Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6656369 EA VERZ 18-136
beschikking van: 1 mei 2018
func.: 456
beschikking van de kantonrechter
i n z a k e
[Verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker
nader te noemen: [Verzoeker]
gemachtigde: mr. H.A. van Dalsen
t e g e n
ProRail B.V.
gevestigd te Utrecht
verweerster
nader te noemen: ProRail
gemachtigde: mr. I. Nelissen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[Verzoeker] heeft op 16 februari 2018 een verzoekschrift ingediend met producties. Daarnaast heeft hij een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
ProRail heeft op 3 april 2018 een verweerschrift ingediend met producties. Daarin heeft zij een zelfstandig tegenverzoek gedaan.
Op 10 april 2018 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. [Verzoeker] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door de gemachtigde. Voor ProRail zijn verschenen [naam medewerker ] en [naam medewerker 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken ingediend.
Vervolgens is een datum voor beschikking gevraagd, die is bepaald op vandaag.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende:
1.1.
[Verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 19 maart 1979 in dienst getreden bij ProRail, laatstelijk in de functie van Decentrale Verkeersleider tegen een bruto maandsalaris van € 3.565,80 exclusief emolumenten.
1.2.
Op 20 december 2017 heeft zich een incident voorgedaan tijdens de jaarlijkse (werk)kerstborrel in [locatie kerstborrel] te Amsterdam waarbij [Verzoeker] betrokken is geweest.
1.3.
Zowel [Verzoeker] als ProRail hebben verklaringen ingebracht van collega’s van [Verzoeker] die al dan niet anoniem zijn afgelegd ter zake van voornoemd incident.
1.4.
In de Regeling Sanctionering van ProRail is onder meer het volgende opgenomen:
“Sancties(…)ProRail houdt bij de hoogtevan de sanctie rekening met de volgende factoren:- de mate van opzet, grove nalatigheid en/of verwijtbaarheid;- eerdere overtredingen/eerder ongewenst gedrag;- de toerekenbaarheid;- de persoonlijke omstandigheden van het geval;- de mate van medewerking van de betrokken medewerker aan het onderzoek, alsmede blijk van erkenning en voornemen tot verbetering;- de (reputatie- of financiële) schade.ProcesVoordat aan jou een sanctie wordt opgelegd, word je uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dat gesprek word je in de gelegenheid gesteld om jouw kant van het verhaal te vertellen. Daarbij heb je het recht om je te laten bijstaan, door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Je kunt ook schriftelijk reageren. Hiervoor heb je 48 uur de tijd. Je hoort uiterlijk zeven kalenderdagen na voornoemd gesprek of een - en zo ja - welke sanctie wordt opgelegd. Als een sanctie wordt opgelegd, wordt dit schriftelijk bevestigd en aan jouw personeelsdossier toegevoegd.”
“Sancties(…)ProRail houdt bij de hoogtevan de sanctie rekening met de volgende factoren:- de mate van opzet, grove nalatigheid en/of verwijtbaarheid;- eerdere overtredingen/eerder ongewenst gedrag;- de toerekenbaarheid;- de persoonlijke omstandigheden van het geval;- de mate van medewerking van de betrokken medewerker aan het onderzoek, alsmede blijk van erkenning en voornemen tot verbetering;- de (reputatie- of financiële) schade.ProcesVoordat aan jou een sanctie wordt opgelegd, word je uitgenodigd voor een gesprek. Tijdens dat gesprek word je in de gelegenheid gesteld om jouw kant van het verhaal te vertellen. Daarbij heb je het recht om je te laten bijstaan, door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Je kunt ook schriftelijk reageren. Hiervoor heb je 48 uur de tijd. Je hoort uiterlijk zeven kalenderdagen na voornoemd gesprek of een - en zo ja - welke sanctie wordt opgelegd. Als een sanctie wordt opgelegd, wordt dit schriftelijk bevestigd en aan jouw personeelsdossier toegevoegd.”
1.5.
Op 23 december 2017 om 7.00 uur heeft een gesprek plaatsgevonden tussen
[Verzoeker] (hierna in het verslag te noemen: PK) en [naam medewerker ] , [naam medewerker ] , teamleider verkeersleiding van ProRail. Van dat gesprek is een verslag gemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Officiële verklaring medewerker:PK opent zijn verklaring met de mededeling dat hij schrikt van de beschuldiging en de situatie. PK geeft aan dat er inderdaad een incident is geweest met een ProRail collega, maar dat er waarschijnlijk sprake is van een misverstand/misinterpretatie. Eén van de beschuldigingen aan het adres van PK is minachting en zwartmakerij van de betreffende collega. PK weerlegt dit, geeft aan dat zijn opmerkingen onhandig waren, maar dat de intentie nooit is geweest om de collega te kleineren. PK geeft aan dat zijn opmerkingen goedbedoeld waren (adviserend), maar wellicht wel enigszins ongenuanceerd waren. Een andere beschuldiging is meermalig ongewenst lichamelijk contact (hand op billen) tussen PK en de collega. Hierover geeft PK aan dat hij zich van geen kwaad bewust is. Dit ontkent PK dan ook. De collega stelt dat het ongewenste contact vijf maal heeft plaatsgevonden, terwijl er na tweemaal reeds werd gewaarschuwd dit niet meer te doen. PK verklaart dat deze waarschuwing niet heeft plaatsgevonden. PK geeft aan respect te hebben voor vrouwen, maar dat het nu zijn woord tegen het hare is. PK verklaart dat een aanwezige teamleider plotseling naast hem stond met de mededeling dat hij handtastelijk was. Door deze gang van zaken voelde PK zijn boosheid opkomen en heeft besloten om zijn jas aan te trekken en weg te gaan. PK verklaart dat hij deze keuze heeft gemaakt om te voorkomen dat zijn boosheid de situatie verergert. In het voorbijgaan heeft PK aan de betreffende collega excuses gemaakt “sorry dat ik heb gezegd wat ik heb gezegd”.PK voelt zich rot over de situatie en geeft ook aan het vervelend te vinden voor zijn collega. PK biedt aan persoonlijk excuses te maken.”
