager [land] van Global Security, aan onder meer [eiser] , is vermeld, voor zover hier van belang:

“3)
Chain of command: Let there be no confusion over this, your chain of command is: Paramedic Group Leader – Deputy Project Manager – Senior Project Manager. Your management team is always there to support and help you, feel free to approach any of us at any time, we are also there to act as a buffer between yourselves and any negetivity or reprisal, we know the right channels to raise issue through an can defend you al long as we know what is going on. (..)”

1.12.

Op 8 november 2017 heeft [eiser] buiten werktijd een auto-ongeluk gehad waardoor hij enige tijd niet heeft kunnen werken. [eiser] is arbeidsongeschikt geraakt, maar Global Rescue heeft over deze periode wel doorbetaald. Medio december 2017 zou [eiser] zijn werkzaamheden weer hervatten.

1.13.

Op 9 december 2017 is namens Global Rescue aan [eiser] meegedeeld dat de overeenkomst niet zou worden verlengd. De mededeling is in eerste instantie via Whatsapp gegaan en later telefonisch bevestigd. Een bevestiging per brief heeft [eiser] niet ontvangen.

1.14.

Bij e-mail van 26 december 2017 heeft [eiser] aan Global Rescue meegedeeld, voor zover hier van belang:

“
I am still awaiting the return of my personal effects since my termination on 9 December. Please let me know when you intend to ship them.”

1.15.

Bij e-mail van 27 december 2017 heeft [eiser] zijn verzoek om teruggave van zijn persoonlijke bezittingen herhaald.

1.16.

Bij brief van 17 januari 2018 is namens [eiser] aan Global Rescue meegedeeld dat hij meent dat sprake is van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht, hij zijn werkzaamheden wenst te hervatten en dat hij aanspraak maakt op doorbetaling van zijn salaris.

Verzoek

2. [eiser] verzoekt de kantonrechter om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, voorwaardelijk, voor zover de overeenkomst is opgezegd, die door Global Rescue op 9 december 2017 gedane opzegging te vernietigen. Verder verzoekt [eiser] om te bepalen dat hij binnen twee dagen na afgifte van de beschikking weer zal worden toegelaten tot zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom. Verder verzoekt [eiser] om Global Rescue te veroordelen om vanaf 1 december 2017 aan hem te betalen het overeengekomen salaris van US$ 7.500,00 per maand, te vermeerderen met de beschikbaarheidsvergoeding van US$ 30,00 per dag totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijk rente, met veroordeling van Global Rescue in de kosten van dit geding. Aan dit verzoek legt [eiser] ten grondslag – kort weergegeven – dat het door Global Rescue op 9 december 2017 gegeven ontslag een geldige reden ontbeert, althans dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven, dan wel de reden hiervan niet onverwijld is meegedeeld, zodat deze opzegging niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd. Gelet op de aard van de overeenkomst en wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, is sprake van een arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft met betrekking tot de bevoegdheid aangevoerd dat hij als particulier in een arbeidszaak niet kan worden afgehouden van de “gewone” rechter, zodat de kantonrechter in weerwil van de arbitrageclausule bevoegd is. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt dat de toepasselijkheid van het arbitragebeding onredelijk bezwarend is en uit dien hoofde nietig.

Verweer

3. Global Rescue verweert zich tegen het verzoek. Zij beroept zich voor alle verweren op de onbevoegdheid van de kantonrechter, nu partijen schriftelijk arbitrage zijn overeengekomen. Verder voert Global Rescue – samengevat - aan dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst niet de bedoeling gehad om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, hetgeen blijkt uit de titel van de overeenkomst, de in de overeenkomst opgenomen partijbedoeling, de omstandigheid dat [eiser] zelf verantwoordelijk was voor de afdracht van belastingen en premies, er wordt gesproken over “fee” en de opzegbepaling atypisch is voor een arbeidsovereenkomst. Ten slotte is de overeenkomst rechtsgeldig opgezegd, heeft [eiser] ingestemd met de beëindiging en heeft hij zich niet beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden, aldus Global Rescue.

Beoordeling

4. De eerste vraag die in dit geding moet worden beantwoord is die omtrent de bevoegdheid. Daartoe wordt het volgende overwogen. Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat arbitrage in arbeidszaken niet mogelijk is, wordt hij in dat standpunt niet gevolgd. Terecht is door Global Rescue verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), waar expliciet is bevestigd dat geschillen omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst via arbitrage kunnen worden afgehandeld.

