ECLI:NL:RBAMS:2018:3573

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6792088 EA VERZ 18-260

beschikking van: 22 mei 2018

func.: 811/33623

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

nader te noemen: GVB,

gemachtigde: mr. M.H. Stekelenburg,

t e g e n

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

nader te noemen: [verweerster] ,

gemachtigde: mr. L.T.M. Keet.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

GVB heeft op 3 april 2018 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij een tegenverzoek gedaan.

Op 1 mei 2018 is de zaak mondeling behandeld. Namens GVB is teammanager

[naam 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, GVB mede aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende:

1.1.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1965, is sinds 6 mei 2017 in dienst van GVB in de functie van tramconducteur. [verweerster] is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.2.

Direct voorafgaande aan het dienstverband bij GVB heeft [verweerster] , vanaf 14 september 2015, op uitzendbasis via uitzendbureau Olympia als tramconducteur voor GVB gewerkt.

1.3.

Een tramconducteur bij GVB werkt volgens een rooster met wisselende diensten. De diensten beginnen op zijn vroegst rond 5.00 uur in de ochtend en variëren afhankelijk van de aanvangstijd qua duur.

1.4.

De bedrijfsregels van GVB zijn onder meer vastgelegd in de ‘gedragscode GVB’ (hierna: de gedragscode). In de gedragscode is onder meer het volgende opgenomen:

“
Op tijd

Om collega’s en reizigers niet onnodig te laten wachten komen we op tijd. Dit geldt voor iedereen, maar in het bijzonder voor rijdend en varend personeel.

(…)

Ziekte

Als je ziek wordt volg je de Regels bij ziekte en de afspraken die specifiek voor jouw afdeling gelden. Je zorgt voor de noodzakelijke overdracht, zodat collega’s je werk kunnen overnemen.”

1.5.

Als aanvulling op de gedragscode kent GVB het zogenaamde Handboek Arbeidsvoorwaarden Rijdend Personeel (hierna: HARP). In het HARP is een

te-laat kom regeling opgenomen, welke kort gezegd inhoudt dat een medewerker per half jaar één keer zonder consequenties te laat mag komen.

1.6.

Voor haar dienst op 31 mei 2017 is [verweerster] niet komen opdagen omdat zij zich had verkeken op haar rooster. Op haar dienst van 2 juni 2017 is zij te laat gekomen omdat zij zich had verslapen. Op deze voorvallen is [verweerster] mondeling en schriftelijk bij brief van 3 juni 2017 aangesproken. In de brief is onder meer vermeld:

“
GVB hecht er sterk aan dat je op tijd op het werk verschijnt. In je functie van conducteur is op tijd komen van essentieel belang. (…)

Ik wijs je erop dat te laat komen niet alleen vervelend is voor collega’s en leidinggevenden. Een juiste naleving van de dienstregeling is ook noodzakelijk voor de betrouwbaarheid van GVB ten opzichte van haar passagiers, die rekenen op stipt openbaar vervoer.

Het feit dat je in de afgelopen periode meerdere keren te laat op de dienst bent verschenen, neem ik serieus. Indien je wederom te laat op de dienst verschijnt, zal GVB overgaan tot verdergaande maatregelen.”

1.7.

Op 24 juni 2017 is [verweerster] wederom te laat verschenen voor haar dienst omdat zij zich had verslapen. Bij brief van 4 juli 2017 heeft [verweerster] hiervoor een officiële waarschuwing gekregen, waarbij tevens het belang van op tijd komen nogmaals is benadrukt. Ook staat in de brief vermeld:

“
Afspraken

(…) Wij hebben afgesproken dat je een afspraak maakt bij de GVB slaapcoach.”

1.8.

Begin augustus 2017 is [verweerster] op vakantie geweest. Op 13 augustus 2017 is zij weer gaan werken. Enkele dagen na 13 augustus is [verweerster] met herniaklachten uitgevallen, waardoor zij een periode van zes weken niet als tramconducteur heeft kunnen werken.

1.9.

Op 22 december 2017, toen [verweerster] weer volledig arbeidsgeschikt was, is [verweerster] te laat op haar dienst verschenen omdat zij zich wederom had verslapen. Op 29 december 2017 is [verweerster] uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 10 januari 2018. In dit gesprek heeft [verweerster] aangegeven dat zij er erg van baalt vaak te laat te komen en dat zij vermoedt dat dit te maken heeft met de overgang. Zij heeft gevraagd of zij minder vaak voor vroege diensten ingeroosterd kan worden. GVB heeft aan [verweerster] aangegeven dat dit, behoudens medische redenen, op structurele basis niet mogelijk is. Daarnaast heeft GVB [verweerster] tijdens dit gesprek nogmaals gewezen op de beschikbare hulp van de slaapcoach van het GVB.