[Verzoeker] (hierna in het verslag te noemen: PK) en [naam medewerker ] , [naam medewerker ] , teamleider verkeersleiding van ProRail. Van dat gesprek is een verslag gemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Officiële verklaring medewerker:PK opent zijn verklaring met de mededeling dat hij schrikt van de beschuldiging en de situatie. PK geeft aan dat er inderdaad een incident is geweest met een ProRail collega, maar dat er waarschijnlijk sprake is van een misverstand/misinterpretatie. Eén van de beschuldigingen aan het adres van PK is minachting en zwartmakerij van de betreffende collega. PK weerlegt dit, geeft aan dat zijn opmerkingen onhandig waren, maar dat de intentie nooit is geweest om de collega te kleineren. PK geeft aan dat zijn opmerkingen goedbedoeld waren (adviserend), maar wellicht wel enigszins ongenuanceerd waren. Een andere beschuldiging is meermalig ongewenst lichamelijk contact (hand op billen) tussen PK en de collega. Hierover geeft PK aan dat hij zich van geen kwaad bewust is. Dit ontkent PK dan ook. De collega stelt dat het ongewenste contact vijf maal heeft plaatsgevonden, terwijl er na tweemaal reeds werd gewaarschuwd dit niet meer te doen. PK verklaart dat deze waarschuwing niet heeft plaatsgevonden. PK geeft aan respect te hebben voor vrouwen, maar dat het nu zijn woord tegen het hare is. PK verklaart dat een aanwezige teamleider plotseling naast hem stond met de mededeling dat hij handtastelijk was. Door deze gang van zaken voelde PK zijn boosheid opkomen en heeft besloten om zijn jas aan te trekken en weg te gaan. PK verklaart dat hij deze keuze heeft gemaakt om te voorkomen dat zijn boosheid de situatie verergert. In het voorbijgaan heeft PK aan de betreffende collega excuses gemaakt “sorry dat ik heb gezegd wat ik heb gezegd”.PK voelt zich rot over de situatie en geeft ook aan het vervelend te vinden voor zijn collega. PK biedt aan persoonlijk excuses te maken.”
1.6.
[Verzoeker] is vervolgens geschorst voor de duur van het onderzoek.
1.7.
Bij brief van 28 december 2017 heeft ProRail [Verzoeker] op staande voet ontslagen. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
“AanleidingOp 20 december 2017 heeft een kerstborrel van ProRail van afdeling Verkeersleiding Post Amsterdam, plaatsgevonden in [locatie kerstborrel] te Amsterdam. Hier bent u bij aanwezig geweest. Uw gedrag aldaar was zodanig dat daarmee in ieder geval overtreding van de geldende Gedragscode van ProRail is vastgesteld, hetgeen aanleiding geeft voor het nemen van maatregelen.Feiten
“AanleidingOp 20 december 2017 heeft een kerstborrel van ProRail van afdeling Verkeersleiding Post Amsterdam, plaatsgevonden in [locatie kerstborrel] te Amsterdam. Hier bent u bij aanwezig geweest. Uw gedrag aldaar was zodanig dat daarmee in ieder geval overtreding van de geldende Gedragscode van ProRail is vastgesteld, hetgeen aanleiding geeft voor het nemen van maatregelen.Feiten
Op de genoemde kerstborrel heeft een incident plaatsgehad tussen u en een collega, [naam collega] . Nadat u tijdens de kerstborrel zichtbaar alcohol heeft geconsumeerd heeft u de genoemde collega meerdere malen lastig gevallen met beledigende en kwetsende opmerkingen. Bovendien heeft u geheel ongevraagd en tegen haar zin in haar herhaaldelijk betast, u bent daarmee doorgegaan ondanks dat hij u vroeg er onmiddellijk mee te stoppen.Meerdere collega’s die ook binnen stonden op dat moment zijn getuige geweest van uw handelingen zoals hierboven beschreven. Toen werd opgemerkt dat u niet stopte toen daar om gevraagd werd, is er door de aanwezige teamleider [naam medewerker ] ingegrepen door u bij haar weg te halen. Vervolgens beaamt u verbolgen aan [naam medewerker ] dat het gebeurd is en bent u weg gegaan.Aangaande dit incident zijn zowel met [naam collega] en met u aparte gesprekken gevoerd. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat uw zienswijze op de gebeurtenissen niet geheel overeenkomt met die van [naam collega] . In elk geval is duidelijk dat er sprake is geweest van een incident met [naam collega] doordat u dat in uw verklaring heeft erkend. In dit verband is op 23 december jl. een gespreksverslag opgesteld (zie bijlage)In aansluiting op dit gesprek bent u naar huis gestuurd en geschorst in het kader van het onderzoek dat ProRail in deze situatie verder wilde verrichten. Om het feitencomplex meer helder te krijgen, hebben gesprekken met getuigen plaatsgehad. Hieruit zijn feiten naar voren gekomen die in deze bepalend zijn, namelijk dat genoemde kwetsende en beledigende taal en de omschreven ongewenste handtastelijkheden wel degelijk zijn voorgevallen en door meerdere aanwezige collega’s respectievelijk zijn gehoord en gezien.Overtreding GedragscodeDe gedragingen van u zoals hierboven beschreven, te weten het uiten van beledigende en kwetsende opmerkingen en het plegen van handtastelijkheden c.q. seksuele intimidatie van een collega, dat in de omgeving van een bedrijfsfeest, kwalificeert als een overtreding van de Gedragscode. In de Gedragscode is beschreven dat de medewerker wordt geacht respectvol samen te werken, onder meer met: “Wij discrimineren, intimideren en pesten nooit. Iedereen moet met plezier naar zijn werk kunnen gaan. Wij staan geen agressie, (seksuele) intimidatie, discriminatie, pesterijen of ander ongewenst gedrag toe”. Dat de gedragingen niet op de werkvloer maar op een bedrijfsfeest hebben plaatsgevonden, doet niets af aan de ernst ervan. Een medewerker heeft zich – in elk geval binnen de werkomgeving – te allen tijde respectvol te gedragen.Gezien de overduidelijke overtredingen van de Gedragscode en het zich niet als goed werknemer gedragen meer in het algemeen, is door ProRail besloten tot maatregelen. Dit kan mede gebaseerd worden op de `Regeling Sanctionering’, welke integraal onderdeel uitmaakt van de Gedragscode.OntslagHet hierboven beschrevene, één en ander tezamen en afzonderlijk vormt voor ons een dringende reden om u op staande voet te ontslaan, hetgeen wij u ook tijdens ons gesprek van 28 december 2017 hebben aangezegd.
Wij beschouwen uw dienstverband met ingang van heden als beëindigd. Wij zullen uw loonbetaling over de dagen waarop u geen arbeid heeft verricht en in strijd met de gemaakte afspraken heeft gehandeld op grond van artikel 7:627 van het Burgerlijk Wetboek opschorten, dan wel als onbetaald verlof / vakantiedagen aanmerken.(…)”.
1.8.
In een e-mail van 6 april 2018 heeft [naam collega] het volgende verklaard:
“
Bij deze mijn verklaring van wat er is voorgevallen op de kerstborrel van VL.Op de borrel van 20 december was ik rond 16:00 uur aanwezig bij de haven van Texel.(…)Iets later kwam [Verzoeker] weer naar mij toe om te zeggen dat ik er vroeger nog wel eens mooi uit zag met jurkjes etc. maar dat dat nu niet meer het geval was. Ik vond dat een vervelende opmerking en de toon ook heel naar. Hij vroeg nog hoe dat kwam. Ik wist niet zo goed wat ik ermee aan moest en antwoordde dat ik 6 kg ben aangekomen en de jurkjes niet meer aan kon. Waarop hij antwoordde dat dat niet het geval kon zijn, de sfeer werd toen iets joliger en hij vroeg waar die kilo’s dan gebleven waren, waarop ik zei overal en op de billen en bukte heel even voorover. Daar had ik meteen spijt van, dat was dus niet handig. [Verzoeker] is toen flink gaan staren naar mijn billen en stond zelfs schuin gebogen overdreven te staren. Ik wist mij geen houding te geven en zei er in eerste instantie niets van. Tot [naam medewerker ] mij bijviel en er iets van zei in de trant van val dat meisje niet zo lastig, toen zei ik tegen [Verzoeker] dat ik het een vunzige man vond. Het gesprek met [naam medewerker ] ging nog verder en toen zat hij aan mijn billen met een hand die ik weg duwde. Iets later zat hij weer aan mijn billen toen ik ergens anders stond, daar liet ik duidelijk van merken er niet gediend van te zijn. Toen ben ik weer weg gelopen en stond weer met een ander groepje te praten. Voor ik het door had stond [Verzoeker] opnieuw naast mij. Hij maakte toen een opmerking over hoe ik niets ben. Hij zei: “Jij bent niets”, meerdere keren. Op dat moment brak ik en begonnen de tranen over mijn wangen te rollen, ik riep dat hij echt te ver was gegaan en dat soort dingen niet kan zeggen. [naam medewerker ] merkte direct dat er wat was en kwam aangesneld. Ik was op dat moment erg overstuur en riep dat [Verzoeker] te ver was gegaan met dat soort opmerkingen en zei dat hij ook nog eens wel 5 maal aan mijn billen had gezeten en dat het gezamenlijk allemaal te veel voor mij was. Achteraf weet ik niet waarom ik keihard heb geroepen dat het aantal aanrakingen 5 keer was, want dat was overdreven van mij. Ik was erg overstuur op dat moment en het getal 5 floepte eruit. [naam medewerker ] heeft [Verzoeker] direct apart genomen, waarop [Verzoeker] meteen zijn spullen pakte. Ik weet niet wat er is gezegd tussen [Verzoeker] en [naam medewerker ] . Wel kwam [Verzoeker] op