5. Met [eiser] is de kantonrechter echter van oordeel dat de keuze voor arbitrage geen onoverkomelijke hoge drempel mag opwerpen om het geschil aan een arbiter voor te leggen. Indien sprake is van een dergelijke hoge drempel, dient het beding buiten toepassing dient te blijven, omdat [eiser] daarmee feitelijk de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht wordt onthouden, hetgeen in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dit geding is niet, dan wel onvoldoende bestreden dat voorafgaand aan het starten van een procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut door [eiser] een bedrag van € 800,00 exclusief BTW aan administratiekosten dient te worden betaald, alsmede een basisdepot dat, afhankelijk van de vraag of de zaak enkelvoudig dan wel meervoudig zal worden behandeld, varieert van € 7.500,00 tot € 19.000,00 en bij een geschat financieel belang van meer dan € 50.000,00 kan oplopen tot € 22.000,00. Verder staat vast dat [eiser] op de vaststelling van de hoogte van dit “basisdepot” geen enkele invloed heeft. Namens Global Security is ter terechtzitting weliswaar verklaard dat het om gemiddelden gaat, maar dat maakt een en ander niet anders. Ook het gegeven dat het om een depot gaat en de verliezende partij deze kosten moet dragen, maakt de drempel niet minder hoog, nu [eiser] als verzoekende partij deze kosten moet voorfinancieren, waarbij bovendien het risico aanwezig blijft dat deze voor zijn rekening blijven. Onder die omstandigheden, waarbij de hoogte van de vergoeding voor de werkzaamheden van [eiser] mede in aanmerking is genomen, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een onaanvaardbaar hoge financiële drempel voor [eiser] om het geschil rondom de beëindiging van de overeenkomst aan een onafhankelijk gerecht voor te leggen, hetgeen meebrengt dat aan Global Rescue onder de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op de arbitragebepaling. Bij dat oordeel wordt mede betrokken dat vast staat dat over de arbitragebepaling in de overeenkomst niet afzonderlijk door partijen voorafgaand aan de overeenkomst is onderhandeld en Global Rescue [eiser] voorafgaand aan de totstandkoming daarop niet heeft gewezen. Ook wordt daarbij in aanmerking genomen dat van de zijde van Global Rescue, hoewel daartoe uitgenodigd, geen redelijke uitleg is gegeven waarom in het onderhavige geval is gekozen voor deze arbitrageclausule, terwijl evenmin naar voren is gekomen dat het geschil een onderwerp betreft waarover bij het Nederlands Arbitrage Instituut bijzondere deskundigheid aanwezig is. Ten slotte wordt ook de aard van de overeenkomst van partijen bij deze afweging betrokken. Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van Global Rescue tot onbevoegdheid op grond van de arbitrageclausule wordt verworpen, nu toepassing daarvan leidt tot strijdigheid met artikel 6 EVRM, zodat de kantonrechter bevoegd is van de verzoeken van [eiser] kennis te nemen.

6. De tweede vraag die aan de orde dient te komen is of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Daarbij wordt als uitgangspunt genomen dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband gezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5). Geen doorslaggevende betekenis komt toe aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen zijn beslissend, zo nodig ook die welke eerst blijken bij de uitvoering van de overeenkomst. Volgens vaste rechtspraak zijn de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (1) de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, (2) het gedurende zekere tijd verrichten van arbeid, (3) de verplichting loon te betalen, en (4) het aanwezig zijn van een gezagsverhouding

7. Niet in debat is dat [eiser] gedurende zekere tijd arbeid heeft verricht, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij dit niet persoonlijk behoefde te verrichten. Evenmin staat ter discussie dat Global Recue [eiser] hiervoor maandelijks een vast, van tevoren vastgesteld, bedrag heeft betaald. De omstandigheid dat in de overeenkomst wordt gesproken over een fee, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat van loonbetaling geen sprake is geweest, hetgeen evenzeer geldt voor het tijdstip van betalen, de daarop volgende maand, alsmede het gegeven dat [eiser] zelf verantwoordelijk was voor de afdracht van belastingen en premies. Voorts is afdoende gebleken dat partijen de hiervoor weergegeven aspecten zowel bij de totstandkoming van de overeenkomst voor ogen hebben gestaan en in de feitelijke uitvoering daaraan ook gevolg hebben gegeven.