1.10.

Na het gesprek bleek dat [verweerster] eerder die dag wederom te laat wat gekomen voor haar dienst. Als reden is hiervoor gegeven dat [verweerster] wegens stress vergeten was haar gebitsprothese in te doen.

1.11.

In de nacht naar 12 januari 2018 is [verweerster] ziek geworden. Zij is, toen zij zich klaarmaakte voor haar werk, buiten bewustzijn geraakt in de badkamer. Nadat [verweerster] bijkwam heeft zij zich bij een collega, die reserve stond, ziek gemeld. Afgesproken werd dat [verweerster] ook haar leidinggevende op de hoogte zou brengen. [verweerster] kon haar leidinggevende op dat moment echter niet bereiken. [verweerster] heeft na dit voorval enkele dagen in het ziekenhuis gelegen.

1.12.

Op 22 januari 2018 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden met [verweerster] , naar aanleiding van de voorvallen op 10 en 12 januari 2018.

1.13.

Naar aanleiding van de ziekmelding van 12 januari 2018 is op 24 januari 2018 een afspraak bij de bedrijfsarts gemaakt. Aan de bedrijfsarts zijn ook de slaapproblemen van [verweerster] voorgelegd. De bedrijfsarts vermeld hierover in haar gespreksverslag:

“
Vragen uit de MA:

1/ Betrokkene heeft last van slaapproblemen die mogelijk samenhangen met haar leeftijd. Ik heb haar geadviseerd naar de slaapcoach van GVB te gaan en naar mw [naam 2] voor advies.”

De bedrijfsarts heeft verder geoordeeld dat [verweerster] in de periode van 12 januari 2018 tot 24 januari 2018 arbeidsongeschikt was, maar vanaf 24 januari 2018 weer volledig belastbaar is voor haar functie.

1.14.

Bij brief van 31 januari 2018 heeft GVB [verweerster] een ernstige en allerlaatste waarschuwing gegeven voor het te laat komen.

1.15.

In februari is [verweerster] naar de slaap- en de voedingscoaches van GVB geweest.

1.16.

Op 28 februari 2018 is [verweerster] weer te laat gekomen voor haar dienst, omdat zij zich had verslapen. Door de stress die dit meebracht heeft [verweerster] niet goed op het rooster gekeken en is op 1 maart 2018 niet op het werk verschenen, omdat zij dacht dat zij die dag vrij was.

1.17.

Op 1 maart 2018 heeft later op de dag een gesprek plaatsgevonden, waarbij aan [verweerster] een rijverbod is opgelegd.

1.18.

Bij brief van 22 maart 2018 heeft GVB aan [verweerster] laten weten dat zij het ontslagtraject in gang zal gaan zetten. In afwachting van de ontslagprocedure is [verweerster] geschorst met behoud van loon.

1.19.

[verweerster] heeft tegen de beslissing van GVB om het ontslagtraject in gang te zetten een heroverwegingsverzoek op grond van de toepasselijke cao ingediend. Een adviescommissie heeft op 26 april 2018 op dit verzoek beslist. De commissie heeft beslist dat in het heroverwegingsverzoek geen aanleiding is te vinden om GVB te adviseren af te zien van het voornemen het dienstverband te beëindigen op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten.

Verzoek en standpunt GVB

2. GVB verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per de eerst mogelijke datum te ontbinden, op de volgende gronden:

primair: wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] (artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW);

subsidiair: wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW).

Met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.

3. Aan haar primaire verzoek legt GVB ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zich in de uitoefening van haar functie niet betrouwbaar te tonen en geen verantwoordelijkheid te nemen voor haar gedrag. Meerdere keren is haar duidelijk gemaakt dat het op tijd komen voor een conducteur van essentieel belang is en wat de gevolgen zijn van het veelvoudig te laat komen. GVB heeft [verweerster] ook op verschillende manieren hulp geboden om ervoor te zorgen dat zij op tijd komt voor haar diensten. Zij heeft deze hulp niet (adequaat) aangepakt en bleef ondanks de waarschuwingen te laat komen of verscheen in het geheel niet voor haar dienst. Zij verzoekt terzake de ontbindingsdatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, nu sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

4. Aan haar subsidiaire verzoek legt GVB ten grondslag – kort weergegeven – dat [verweerster] niet geschikt is gebleken voor de functie van conducteur. In deze functie is op tijd komen immers één van de kernverplichtingen. Niet op tijd komen opdagen kan zeer schadelijke gevolgen hebben voor GVB. GVB kan en wil, gezien de voorvallen die zich hebben voorgedaan, geen vertrouwen meer hebben in verbetering van het gedrag en functioneren van [verweerster] . Herplaatsing ligt niet in de rede, nu [verweerster] , ondanks de vele kansen die haar zijn gegeven, geen verbetering heeft getoond in haar gedrag. Dit is binnen geen enkele functie binnen GVB acceptabel.