mij en riep iets van Oh ja sorry hoor dat ik aan je billen heb gezeten. Dat is natuurlijk geen excuus.Hierna werd het iets rustiger, lieve collega’s kalmeerde mij een beetje.Ik overhoorde [naam medewerker ] in gesprek met [naam medewerker 6] . [naam medewerker 6] zei dat [naam medewerker ] iets beter niet kon doen, ik ben mij met het gesprek gaan bemoeien. Het leek over sancties te gaan. Ik gaf aan dat ik graag eerst met [Verzoeker] in gesprek wilde volgende week. Het leek mij niet de tijd of plek om na te denken over volgende stappen. Ook was ik toen al direct bang dat ik als boeman gezien zou worden en ik wilde alles even laten bezinken. Ik had in december een bijzonder zware tijd en ervaarde veel last van stress. Ik weet van mezelf dat ik dan sneller in de emotie schiet dan normaal en in mijn normale modus kan ik soms al snel in de emotie schieten. Ik wilde dus wat tijd om de boel te relativeren.Het voelde als een aanval van [Verzoeker] op mij. Op de een of andere manier ging het ook maar door, terwijl ik steeds op een andere plek ging staan. Ik was dom, zag er niet meer uit en ik was zelfs `niets’. Voor mij weegt dat allemaal zwaarder dan dat hij aan mijn billen zat. Ik ben wel wat gewend en lig daar niet wakker van. Hoe ik op meerdere fronten werd aangevallen deed heel veel met mij. Ik was er ook compleet door overrompeld en wist mij geen houding te geven of hoe ik ermee om moest gaan. Ik moet ook zeggen best veel gewend te zijn van een bepaalde ploeg oudere mannelijke VL collega’s, na 5 jaar op de post gewerkt te hebben ben je gewend bepaald gedrag weg te wuiven, maar dat lukte mij in dit geval niet. Als we heel eerlijk zijn dan is dit gedrag niet heel vreemd bij [Verzoeker] . Sinds ik hem ken heb ik al een bepaalde mening over zijn gedrag. Misschien is er al eens eerder met hem gesproken hierover, dat weet ik niet. Ik weet ook niet wat er gaat gebeuren, ik hoop alleen dat het niet alleen door mij komt. Ik ken [Verzoeker] 6,5 jaar en er had al 6,5 jaar coaching plaats kunnen vinden wat mij betreft. Op de Post hebben we dit soort gedrag jarenlang getolereerd. Ik ben wel oprecht blij te zien dat er nu serieus om wordt gegaan met bepaald gedrag. Wat mij betreft is [Verzoeker] ook echt te ver gegaan. Sinds de borrel denk ik er de hele tijd over en maak mij ook zorgen over het vervolg. Dat neemt niet weg dat [Verzoeker] duidelijk gemaakt moet worden dat dit soort gedrag niet kan.”
“
Bij deze mijn verklaring van wat er is voorgevallen op de kerstborrel van VL.Op de borrel van 20 december was ik rond 16:00 uur aanwezig bij de haven van Texel.(…)Iets later kwam [Verzoeker] weer naar mij toe om te zeggen dat ik er vroeger nog wel eens mooi uit zag met jurkjes etc. maar dat dat nu niet meer het geval was. Ik vond dat een vervelende opmerking en de toon ook heel naar. Hij vroeg nog hoe dat kwam. Ik wist niet zo goed wat ik ermee aan moest en antwoordde dat ik 6 kg ben aangekomen en de jurkjes niet meer aan kon. Waarop hij antwoordde dat dat niet het geval kon zijn, de sfeer werd toen iets joliger en hij vroeg waar die kilo’s dan gebleven waren, waarop ik zei overal en op de billen en bukte heel even voorover. Daar had ik meteen spijt van, dat was dus niet handig. [Verzoeker] is toen flink gaan staren naar mijn billen en stond zelfs schuin gebogen overdreven te staren. Ik wist mij geen houding te geven en zei er in eerste instantie niets van. Tot [naam medewerker ] mij bijviel en er iets van zei in de trant van val dat meisje niet zo lastig, toen zei ik tegen [Verzoeker] dat ik het een vunzige man vond. Het gesprek met [naam medewerker ] ging nog verder en toen zat hij aan mijn billen met een hand die ik weg duwde. Iets later zat hij weer aan mijn billen toen ik ergens anders stond, daar liet ik duidelijk van merken er niet gediend van te zijn. Toen ben ik weer weg gelopen en stond weer met een ander groepje te praten. Voor ik het door had stond [Verzoeker] opnieuw naast mij. Hij maakte toen een opmerking over hoe ik niets ben. Hij zei: “Jij bent niets”, meerdere keren. Op dat moment brak ik en begonnen de tranen over mijn wangen te rollen, ik riep dat hij echt te ver was gegaan en dat soort dingen niet kan zeggen. [naam medewerker ] merkte direct dat er wat was en kwam aangesneld. Ik was op dat moment erg overstuur en riep dat [Verzoeker] te ver was gegaan met dat soort opmerkingen en zei dat hij ook nog eens wel 5 maal aan mijn billen had gezeten en dat het