8. Kern van het geschil betreft derhalve of sprake is geweest van een gezagsverhouding. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruikmaakt. Uit de stukken en de ter zitting gegeven toelichting door partijen is, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in onderling verband en samenhang bezien, afdoende gebleken van een dergelijke bevoegdheid. Dat wordt allereerst afgeleid uit de hiervoor weergegeven bewoordingen in artikel 4 van de overeenkomst waarin staat dat [eiser] zijn activiteiten onder leiding van de Senior Project Manager zal verrichten. Verder blijkt dit uit het feit dat Global Rescue aan [eiser] heeft opgedragen op welke tijdstippen hij zijn werkzaamheden diende te verrichten en op welke locatie. Er was immers sprake van een vast rooster waarvan in beginsel niet kon worden afgeweken. Ook op basis van de overgelegde e-mailberichten is de conclusie gerechtvaardigd dat Global Rescue de medewerkers, waaronder [eiser] , aanstuurde. Een term als “chain of command” kan moeilijk anders worden uitgelegd dan (een vorm van) gezag.

9. Dat [eiser] als professional zeer veel vrijheid had bij de dagelijkse invulling van de werkzaamheden, staat aan het bestaan van een dergelijke gezagsverhouding niet in de weg. Ook de benaming van de vergoeding als fee, de omstandigheid dat [eiser] zelf verantwoordelijk is voor de afdracht van belastingen en premies en de in de overeenkomst opgenomen wijze van beëindigen daarvan, leiden niet tot het oordeel dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook de maatschappelijke positie van [eiser] en de aard van de werkzaamheden werpen geen ander licht op de zaak.

10. Het gaat in deze zaak vervolgens om de vraag of de opzegging door Global Rescue moet worden vernietigd en of Global Rescue moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling. Voor zover [eiser] nog heeft betoogd dat er geen opzegging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden, wordt hij in dat betoog niet gevolgd. De reactie van [eiser] in de e-mailberichten van december 2017 kunnen niet anders worden uitgelegd dan een reactie van hem op de beëindiging van de overeenkomst. Dat hij daarbij niet onmiddellijk de juridische kwalificatie voor ogen heeft gehad, maakt dat niet anders.

11. Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig. In artikel 7:671 BW is bepaald op welke wijze een arbeidsovereenkomst door de werkgever rechtsgeldig kan worden opgezegd. Niet gebleken is dat de opzegging van Global Rescue op 9 december 2017 aan de vereisten van dit artikel heeft voldaan. Een reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft Global Rescue niet gegeven. Ook in dit geding is door Global Rescue geen reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangevoerd. Voor zover Global Rescue heeft willen betogen dat [eiser] heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel de arbeidsovereenkomst is geëindigd met wederzijds goedvinden, is de inhoud van de daarvoor overgelegde e-mail van 26 december 2017 onvoldoende, nu daaruit een dergelijke instemming niet valt op te maken. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die haar stelling dat [eiser] heeft ingestemd, dan wel overeenstemming is bereikt, schragen.

12. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [eiser] tot vernietiging van die opzegging worden toegewezen. Omdat de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [eiser] recht op loon en tewerkstelling. Het verweer van Global Rescue dat [eiser] niet beschikbaar is geweest voor de bedongen arbeid, wordt gepasseerd. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling door [eiser] , heeft Global Rescue dit op geen enkele wijze nader onderbouwd.

13. De vordering van [eiser] tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling zal daarom worden toegewezen, waarbij na te melden termijn waarbinnen de tewerkstelling moet worden gerealiseerd redelijk en realistisch voorkomt. De dwangsom wordt als na te melden gematigd en gemaximeerd. Overigens is er geen aanleiding om de gevorderde beschikbaarheidsvergoeding van US$ 30,00 per dag toe te wijzen over het verleden, nu deze samenhangt met zijn verblijf in [land] en [eiser] daar vanaf 1 december 2017 niet is geweest.
De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.

14. De proceskosten komen voor rekening van Global Rescue, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

BESLISSING

De kantonrechter:

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 9 december 2017;

veroordeelt Global Rescue tot betaling aan [eiser] van US$ 7.500,00 aan loon per maand vanaf 1 december 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25 %, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Global Rescue om [eiser] binnen 28 dagen na dagtekening van deze beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Global Rescue nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,00;

veroordeelt Global Rescue in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde en € 426,00 aan vastrecht;

veroordeelt Global Rescue tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en Global Rescue niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en op 22 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.