Verzoek en standpunt [verweerster]

5. [verweerster] verzoekt primair om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen af te wijzen;

en subsidiair, zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden:

- aan [verweerster] een transitievergoeding van € 2.501,67 toe te kennen en een billijke vergoeding van € 30.000,-, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

- bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

- te bepalen dat GVB binnen 14 dagen na het einde van het dienstverband overgaat tot betaling van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en verlofuren / vakantiedagen (zonder aftrek van de dagen waarop [verweerster] vrijgesteld was van werkzaamheden), onder verstrekking van een specificatie;

en zowel primair als subsidiair:

- GVB te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de transitievergoeding en de billijke vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening;

- GVB te veroordelen in de proceskosten.

6. [verweerster] erkent dat zij zich een aantal maal verslapen heeft, maar stelt dat dit niet het gevolg is van onwil, maar van medische en psychische problematiek. Zij stelt zich op het standpunt dat het op de weg van GVB had gelegen om haar constructief te begeleiden bij de verbetering van de situatie. Volgens [verweerster] is dit niet of onvoldoende gebeurd. Na de officiële waarschuwing in juli is het vroege opstaan lange tijd goed gegaan. Pas eind december ontstonden er weer problemen. [verweerster] heeft toen een mutatie van haar starttijden aangevraagd. Na haar ziekteperiode heeft [verweerster] direct hulp gezocht bij de slaap- en voedingscoaches van GVB. Dit verbeter-/hulptraject was pas te kort gestart om te kunnen rechtvaardigen dat het dienstverband reeds nu dient te eindigen.

7. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, stelt [verweerster] zich op het standpunt dat zij recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding. GVB is de opvolgend werkgever van uitzendbureau Olympia en voor de toekenning en berekening van de transitievergoeding dient aldus te worden uitgegaan van 14 september 2015 als startdatum van het dienstverband. Ten aanzien van de billijke vergoeding voert [verweerster] aan dat GVB te weinig hulp heeft geboden om de situatie te verbeteren, hetgeen ernstig verwijtbaar is en een ontbinding verstrekkende gevolgen heeft voor [verweerster] . Voorts voert [verweerster] aan dat GVB zich onvoldoende heeft ingespannen om haar te herplaatsen. Het te laat verschijnen is geen kwestie van onwil en de kans is groot dat de problematiek met de nodige hulp kan worden opgelost. Binnen het GVB zijn ook functies waarbij de werkzaamheden pas om 9.00 uur starten. Ten aanzien van de ontbindingsdatum verzoekt [verweerster] rekening te houden met de opzegtermijn van één maand na de datum van beschikking.

Beoordeling

8. Met het aangaan van een dienstverband met GVB als tramconducteur, heeft [verweerster] zich verplicht om op tijd op haar werk te verschijnen. Dit is belangrijk voor GVB, omdat zij zich heeft verplicht om de tram met conducteur te laten rijden. Als de conducteur te laat is, kan de tram dus niet op tijd vertrekken, waardoor reizigers te laat komen en/of GVB boetes verbeurd als de tram toch zonder conducteur vertrekt. Dat op tijd komen voor GVB belangrijk is, blijkt ook de gedragscode en de te laat kom regeling in het HARP. Onbetwist is gebleven dat [verweerster] hiervan op de hoogte was.

9. Vaststaat dat [verweerster] op 31 mei, 2 juni, 24 juni, 22 december 2017 en op 10 januari, 12 januari, 28 februari en 1 maart 2018 niet of niet tijdig op het werk is verschenen. Op 12 januari 2018 was zij buiten bewustzijn geraakt, zodat deze afwezigheid haar niet kan worden verweten. Voor de overige zeven keer is zij wel verantwoordelijk te houden. [verweerster] voert aan dat ze juist heeft geprobeerd om op tijd te komen, maar dat ze door de angst voor verslapen weinig sliep en daardoor zo moe werd, dat ze zich toch versliep of niet goed op het rooster keek en zich vergistte in de dag van haar dienst, waardoor ze helemaal niet op haar dienst verscheen. Er was sprake van een vicieuze cirkel, volgens [verweerster] , waar zij zonder hulp niet uitkwam.