gezamenlijk allemaal te veel voor mij was. Achteraf weet ik niet waarom ik keihard heb geroepen dat het aantal aanrakingen 5 keer was, want dat was overdreven van mij. Ik was erg overstuur op dat moment en het getal 5 floepte eruit. [naam medewerker ] heeft [Verzoeker] direct apart genomen, waarop [Verzoeker] meteen zijn spullen pakte. Ik weet niet wat er is gezegd tussen [Verzoeker] en [naam medewerker ] . Wel kwam [Verzoeker] op mij en riep iets van Oh ja sorry hoor dat ik aan je billen heb gezeten. Dat is natuurlijk geen excuus.Hierna werd het iets rustiger, lieve collega’s kalmeerde mij een beetje.Ik overhoorde [naam medewerker ] in gesprek met [naam medewerker 6] . [naam medewerker 6] zei dat [naam medewerker ] iets beter niet kon doen, ik ben mij met het gesprek gaan bemoeien. Het leek over sancties te gaan. Ik gaf aan dat ik graag eerst met [Verzoeker] in gesprek wilde volgende week. Het leek mij niet de tijd of plek om na te denken over volgende stappen. Ook was ik toen al direct bang dat ik als boeman gezien zou worden en ik wilde alles even laten bezinken. Ik had in december een bijzonder zware tijd en ervaarde veel last van stress. Ik weet van mezelf dat ik dan sneller in de emotie schiet dan normaal en in mijn normale modus kan ik soms al snel in de emotie schieten. Ik wilde dus wat tijd om de boel te relativeren.Het voelde als een aanval van [Verzoeker] op mij. Op de een of andere manier ging het ook maar door, terwijl ik steeds op een andere plek ging staan. Ik was dom, zag er niet meer uit en ik was zelfs `niets’. Voor mij weegt dat allemaal zwaarder dan dat hij aan mijn billen zat. Ik ben wel wat gewend en lig daar niet wakker van. Hoe ik op meerdere fronten werd aangevallen deed heel veel met mij. Ik was er ook compleet door overrompeld en wist mij geen houding te geven of hoe ik ermee om moest gaan. Ik moet ook zeggen best veel gewend te zijn van een bepaalde ploeg oudere mannelijke VL collega’s, na 5 jaar op de post gewerkt te hebben ben je gewend bepaald gedrag weg te wuiven, maar dat lukte mij in dit geval niet. Als we heel eerlijk zijn dan is dit gedrag niet heel vreemd bij [Verzoeker] . Sinds ik hem ken heb ik al een bepaalde mening over zijn gedrag. Misschien is er al eens eerder met hem gesproken hierover, dat weet ik niet. Ik weet ook niet wat er gaat gebeuren, ik hoop alleen dat het niet alleen door mij komt. Ik ken [Verzoeker] 6,5 jaar en er had al 6,5 jaar coaching plaats kunnen vinden wat mij betreft. Op de Post hebben we dit soort gedrag jarenlang getolereerd. Ik ben wel oprecht blij te zien dat er nu serieus om wordt gegaan met bepaald gedrag. Wat mij betreft is [Verzoeker] ook echt te ver gegaan. Sinds de borrel denk ik er de hele tijd over en maak mij ook zorgen over het vervolg. Dat neemt niet weg dat [Verzoeker] duidelijk gemaakt moet worden dat dit soort gedrag niet kan.”
Verzoek
2. [Verzoeker] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en ProRail te veroordelen hem toegang te verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert [Verzoeker] ProRail te veroordelen tot doorbetaling van loon en verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificatie(s), op straffe van een dwangsom. Subsidiair en meer subsidiair vordert [Verzoeker] een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding en een transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, en verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificatie(s), op straffe van een dwangsom. Bij wijze van voorlopige voorziening verzoekt [Verzoeker] voor de duur van de procedure ProRail te veroordelen hem toegang te verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten en aan [Verzoeker] het verschuldigde loon te betalen vanaf 28 december 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
3. Desgevraagd heeft [Verzoeker] ter zitting verklaard dat hij blijft bij zijn primaire vordering.
4. Aan dit verzoek legt [Verzoeker] ten grondslag – kort samengevat – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [Verzoeker] stelt dat de gedragingen die door ProRail aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd geen reden voor een onmiddellijke opzegging kunnen inhouden. Daartoe stelt [Verzoeker] dat het onderzoek onzorgvuldig en in strijd met de interne reglementen is verricht en dat de gedragingen van [Verzoeker] gegeven de omstandigheden als zodanig niet tot een dringende reden kunnen leiden. Tot slot is het ontslag disproportioneel.
Verweer
5. ProRail verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – kort samengevat – aan dat, gezien de ernst van de gedragingen, het ontslag op staande voet gerechtvaardigd en proportioneel is. Alle omstandigheden gewogen is het ontslag op staande voet een terechte uiting van het “zerotolerance-beleid” van ProRail. Van ProRail kan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [Verzoeker] voort te zetten. ProRail heeft zich volledig en naar kunnen ingezet om te laten blijken dat de gedragingen van [Verzoeker] niet worden getolereerd en dat hij, nadat hij daartoe is gewaarschuwd, ruimschoots de kans heeft gehad om daar per omgaande mee te stoppen. Dat heeft hij niet gedaan. Dit is [Verzoeker] te verwijten en vormt al met al een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Van een vernietiging van het gegeven ontslag kan geen sprake zijn. Een billijke vergoeding is dan ook niet aan de orde. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen kan van een transitievergoeding evenmin sprake zijn.
(Voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek
6. ProRail verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden voor zover de opzegging mocht worden vernietigd of de arbeidsovereenkomst mocht worden hersteld, zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [Verzoeker] in de kosten van de procedure. ProRail stelt daartoe dat de arbeidsverhouding hoe dan ook ernstig is verstoord en er een onwerkbare situatie is ontstaan. Er is sprake van gewichtige redenen, zodanig dat van ProRail redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
7. [Verzoeker] voert hiertegen verweer dat strekt tot afwijzing van het verzoek.
8. Bij de beoordeling zal, voor zover relevant, verder worden ingegaan op de standpunten van partijen.
Beoordeling
inzake de vernietiging van het ontslag op staande voet
9. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of sprake is van een dringende reden die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt.
10. Bij de beoordeling hiervan dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te worden genomen. Hierbij moet de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft verricht en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling liggen in beginsel bij de werkgever.
11. Maatgevend zijn de aan [Verzoeker] gemaakte verwijten zoals vermeld in de brief van
28 december 2017 van ProRail (zie hiervoor onder 1.7.), nu die als dringende reden aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd.
28 december 2017 van ProRail (zie hiervoor onder 1.7.), nu die als dringende reden aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd.
12. [Verzoeker] wordt verweten dat hij tijdens de kerstborrel zichtbaar alcohol zou hebben geconsumeerd en collega [naam collega] (hierna: [naam collega] ) meerdere malen zou hebben lastig gevallen met beledigende en kwetsende opmerkingen. Daarnaast zou [Verzoeker] haar ongevraagd en tegen haar zin in herhaaldelijk hebben betast, en zou hij daarmee zijn doorgegaan ondanks dat zij hem vroeg er onmiddellijk mee te stoppen.
13. [Verzoeker] betwist niet dat tussen hem en [naam collega] sprake was van een incident en voorts erkent hij dat hij opmerkingen heeft gemaakt die in zijn ogen onhandig waren, maar dat het niet zijn intentie was om zijn collega te kleineren. Bij verzoekschrift heeft [Verzoeker] voorts naar voren gebracht dat hij onder invloed van (enige) alcohol was, dat hij op enig moment de billen van zijn collega heeft aangeraakt en dat dat geen juist gedrag van hem was. [Verzoeker] ziet in dat dit niet had mogen gebeuren.
14. [naam collega] geeft in haar verklaring (zie hiervoor onder 1.8.) aan, dat [Verzoeker] tweemaal aan haar billen kwam. [naam collega] verklaart daarover dat ze zich in eerste instantie geen houding wist te geven, maar dat ze bij de tweede keer duidelijk heeft laten merken dat ze daar niet van was gediend. Dit laatste vindt bevestiging in de waarneming van één van de anonieme getuigenverklaringen. Gelet op het voorgaande staat vast dat [Verzoeker] [naam collega] herhaaldelijk tegen haar zin heeft betast. Uit de verklaring van [naam collega] en van de andere (anonieme) getuigenverklaringen blijkt niet dat [Verzoeker] met de betasting is doorgegaan ondanks dat [naam collega] hem vroeg er onmiddellijk mee te stoppen. [Verzoeker] heeft dit ook uitdrukkelijk ontkend. Dit onderdeel van de verwijten is daarom niet komen vast te staan.
15. [naam collega] heeft verklaard dat zij de opmerkingen van [Verzoeker] over haar als zeer kwetsend heeft ervaren. Dat [naam collega] de opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren, vindt steun in de verklaringen van getuigen die bij het incident aanwezig waren. Zo hebben twee getuigen verklaard dat [Verzoeker] tegen [naam collega] heeft gezegd: “jij stelt niets voor”, respectievelijk “’t is niks, ’t wordt niks”. [Verzoeker] heeft hierover naar voren gebracht dat hij met [naam collega] haar nieuwe functie besprak. Met de bedoeling om aan te geven dat ze niet teveel hooi op de vork moest nemen, zei [Verzoeker] dat [naam collega] zich niet te druk moet maken omdat ze niets voorstelt in deze grote organisatie, aldus [Verzoeker] . [Verzoeker] stelt dat hij dit als een goedbedoeld advies aan [naam collega] meedeelde.
16. Op basis van alle verklaringen staat vast dat [Verzoeker] zich beledigend heeft uitgelaten over [naam collega] . Dat [naam collega] deze opmerkingen als zeer kwetsend heeft kunnen ervaren is naar het oordeel van de kantonrechter evident.