10. Ook als dit de oorzaak is van het niet en/of te laat komen, is dit in beginsel de verantwoordelijkheid van [verweerster] zelf en schiet zij als zij te laat komt toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen. GVB heeft [verweerster] direct na de eerste twee keer niet/te laat komen erop gewezen dat het belangrijk is dat zij op tijd komt en haar gewaarschuwd voor de gevolgen als zij dat niet deed. Na de derde keer te laat komen op 24 juni 2017 heeft GVB in juli 2017 opnieuw met [verweerster] een gesprek gevoerd en de hulp van een slaapcoach aangeboden. [verweerster] had op dat moment zich de ernst van haar slaapproblemen moeten realiseren en direct hulp moeten zoeken en/of ervoor moeten zorgen dat zij het slaapprobleem aanpakte. De omstandigheid dat zij tot 22 december 2017 wel op tijd is gekomen, maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen heeft zij in de tussenliggende periode gedurende twee maanden niet gewerkt als conducteur door vakantie en uitval vanwege hernia klachten, maar verder is gesteld noch gebleken dat het op tijd komen [verweerster] in die tussenliggende periode gemakkelijker af ging. De omstandigheid dat zij dus in de maanden juli, oktober, november en december 2017 niet te laat is gekomen, maakt niet dat ze geen hulp had moeten zoeken. In ieder geval had zij op 22 december 2017 zich direct moeten realiseren dat haar slaapprobleem niet was opgelost. Nu zij na 22 december 2017 nog drie keer in de daarop volgende drie maanden niet of te laat op haar werk is verschenen, wordt geconcludeerd dat [verweerster] onvoldoende verantwoordelijkheid heeft genomen om ervoor te zorgen dat zij haar werk naar behoren kon uitvoeren. De omstandigheid dat zij uiteindelijk in februari 2018 wel naar een slaapcoach is gegaan, is daarvoor dan ook te laat geweest. Van GVB kan gelet op alle gesprekken, waarschuwingen en het aanbod van een slaapcoach in juli 2017 niet worden verlangd dat zij de resultaten van de behandeling van de slaapcoach nog langer afwacht, terwijl [verweerster] te laat en/of niet blijft komen. Dit zou anders kunnen zijn als [verweerster] voortvarender en verantwoordelijker met het slaapprobleem was omgegaan en/of door een arts zou zijn vastgesteld dat dit een medisch probleem betrof, maar dit is niet het geval. Conclusie is dan ook dat [verweerster] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De handelswijze van [verweerster] kan echter niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen. Hoewel [verweerster] zich verantwoordelijker had moeten opstellen, heeft zij wel steeds schuldbewust gereageerd, aangevoerd dat ze heel erg haar best heeft gedaan om op tijd te komen door onder meer verschillende wekkers te zetten en/of niet te gaan slapen voor haar dienst en heeft zij uiteindelijk (hoewel te laat) de hulp van een slaapcoach ingeschakeld. Daarbij geldt dat de gezondheid van [verweerster] op andere gronden niet optimaal was (de herniaklachten in 2017 en de ziekenhuisopname op 12 januari 2018).

11. Gevolg van het voorgaande is evenwel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. Nu de opzegtermijn één maand betreft en ingevolge de toepasselijke CAO tegen iedere dag van de maand kan worden opgezegd, wordt de arbeidsovereenkomst per 22 juni 2018 ontbonden. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en de arbeidsovereenkomst een voortzetting is van de daarvoor voor GVB op uitzendbasis verrichte werkzaamheden, is GVB ingevolge artikel 7:673 BW een transitievergoeding van € 2.416,17 bruto verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag van ontbinding. Het verzoek daartoe van [verweerster] wordt dan ook toegewezen. Nu GVB hiermee instemt, wordt ook het verzoek tot uitbetaling van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en de niet opgenomen vakantiedagen van [verweerster] toegewezen. Een billijke vergoeding is onder de geschetste omstandigheden niet aan de orde, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.

12. Gelet op de uitkomst in deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 22 juni 2018;

kent aan [verweerster] een vergoeding toe ten laste van GVB ter hoogte van € 2.416,17 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag van ontbinding en veroordeelt GVB tot betaling van deze vergoeding;

veroordeelt GVB tot betaling aan [verweerster] binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking van het naar rato opgebouwde vakantiegeld en verlofuren/vakantiedagen, onder verstrekking van een specificatie;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval GVB het verzoek zal intrekken, in welk geval GVB wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 545,- voor salaris van de gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.