17. Evenzeer is evident dat de handtastelijkheden van [Verzoeker] en de opmerkingen die hij jegens [naam collega] heeft gemaakt zeer laag bij de grond zijn en niet door de beugel kunnen. De vraag, waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of deze gedragingen, gelet op alle omstandigheden van dit geval, rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang eindigt dan wel had kunnen worden volstaan met een ander, minder verstrekkend middel. Hierover wordt het volgende overwogen.
18. In de Regeling Sanctionering van ProRail (zie hiervoor onder 1.4.) is onder het kopje `Proces’ opgenomen dat, voordat een sanctie wordt opgelegd, de betreffende werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij heeft de werknemer het recht om zich te laten bijstaan door bijvoorbeeld een collega of een vertrouwenspersoon. Ook kan er schriftelijk gereageerd worden. Hiervoor heeft de werknemer 48 uur de tijd. In dit geval is niet gebleken dat [Verzoeker] is gewezen op de hiervoor genoemde mogelijkheden.
19. Uit het zeer beknopte gespreksverslag van 23 december 2017 (zie hiervoor onder 1.5.) blijkt evenmin dat ProRail bij [Verzoeker] voldoende heeft doorgevraagd naar de bedoeling van zijn opmerkingen jegens [naam collega] en de frequentie van de handtastelijkheden. Als ProRail [Verzoeker] in de gelegenheid had gesteld, zoals haar eigen sanctioneringsregeling voorschrijft, te reageren op het (gespreks)verslag met [Verzoeker] , dan had zij hierover wellicht eerder/meer duidelijkheid verkregen, hetgeen zij had kunnen meewegen bij haar besluit tot het opleggen van een sanctie aan [Verzoeker] .
20. [naam collega] heeft in haar verklaring naar voren gebracht dat zij direct na het incident tegenover [naam medewerker ] , teamleider ) had aangegeven, toen het over sancties leek te gaan, dat zij graag eerst met [Verzoeker] in gesprek wilde de week daarop. Het leek haar niet de tijd of de plek om na te denken over volgende stappen. Hiermee heeft [naam collega] te kennen gegeven dat zij het gesprek wilde aangaan met [Verzoeker] , wat voor de verdere verwerking van het gebeuren voor haar van belang kan zijn (geweest). Niet is gebleken dat ProRail zelfs maar heeft overwogen op dit voorstel van [naam collega] in te gaan.
21. Namens ProRail is ter zitting verklaard dat bij het onderzoek naar het incident [naam collega] niet opnieuw is gehoord. Desgevraagd heeft [Verzoeker] ter zitting verklaard dat ProRail hem heeft verboden met [naam collega] contact te zoeken, waaraan hij zich heeft gehouden. [Verzoeker] , zo heeft hij ook verklaard, had een gesprek met [naam collega] graag willen aangaan om zijn excuses aan te bieden. Tegen de achtergrond van hetgeen [naam collega] achteraf over het incident verklaart (de ingebrachte verklaring dateert van 6 april 2018) verbaast het dat [naam collega] niet afzonderlijk is gehoord, dan wel dat een nader gesprek (in aanwezigheid van ProRail) niet heeft plaats gevonden. Dit zou het onderzoek naar de feiten en de toe te passen sanctie hebben gediend.
22. In de Regeling Sanctionering van ProRail staat opgenomen dat ProRail bij de hoogte van de sanctie rekening houdt met de in die regeling genoemde factoren. Daarbij springen in het oog de mate van opzet/verwijtbaarheid, eerder ongewenst gedrag en de persoonlijke omstandigheden. Hoewel voldoende is komen vast te staan dat het handelen van [Verzoeker] onaanvaardbaar is en aan [Verzoeker] is toe te rekenen, is niet gebleken van eerdere overtredingen dan wel ongewenst gedrag. Pro Rail heeft in dit verband wel stukken in het geding gebracht, maar die stukken zijn achteraf opgesteld, of niet gedeeld met [Verzoeker] , zodat die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen. Bovendien zijn de hierin geuite aanmerkingen op het functioneren van [Verzoeker] van een heel andere orde. Er is geen sprake van eerdere handtastelijkheden, of andere gedragingen waarmee [Verzoeker] vrouwen heeft lastig gevallen.
23. Ook is niet gebleken dat ProRail bij de bepaling van de sanctie de persoonlijke omstandigheden van [Verzoeker] , meer in het bijzonder zijn leeftijd (58 jaar), de duur van het dienstverband (bijna 40 jaar) en de verstrekkende (financiële) gevolgen van een ontslag op staande voet in voldoende mate heeft meegewogen. In de ontslagbrief is hierover niets vermeld.
24. ProRail heeft niets gesteld, noch stukken overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat zij het opleggen van een minder vergaande sanctie heeft overwogen. ProRail spreekt in haar ontslagbrief zelf over een “incident”. Op basis van de getuigenverklaringen over het incident en hetgeen overigens is verklaard over de persoon van [Verzoeker] oordeelt de kantonrechter dat de gedragingen van [Verzoeker] – hoe verwerpelijk ook – het karakter hebben van een incident. Daarbij is van belang dat het verwijt dat [Verzoeker] met handtastelijkheden is doorgegaan, terwijl [naam collega] zou hebben gevraagd daarmee te stoppen, niet is komen vast staan.
25. De kantonrechter onderschrijft uiteraard dat ProRail als werkgever de plicht heeft om haar werknemers een veilige werkomgeving te bieden en dat ongewenst gedrag, zoals dat van [Verzoeker] , moet worden bestreden. Deze verplichting ontslaat ProRail niet om het betreffende gedrag aan de hand van de in de Gedragscode benoemde factoren te beoordelen en de verschillende mogelijke sancties af te wegen. De conclusie van ProRail dat het ontslag “past in de context van de huidige #MeToo-discussie” acht de kantonrechter te snel genomen en doet onvoldoende recht aan de omstandigheden van dit geval.
26. Alles afwegende, waaronder de omstandigheid dat tussen partijen niet in geschil is dat [Verzoeker] zijn werkzaamheden gedurende het bijna 40-jarig dienstverband naar tevredenheid heeft verricht, acht de kantonrechter het ontslag op staande voet met zijn financiële gevolgen in dit geval een te verstrekkend middel. ProRail stonden ook andere sanctiemogelijkheden ter beschikking, waaronder het geven van een officiële waarschuwing al dan niet in combinatie met een tijdelijke schorsing. In de gegeven omstandigheden was een dergelijke sanctie meer op zijn plaats.
27. Uit het voorgaande volgt dat de verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen. Dat brengt mee dat ook het verzoek tot doorbetaling van loon, verstrekking van deugdelijke netto/bruto specificaties, de wettelijke verhoging gematigd tot 25% en de wettelijke rente wordt toegewezen.
inzake de voorlopige voorziening
28. Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [Verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.
28. Er is aanleiding de in het kader van de voorlopige voorziening gemaakte proceskosten te compenseren.
inzake het tegenverzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst
30. ProRail stelt dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verwijtbaar handelen van [Verzoeker] , zodanig dat van ProRail redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarnaast is volgens ProRail sprake van een verstoorde arbeidsverhouding.
30. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het handelen van [Verzoeker] op 28 december 2017 niet door de beugel kan en dat hij daarmee verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op hetgeen hiervoor tevens is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van [Verzoeker] als zodanig verwijtbaar moet worden gekwalificeerd, dat van ProRail niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst met hem te laten voortduren. Er is sprake van een eenmalig incident dat heeft plaatsgehad tussen [Verzoeker] en [naam collega] tijdens een kerstborrel. [Verzoeker] heeft er voldoende blijk van gegeven in te zien dat zijn gedragingen bij dit incident niet de door de beugel kunnen, en dat hij daarvan spijt heeft. Voor zover ProRail andere gedragingen aan het verwijtbaar handelen ten grondslag heeft gelegd, is niet komen vast te staan dat [Verzoeker] daarop eerder is aangesproken, en in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de lange en goede staat van dienst van [Verzoeker] moet ProRail in staat worden geacht om met [Verzoeker] tot een werkbare verhouding te komen, al dan niet met behulp van mediation.
30. Dat sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen ProRail en [Verzoeker] als gevolg van het incident, heeft ProRail onvoldoende onderbouwd, en is ter zitting onvoldoende gebleken.
30. Het ligt voor de hand dat sprake is van een verstoorde verhouding tussen [Verzoeker] en [naam collega] , maar deze relatie kan wellicht worden hersteld met hulp van ProRail dan wel een (externe) mediator. [naam collega] heeft er blijk van gegeven dat zij open staat voor een gesprek. Het spreekt voor zich dat een dergelijk gesprek eerst kans van slagen heeft als [Verzoeker] zijn excuses aanbiedt voor zijn gedrag.
30. Bij het voorgaande weegt mee dat ProRail niet heeft gesteld of onderbouwd dat er geen mogelijkheden zijn om [Verzoeker] te herplaatsen.
30. De conclusie is dat het tegenverzoek van ProRail niet toewijsbaar is.
30. ProRail wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure veroordeeld, begroot op € 400,00.
BESLISSING
De kantonrechter:
inzake de vernietiging van het ontslag op staande voet
vernietigt het aan [Verzoeker] gegeven ontslag op staande voet;
veroordeelt ProRail om [Verzoeker] toegang te verlenen tot de werkplek en hem in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat ProRail in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 25.000,00;
veroordeelt ProRail onder overlegging van deugdelijke specificaties tot betaling aan [Verzoeker] van het verschuldigde loon van € 3.565,80 bruto per maand, vanaf
28 december 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot 25% en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;
28 december 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot 25% en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt ProRail in de kosten van de procedure aan de zijde van [Verzoeker] gevallen, tot op heden begroot op € 226,00 voor het griffierecht en voor salaris gemachtigde
€ 400,00;
€ 400,00;
inzake de voorlopige voorziening
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
inzake het tegenverzoek
wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
veroordeelt ProRail in de kosten van de procedure aan de zijde van [Verzoeker] gevallen, tot op heden begroot op € 400,00;
inzake alle verzoeken
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. A. Sissing op de zitting van 1 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter