Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/643990 / KG ZA 18-202 AB/MV
Vonnis in kort geding van 5 april 2018
in de zaak van
1. de vennootschap naar vreemd recht
SCM HOLDINGS LIMITED,
2. de vennootschap naar vreemd recht
PH PREMIUM HOUSEHOLD LIMITED,
3. de vennootschap naar vreemd recht
SCM (SYSTEM CAPITAL MANAGEMENT) LIMITED,
alle gevestigd te Nicosia (Cyprus),
eiseressen bij dagvaarding van 2 maart 2018,
advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
RAGA ESTABLISHMENT LIMITED,
gevestigd te Larnaca (Cyprus),
gedaagde,
advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna SCM Holdings, PH Premium en SCM Capital worden genoemd en gezamenlijk de SCM Vennootschappen. Gedaagde zal hierna Raga worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 22 maart 2018 hebben de SCM Vennootschappen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Raga heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Raga heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht. De SCM Vennootschappen hebben bezwaar gemaakt tegen de producties 3 en 13 van Raga (twee
legal opinions) omdat zij hierop vanwege het late tijdstip van indiening niet meer hebben kunnen reageren. Verzocht is om – voor zover deze opinies bij de beoordeling worden betrokken – de SCM Vennootschappen in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten.
Ter zitting waren aanwezig:
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Raga heeft tevens een conclusie van antwoord in het geding gebracht. De SCM Vennootschappen hebben bezwaar gemaakt tegen de producties 3 en 13 van Raga (twee
legal opinions) omdat zij hierop vanwege het late tijdstip van indiening niet meer hebben kunnen reageren. Verzocht is om – voor zover deze opinies bij de beoordeling worden betrokken – de SCM Vennootschappen in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van de SCM Vennootschappen mr. Rumora-Scheltema en haar kantoorgenoten mrs. R.M. Woudenberg en J.M.B. Cramwinkel;
aan de zijde van Raga [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] met mr. De Groot en zijn kantoorgenote mr. M.V.A. Heuten.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2.De feiten
2.1.
De SCM Vennootschappen maken deel uit van de SCM-groep waarvan [persoon 5] de uiteindelijke eigenaar is. SCM Financial Overseas Limited (hierna SCM FO) maakt eveneens deel uit van de SCM-groep. Raga is een vennootschap waarvan [persoon 1] de uiteindelijke eigenaar is.
2.2.
Op 3 juni 2013 hebben Raga en SCM FO een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Raga haar (indirecte) belang in de Public Joint Stock Company (PSJC) Ukrtelecom (hierna Ukrtelecom) voor USD 860.566.951,86 aan SCM FO heeft verkocht. Ukrtelecom is een telefoonoperator en voormalig staatsbedrijf in de Oekraïne, dat in 2011 is geprivatiseerd. De koopprijs diende in drie termijnen te worden betaald. SCM FO heeft de eerste termijn van USD 100.000.000 tijdig betaald. De tweede en derde termijn (opeisbaar op respectievelijk 31 maart 2014 en 4 oktober 2015) heeft zij onbetaald gelaten, omdat zij van mening was dat Raga de in artikel 5.1 van de koopovereenkomst opgenomen garanties had geschonden.
2.3.
Op 20 juni 2016 heeft Raga tegen SCM FO een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het
London Court of International Arbitration(LCIA). Hierin vorderde Raga betaling van de twee openstaande termijnen, te vermeerderen met rente en kosten. Op 26 juni 2017 is een
Partial Final Awardgewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling van USD 760.566.951,86 aan Raga. Op 20 september 2017 is een
Final Awardgewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling aan Raga van USD 55.891.957,76 aan rente tot 27 juni 2017, GBP 168.174,30 aan
Arbitration Costsen USD 4.184.828,29 aan
Legal Costs.Tegen deze
Awardsstaat geen hoger beroep open.
London Court of International Arbitration(LCIA). Hierin vorderde Raga betaling van de twee openstaande termijnen, te vermeerderen met rente en kosten. Op 26 juni 2017 is een
Partial Final Awardgewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling van USD 760.566.951,86 aan Raga. Op 20 september 2017 is een
Final Awardgewezen waarin SCM FO onder meer is veroordeeld tot betaling aan Raga van USD 55.891.957,76 aan rente tot 27 juni 2017, GBP 168.174,30 aan
Arbitration Costsen USD 4.184.828,29 aan
Legal Costs.Tegen deze
Awardsstaat geen hoger beroep open.
2.4.
Op 24 juli 2017 is SCM FO opgekomen tegen de
Partial Final Awardop grond van artikel 68 van de
UK Arbitration Act.In deze procedure vordert SCM FO dat de rechter de zaak voor heroverweging terugverwijst naar het scheidsgerecht. In die zaak staat een mondelinge behandeling gepland op 23 april 2018.
Partial Final Awardop grond van artikel 68 van de
UK Arbitration Act.In deze procedure vordert SCM FO dat de rechter de zaak voor heroverweging terugverwijst naar het scheidsgerecht. In die zaak staat een mondelinge behandeling gepland op 23 april 2018.
2.5.
Op 17 oktober 2017 heeft Raga de rechter op Cyprus verzocht de
Partial Final Awarden de
Final Awardte erkennen. Op dit verzoek is nog niet beslist.
Partial Final Awarden de
Final Awardte erkennen. Op dit verzoek is nog niet beslist.
2.6.
Op 19 december 2017 heeft Raga een procedure aanhangig gemaakt tegen de SCM Vennootschappen bij de rechtbank te Nicosia (Cyprus). Op grond van de stelling dat de SCM Vennootschappen betrokken zijn bij diverse “intragroeptransacties” die de belangen en de verhaalpositie van de crediteuren van SCM FO (waaronder Raga) ernstig hebben benadeeld, vordert zij in die procedure een schadevergoeding van in totaal € 694.803.854,34.
2.7.
Op 5 januari 2018 heeft Raga de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van de SCM Vennootschappen. De eis in de hoofdzaak is de onder 2.6 genoemde procedure. De voorzieningenrechter heeft het verlof diezelfde dag verleend. De vordering van Raga op de SCM Vennootschappen is hierbij begroot op € 764.614.200,-.
2.8.
Op 5 januari 2018 heeft Raga vervolgens conservatoir beslag gelegd op de aandelen die SCM Holdings houdt in het kapitaal van SCM Management B.V., op de aandelen die SCM Capital houdt in het kapitaal van DTEK B.V., DTEK Management B.V. en Metinvest B.V. en op de aandelen die PH Premium houdt in het kapitaal van Premium Household B.V.
3.Het geschil
3.1.
De SCM Vennootschappen vorderen – kort gezegd – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad alle door Raga ten laste van de SCM Vennootschappen gelegde beslagen opheft, althans Raga verplicht daartegenover (op grond van artikel 701 Rv) afdoende zekerheid te stellen. Indien de beslagen worden opgeheven vorderen de SCM Vennootschappen Raga op straffe van dwangsommen te bevelen bij een toekomstig beslagverzoek ten laste van een vennootschap die deel uitmaakt van de SCM-groep een kopie van dit vonnis over te leggen. Tot slot wordt een veroordeling in de proceskosten en in de nakosten gevorderd.
3.2.
De SCM Vennootschappen stellen ter toelichting – samengevat weergegeven – het volgende.
(1) De verkoop van Ukrtelecom betrof een ongewone, politiek gemotiveerde transactie. Vanuit de Oekraïnse overheid werd op Akhmetov grote druk uitgeoefend om de overname binnen korte tijd en onder strikte geheimhouding te laten plaatsvinden. SCM FO kreeg niet de mogelijkheid om een fatsoenlijk due diligence onderzoek te verrichten. Hierdoor kwam de nadruk te liggen op de juistheid en de volledigheid van de door Raga als verkoper af te geven garanties, die uiteindelijk in artikel 5.1 van de koopovereenkomst zijn neergelegd. Raga heeft onder meer gegarandeerd een
good and valid titlete hebben voor de aandelen in de tussenholding en in Ukrtelecom. SCM FO maakte zich hierover zorgen vanwege geruchten in de Oekraïnse media over de rechtmatigheid van de privatisering van Ukrtelecom in 2011. Voordat in 2014 de tweede termijn van de koopsom aan Raga betaald moest worden, raakte SCM FO ervan op de hoogte dat Raga de privatiseringsvoorwaarden (met name de investeringsverplichting en de netwerkverplichting) niet was nagekomen, met in potentie zeer verstrekkende negatieve gevolgen voor Ukrtelecom. Dit leverde een schending op van een aantal in artikel 5.1 van de overeenkomst opgenomen garanties. SCM FO heeft om die reden betaling van de tweede en de derde termijn opgeschort. Raga nam het standpunt in dat de privatiseringsvoorwaarden wèl waren nagekomen en dat de privatisering naar het recht van Oekraïne niet onrechtmatig was. Dit standpunt is echter onjuist gebleken, omdat de rechtbank in Kiev op 19 oktober 2017 heeft bepaald dat de aandelen in Ukrtelecom aan de Oekraïnse staat moeten worden teruggeleverd, zonder enige compensatie, waarbij ook nog een boete van USD 81,9 miljoen is opgelegd. Op 12 december 2017 is dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Derhalve is in Oekraïne in twee instanties geoordeeld dat SCM FO een kat in de zak heeft gekocht. In de arbitrageprocedure is ten onrechte geweigerd de zaak aan te houden totdat in de Oekraïnse procedure zou worden beslist. Ook is in de arbitrageprocedure ten onrechte beslist dat de investeringsverplichting
nietjuridisch afdwingbaar was, dat de netwerkverplichting was nagekomen en dat SCM FO er niet in was geslaagd te bewijzen dat de privatisering naar Oekraïns recht onrechtmatig was. Dit heeft ertoe geleid dat SCM FO is veroordeeld tot (onder meer) betaling van de twee openstaande termijnen. Inmiddels is gebleken dat in de arbitrage het Oekraïns recht onjuist is toegepast. De Oekraïnse rechter heeft immers (in twee instanties) anders beslist. Dit vormt de grondslag voor de zogenoemde “artikel 68 procedure” (zie 2.4). Door de uitkomst van de procedures in Oekraïne niet af te wachten, heeft het scheidsgerecht een
serious irregularitybegaan. Het ligt voor de hand dat dit in de arbitrage tot een andersluidend vonnis leidt.
(2) De verwijten die de SCM Vennootschappen worden gemaakt in de bodemprocedure op Cyprus (zie 2.5) zijn onterecht. De SCM-groep is vanaf 2010 geherstructureerd. Onder meer vanwege zorgen over de politieke instabiliteit in Oekraïne zijn vermogensbestanddelen van de SCM-groep overgeheveld naar Cyprus. Reeds in 2012 heeft de SCM-groep hierover een persbericht uitgegeven. De herstructurering dateert dus van vóór de koopovereenkomst met Raga en heeft niet het oogmerk Raga te benadelen. De afgeleide vordering kan naar Cypriotisch recht niet worden toegewezen, nu geen sprake is van
unlawful means conspiracy, van
inducement to breach of contractof van
unlawful interference, zoals door Raga in de bodemdagvaarding gesteld.
(3) Raga beschikt over een aantal in de UK en Cyprus verkregen
freezing orders.Op grond hiervan is zij ervan verzekerd dat voldoende vermogensbestanddelen binnen bereik blijven totdat zij (mogelijk) in Cyprus een executoriale titel verkrijgt. Zo heeft de Engelse rechter op 17 juni 2016 onder meer bepaald dat het SCM FO werd verboden om vermogensbestanddelen vanuit Engeland en Wales naar elders te verplaatsen en om deze vermogensbestanddelen te vervreemden of te bezwaren. Deze
freezing orderis vervangen door een door SCM FO afgegeven
undertaking. Op 12 januari 2017 en op 27 december 2017 zijn op Cyprus eveneens
freezing orderstoegewezen.
(1) De verkoop van Ukrtelecom betrof een ongewone, politiek gemotiveerde transactie. Vanuit de Oekraïnse overheid werd op Akhmetov grote druk uitgeoefend om de overname binnen korte tijd en onder strikte geheimhouding te laten plaatsvinden. SCM FO kreeg niet de mogelijkheid om een fatsoenlijk due diligence onderzoek te verrichten. Hierdoor kwam de nadruk te liggen op de juistheid en de volledigheid van de door Raga als verkoper af te geven garanties, die uiteindelijk in artikel 5.1 van de koopovereenkomst zijn neergelegd. Raga heeft onder meer gegarandeerd een
good and valid titlete hebben voor de aandelen in de tussenholding en in Ukrtelecom. SCM FO maakte zich hierover zorgen vanwege geruchten in de Oekraïnse media over de rechtmatigheid van de privatisering van Ukrtelecom in 2011. Voordat in 2014 de tweede termijn van de koopsom aan Raga betaald moest worden, raakte SCM FO ervan op de hoogte dat Raga de privatiseringsvoorwaarden (met name de investeringsverplichting en de netwerkverplichting) niet was nagekomen, met in potentie zeer verstrekkende negatieve gevolgen voor Ukrtelecom. Dit leverde een schending op van een aantal in artikel 5.1 van de overeenkomst opgenomen garanties. SCM FO heeft om die reden betaling van de tweede en de derde termijn opgeschort. Raga nam het standpunt in dat de privatiseringsvoorwaarden wèl waren nagekomen en dat de privatisering naar het recht van Oekraïne niet onrechtmatig was. Dit standpunt is echter onjuist gebleken, omdat de rechtbank in Kiev op 19 oktober 2017 heeft bepaald dat de aandelen in Ukrtelecom aan de Oekraïnse staat moeten worden teruggeleverd, zonder enige compensatie, waarbij ook nog een boete van USD 81,9 miljoen is opgelegd. Op 12 december 2017 is dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Derhalve is in Oekraïne in twee instanties geoordeeld dat SCM FO een kat in de zak heeft gekocht. In de arbitrageprocedure is ten onrechte geweigerd de zaak aan te houden totdat in de Oekraïnse procedure zou worden beslist. Ook is in de arbitrageprocedure ten onrechte beslist dat de investeringsverplichting
nietjuridisch afdwingbaar was, dat de netwerkverplichting was nagekomen en dat SCM FO er niet in was geslaagd te bewijzen dat de privatisering naar Oekraïns recht onrechtmatig was. Dit heeft ertoe geleid dat SCM FO is veroordeeld tot (onder meer) betaling van de twee openstaande termijnen. Inmiddels is gebleken dat in de arbitrage het Oekraïns recht onjuist is toegepast. De Oekraïnse rechter heeft immers (in twee instanties) anders beslist. Dit vormt de grondslag voor de zogenoemde “artikel 68 procedure” (zie 2.4). Door de uitkomst van de procedures in Oekraïne niet af te wachten, heeft het scheidsgerecht een
serious irregularitybegaan. Het ligt voor de hand dat dit in de arbitrage tot een andersluidend vonnis leidt.
(2) De verwijten die de SCM Vennootschappen worden gemaakt in de bodemprocedure op Cyprus (zie 2.5) zijn onterecht. De SCM-groep is vanaf 2010 geherstructureerd. Onder meer vanwege zorgen over de politieke instabiliteit in Oekraïne zijn vermogensbestanddelen van de SCM-groep overgeheveld naar Cyprus. Reeds in 2012 heeft de SCM-groep hierover een persbericht uitgegeven. De herstructurering dateert dus van vóór de koopovereenkomst met Raga en heeft niet het oogmerk Raga te benadelen. De afgeleide vordering kan naar Cypriotisch recht niet worden toegewezen, nu geen sprake is van
unlawful means conspiracy, van
inducement to breach of contractof van
unlawful interference, zoals door Raga in de bodemdagvaarding gesteld.
(3) Raga beschikt over een aantal in de UK en Cyprus verkregen
freezing orders.Op grond hiervan is zij ervan verzekerd dat voldoende vermogensbestanddelen binnen bereik blijven totdat zij (mogelijk) in Cyprus een executoriale titel verkrijgt. Zo heeft de Engelse rechter op 17 juni 2016 onder meer bepaald dat het SCM FO werd verboden om vermogensbestanddelen vanuit Engeland en Wales naar elders te verplaatsen en om deze vermogensbestanddelen te vervreemden of te bezwaren. Deze
freezing orderis vervangen door een door SCM FO afgegeven
undertaking. Op 12 januari 2017 en op 27 december 2017 zijn op Cyprus eveneens
freezing orderstoegewezen.
3.3.
Volgens de SCM Vennootschappen komt het erop neer dat er vier gronden zijn om het beslag op te heffen.
(1)
Schending van de waarheidsplicht van artikel 21 RvIn het beslagrekest heeft Raga verzuimd ondubbelzinnig melding te maken van diverse (hiervoor genoemde) relevante procedures, zoals de “artikel 68 procedure” en de procedures in Oekraïne. Ook heeft zij maar zeer gedeeltelijk informatie gegeven over de
undertakingsen de
freezing orders.Het beslagrekest is daardoor misleidend.
(2)
De vordering van Raga is summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 RvVoor de hoofdvordering wordt verwezen naar de “artikel 68 procedure”. Indien de hoofdvordering als gevolg van die procedure alsnog wordt afgewezen is er evenmin een afgeleide vordering op de SCM Vennootschappen. Voor de afgeleide vordering wijzen de SCM Vennootschappen op het feit dat de groepstransacties deel uitmaken van de in 2010 aangevangen herstructurering en niet ten doel hadden Raga te benadelen.
(3)
Het beslag is onnodigGezien de
undertakingsen de
freezing orders(zie hiervoor) is verhaal voor Raga, indien zij een exectoriale titel verkrijgt, voldoende verzekerd.
(4)
De omvang van de beslagen is onevenredig gezien de omvang van de vordering van RagaAlleen al de waarde van het beslagen aandelenbelang dat SCM Holdings houdt, bedraagt meer dan USD 8,6 miljard, oftewel meer dan elf keer zoveel als het bedrag waarvoor Raga conservatoir beslag heeft gelegd.
(1)
Schending van de waarheidsplicht van artikel 21 RvIn het beslagrekest heeft Raga verzuimd ondubbelzinnig melding te maken van diverse (hiervoor genoemde) relevante procedures, zoals de “artikel 68 procedure” en de procedures in Oekraïne. Ook heeft zij maar zeer gedeeltelijk informatie gegeven over de
undertakingsen de
freezing orders.Het beslagrekest is daardoor misleidend.
(2)
De vordering van Raga is summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 RvVoor de hoofdvordering wordt verwezen naar de “artikel 68 procedure”. Indien de hoofdvordering als gevolg van die procedure alsnog wordt afgewezen is er evenmin een afgeleide vordering op de SCM Vennootschappen. Voor de afgeleide vordering wijzen de SCM Vennootschappen op het feit dat de groepstransacties deel uitmaken van de in 2010 aangevangen herstructurering en niet ten doel hadden Raga te benadelen.
(3)
Het beslag is onnodigGezien de
undertakingsen de
freezing orders(zie hiervoor) is verhaal voor Raga, indien zij een exectoriale titel verkrijgt, voldoende verzekerd.
(4)
De omvang van de beslagen is onevenredig gezien de omvang van de vordering van RagaAlleen al de waarde van het beslagen aandelenbelang dat SCM Holdings houdt, bedraagt meer dan USD 8,6 miljard, oftewel meer dan elf keer zoveel als het bedrag waarvoor Raga conservatoir beslag heeft gelegd.
3.4.
Raga heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
het kader van artikel 705 lid 2 Rv
4.1.
Op grond van artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Bij de beoordeling dienen ook de wederzijdse belangen te worden afgewogen.
de summierlijk (on)deugdelijkheid van de vorderingen
4.2.
Raga heeft beslag gelegd voor een afgeleide vordering. Volgens de SCM Vennootschappen blijkt onder meer summierlijk van de ondeugdelijkheid van deze afgeleide vordering, omdat de hoofdvordering eveneens summierlijk ondeugdelijk is. De SCM Vennootschappen verwijzen hiervoor naar de “artikel 68 procedure” en naar de omstandigheid dat op Cyprus wordt opgekomen tegen de erkenning van de arbitrale vonnissen vanwege (onder meer) strijd met de openbare orde (zie artikel V lid 2 onder b van het Verdrag van New York).
4.3.
De SCM Vennootschappen hebben tegen de arbitrale vonnissen, waartegen geen hoger beroep openstaat, bezwaren aangevoerd die – kort gezegd – zien op de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst (de verkoop van Ukrtelecom was politiek gemotiveerd, SCM FO had geen gelegenheid tot een fatsoenlijk
due diligenceonderzoek en de nadruk lag daarom op de door Raga gegeven garanties) en op de beweerdelijke schendingen van die overeenkomst (Raga zou de privatiserings-voorwaarden niet zijn nagekomen). Al deze bezwaren zijn aan de orde geweest in de arbitrageprocedure en verworpen in het arbitrale vonnis van 26 juni 2017. De twee Oekraïense uitspraken van 19 oktober 2017 en 12 december 2017 kunnen niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de arbiters het Oekraïens recht verkeerd hebben toegepast. Die procedures zijn gevoerd tussen andere partijen (Raga was daarbij geen partij) en gebaseerd op andere feiten, stellingen en bewijzen. Op de uitkomst van de “artikel 68 procedure”, die overigens niet gaat over de vraag of de uitkomst van de arbitrage juist was, kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Hetzelfde geldt voor de vraag of de rechter op Cyprus de arbitrale vonnissen al dan niet zal erkennen en toestemming voor tenuitvoerlegging zal verlenen. De in de twee arbitrale vonnissen van 26 juni 2017 en 20 september 2017 tegen SCM FO toegewezen vorderingen zijn dan ook niet summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
due diligenceonderzoek en de nadruk lag daarom op de door Raga gegeven garanties) en op de beweerdelijke schendingen van die overeenkomst (Raga zou de privatiserings-voorwaarden niet zijn nagekomen). Al deze bezwaren zijn aan de orde geweest in de arbitrageprocedure en verworpen in het arbitrale vonnis van 26 juni 2017. De twee Oekraïense uitspraken van 19 oktober 2017 en 12 december 2017 kunnen niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de arbiters het Oekraïens recht verkeerd hebben toegepast. Die procedures zijn gevoerd tussen andere partijen (Raga was daarbij geen partij) en gebaseerd op andere feiten, stellingen en bewijzen. Op de uitkomst van de “artikel 68 procedure”, die overigens niet gaat over de vraag of de uitkomst van de arbitrage juist was, kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Hetzelfde geldt voor de vraag of de rechter op Cyprus de arbitrale vonnissen al dan niet zal erkennen en toestemming voor tenuitvoerlegging zal verlenen. De in de twee arbitrale vonnissen van 26 juni 2017 en 20 september 2017 tegen SCM FO toegewezen vorderingen zijn dan ook niet summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
4.4.
Dan de summierlijke (on)deugdelijkheid van de afgeleide vordering van Raga op de SCM Vennootschappen, die Raga heeft ingesteld bij de rechter op Cyprus, en waarvoor het conservatoire beslag is gelegd. In hoofdstuk 5 van haar conclusie van antwoord heeft Raga een drietal transacties beschreven die binnen de SCM-groep hebben plaatsgevonden in de periode dat de tweede en derde termijn van de koopsom voor de aandelen in Ukrtelecom opeisbaar was geworden. Als gevolg van die transacties zouden belangrijke activa van SCM FO tegen een onderwaardering zijn vervreemd. Zo heeft (1) SCM FO in november 2014 haar 44% belang in SCM Capital overgedragen aan SCM Holdings tegen een vergoeding van USD 21.323 terwijl uit een voorgaande transactie van november 2013 zou kunnen worden afgeleid dat aan het 44% belang een waarde van ongeveer USD 8,6 miljard moet worden toegekend. Volgens de conclusie van antwoord heeft (2) SCM FO eveneens in november 2014 haar belang in First Ukrainian International, dat was gewaardeerd op USD 26,1 miljoen, aan SCM Holdings overgedragen voor een bedrag van USD 16,7 miljoen. Tot slot heeft Raga gewezen op (3) de zogenoemde “Pluscom Transacties” als gevolg waarvan SCM FO een lening zou hebben verstrekt van USD 150 miljoen aan Pluscom die dit bedrag (zonder het stellen van zekerheid) heeft doorgeleend aan SCM Holdings, waarna SCM FO Pluscom heeft doorverkocht aan PH Premium voor slechts USD 200.000. Voor dit laatste bedrag werd dus een vennootschap met een vordering van USD 150 miljoen verkregen. De “curieuze” koopsomaanpassing achteraf van USD 200.000 naar USD 167 miljoen dient als een schijncompensatie te worden aangemerkt, aldus Raga.
4.5.
In dit kort geding kan niet worden uitgesloten dat – zoals Raga heeft geconcludeerd – de hiervoor genoemde transacties het oogmerk hadden Raga als schuldeiser van SCM FO te benadelen. De transacties hebben in ieder geval geleid tot het “verhangen” van aanzienlijke vermogensbestanddelen van SCM FO, hetgeen wordt ondersteund door de uitspraak van de Engelse rechter van 1 december 2017 (productie 11 bij de conclusie van antwoord). In die zaak is aan SCM FO op vordering van Raga een
freezing orderopgelegd als zekerheid voor de proceskosten in de “artikel 68 procedure”. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat SCM FO onderwerp was van een “
process of dissipation or translation of its assets on an extremely large scale such that prospects for enforcing the Award today are certainly uncertain”.
freezing orderopgelegd als zekerheid voor de proceskosten in de “artikel 68 procedure”. De Engelse rechter heeft geoordeeld dat SCM FO onderwerp was van een “
process of dissipation or translation of its assets on an extremely large scale such that prospects for enforcing the Award today are certainly uncertain”.
4.6.
De SCM Vennootschappen hebben in dit kort geding de stellingen van Raga zoals opgenomen in haar bodemdagvaarding, dat als gevolg van de drie transacties naar Cypriotisch recht sprake is van
unlawful means conspiracy, inducement to breach of contracten/of
unlawful interferenceonvoldoende weerlegd. De SCM Vennootschappen hebben geen afdoende verklaring kunnen geven voor de op het eerste gezicht onzakelijke voorwaarden waaronder de transacties zijn aangegaan. Het verweer van de SCM Vennootschappen dat de transacties hebben plaatsgevonden in het kader van een herstructurering (die volgens Raga overigens al eind 2012 was afgerond) vormt hiervoor vooralsnog geen rechtvaardiging. Het verweer van de SCM Vennootschappen dat ten tijde van het aangaan van de transacties er nog geen reden was te veronderstellen dat SCM FO de vordering van Raga niet zou voldoen, omdat op dat moment de onteigeningsprocedure nog niet was gestart, en er dus geen oogmerk van benadeling kon bestaan, vormt hiervoor vooralsnog evenmin een rechtvaardiging. Al met al is de afgeleide vordering van Raga op de SCM Vennootschappen niet summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
unlawful means conspiracy, inducement to breach of contracten/of
unlawful interferenceonvoldoende weerlegd. De SCM Vennootschappen hebben geen afdoende verklaring kunnen geven voor de op het eerste gezicht onzakelijke voorwaarden waaronder de transacties zijn aangegaan. Het verweer van de SCM Vennootschappen dat de transacties hebben plaatsgevonden in het kader van een herstructurering (die volgens Raga overigens al eind 2012 was afgerond) vormt hiervoor vooralsnog geen rechtvaardiging. Het verweer van de SCM Vennootschappen dat ten tijde van het aangaan van de transacties er nog geen reden was te veronderstellen dat SCM FO de vordering van Raga niet zou voldoen, omdat op dat moment de onteigeningsprocedure nog niet was gestart, en er dus geen oogmerk van benadeling kon bestaan, vormt hiervoor vooralsnog evenmin een rechtvaardiging. Al met al is de afgeleide vordering van Raga op de SCM Vennootschappen niet summierlijk ondeugdelijk in de zin van artikel 705 lid 2 Rv.
de onnodigheid van het beslag
4.7.
In hun dagvaarding hebben de SCM Vennootschappen melding gemaakt van de volgende door Raga verkregen zekerheden.
(1) Op 17 juni 2016 heeft de Engelse rechter SCM FO een
freezing orderopgelegd waarin het haar is verboden vermogensbestanddelen vanuit Engeland en Wales naar elders te verplaatsen of te vervreemden of te bezwaren. Deze
freezing orderis op 1 juli 2016 vervangen door SCM FO afgegeven
undertakings.
(2) Op 12 januari 2017 is door de rechter op Cyprus een
freezing orderuitgesproken die ziet op het 44% aandelenbelang dat SCM Holings houdt in SCM Capital. Op grond hiervan mag dit aandelenbelang niet worden vervreemd of bezwaard.
(3) Op 1 december 2017 heeft de Engelse rechter in de “artikel 68 procedure” bepaald dat SCM FO zekerheid moet stellen voor de proceskosten in die procedure.
(4) Op 17 oktober 2017 heeft Raga een verlenging verzocht van de onder (2) genoemde
freezing order(waarmee SCM Holdings akkoord is gegaan) en heeft Raga jegens SCM FO, PH Premium en SCM Holdings nieuwe
freezing ordersverzocht. Op dit laatste verzoek is nog niet beslist.
(5) Op 27 december 2017 heeft de rechter op Cyprus een verzoek van Raga tot het opleggen van een
interim freezing orderten laste van de SCM Vennootschappen toegewezen.
(1) Op 17 juni 2016 heeft de Engelse rechter SCM FO een
freezing orderopgelegd waarin het haar is verboden vermogensbestanddelen vanuit Engeland en Wales naar elders te verplaatsen of te vervreemden of te bezwaren. Deze
freezing orderis op 1 juli 2016 vervangen door SCM FO afgegeven
undertakings.
(2) Op 12 januari 2017 is door de rechter op Cyprus een
freezing orderuitgesproken die ziet op het 44% aandelenbelang dat SCM Holings houdt in SCM Capital. Op grond hiervan mag dit aandelenbelang niet worden vervreemd of bezwaard.
(3) Op 1 december 2017 heeft de Engelse rechter in de “artikel 68 procedure” bepaald dat SCM FO zekerheid moet stellen voor de proceskosten in die procedure.
(4) Op 17 oktober 2017 heeft Raga een verlenging verzocht van de onder (2) genoemde
freezing order(waarmee SCM Holdings akkoord is gegaan) en heeft Raga jegens SCM FO, PH Premium en SCM Holdings nieuwe
freezing ordersverzocht. Op dit laatste verzoek is nog niet beslist.
(5) Op 27 december 2017 heeft de rechter op Cyprus een verzoek van Raga tot het opleggen van een
interim freezing orderten laste van de SCM Vennootschappen toegewezen.
4.8.
Partijen zijn het erover eens dat de onder (3) genoemde zekerheid in dit kort geding niet van belang is. De andere zekerheden zijn voorshands niet van dien aard dat het conservatoire beslag daarmee onnodig is. De onder (1) genoemde
undertakingsdienen niet tot zekerheid van de vordering van Raga jegens de SCM Vennootschappen. Of SCM FO zelf nog zekerheid kan bieden na de onder r.o. 4.4 beschreven transacties is de vraag. De onder (2) en (4) genoemde
freezing orderdie ziet op het 44% aandelenbelang van SCM Holding in SCM Capital is mogelijk onvoldoende omdat de actuele waarde van dat aandelenbelang niet is aangetoond en omdat mogelijk een pandrecht is gevestigd op die aandelen (waarover de SCM Vennootschappen ter zitting geen duidelijkheid hebben verschaft). Uit paragraaf 10 van het beslagrekest volgt dat Raga ook zelf van mening is dat de activa die getroffen zijn door de onder (5) genoemde
interim freezing ordertevens worden getroffen door het conservatoir beslag. Het beslag dient om die reden te worden beschouwd als een “versterking” van de
interim freezing order, aldus Raga in het beslagrekest. Dat is echter onvoldoende om het beslag als onnodig te bestempelen. Hierbij is van belang dat Raga ter zitting heeft gewezen op de verschillen tussen een
freezing order(die alleen persoonlijke verplichtingen in het leven roept) en een (Nederlands) conservatoir beslag (dat goederenrechtelijke werking heeft).
undertakingsdienen niet tot zekerheid van de vordering van Raga jegens de SCM Vennootschappen. Of SCM FO zelf nog zekerheid kan bieden na de onder r.o. 4.4 beschreven transacties is de vraag. De onder (2) en (4) genoemde
freezing orderdie ziet op het 44% aandelenbelang van SCM Holding in SCM Capital is mogelijk onvoldoende omdat de actuele waarde van dat aandelenbelang niet is aangetoond en omdat mogelijk een pandrecht is gevestigd op die aandelen (waarover de SCM Vennootschappen ter zitting geen duidelijkheid hebben verschaft). Uit paragraaf 10 van het beslagrekest volgt dat Raga ook zelf van mening is dat de activa die getroffen zijn door de onder (5) genoemde
interim freezing ordertevens worden getroffen door het conservatoir beslag. Het beslag dient om die reden te worden beschouwd als een “versterking” van de
interim freezing order, aldus Raga in het beslagrekest. Dat is echter onvoldoende om het beslag als onnodig te bestempelen. Hierbij is van belang dat Raga ter zitting heeft gewezen op de verschillen tussen een
freezing order(die alleen persoonlijke verplichtingen in het leven roept) en een (Nederlands) conservatoir beslag (dat goederenrechtelijke werking heeft).
de waarheidsplicht van artikel 21 Rv
4.9.
Blijkens de dagvaarding maken de SCM Vennootschappen Raga het verwijt dat zij in haar beslagrekest geen melding heeft gemaakt van de procedures in de Oekraïne en van de “artikel 68 procedure” en dat zij waar het de
freezing ordersbetreft slechts melding heeft gemaakt van de
interim freezing ordervan 27 december 2017. Ter zitting hebben de SCM Vennootschappen daarnaast het standpunt ingenomen dat het enkele feit dat Raga in dit kort geding een conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, bevestigt dat het beslagrekest niet volledig was. Dit laatste standpunt is onjuist. Niet valt in te zien dat er geen goede redenen kunnen zijn voor een gedaagde partij in een opheffingskortgeding om een conclusie van antwoord in te dienen.
4.10. De “artikel 68 procedure” is genoemd in voetnoot 4 van het beslagrekest. Daar is vermeld: “
SCM FO heeft in Engeland een rechtsmiddel ingesteld tegen het Arbitraal Deelvonnis. In dit verband vindt op 23 april 2018 een eindzitting plaats. Dit rechtsmiddel schorst niet de werking van het Arbitraal Deelvonnis”. In de gegeven omstandigheden wordt deze vermelding voldoende geacht. Onder r.o. 4.3 van dit vonnis is immers reeds overwogen dat deze procedure niet gaat over de vraag of de uitkomst van de arbitrage juist is en dat op de uitkomst van de “artikel 68 procedure” niet kan worden vooruitgelopen. Het niet vermelden in het beslagrekest van de Oekraïense procedures vormt in de gegeven omstandigheden evenmin een schending van artikel 21 Rv. Indien die procedures wel waren genoemd in het beslagrekest had de voorzieningenrechter waarschijnlijk niet anders geoordeeld. Dat Raga in haar beslagrekest uitgaat van haar visie op het feitenmateriaal, maakt niet dat zij daarmee de voor de beslissing van belang zijnde feiten (in relevante mate) niet naar waarheid of onvolledig heeft aangevoerd. Dit geldt eveneens voor het niet benoemen van de
undertakingsen de eerste Cypriotische
freezing orders.Voor zover de SCM Vennootschappen menen dat hun visie op de Oekraïense procedures of op de niet benoemde
freezing ordersde juiste is, betreft dat de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering of van het onnodige van het beslag is gebleken en komt hun standpunt in dat kader aan de orde.
freezing ordersbetreft slechts melding heeft gemaakt van de
interim freezing ordervan 27 december 2017. Ter zitting hebben de SCM Vennootschappen daarnaast het standpunt ingenomen dat het enkele feit dat Raga in dit kort geding een conclusie van antwoord in het geding heeft gebracht, bevestigt dat het beslagrekest niet volledig was. Dit laatste standpunt is onjuist. Niet valt in te zien dat er geen goede redenen kunnen zijn voor een gedaagde partij in een opheffingskortgeding om een conclusie van antwoord in te dienen.
4.10. De “artikel 68 procedure” is genoemd in voetnoot 4 van het beslagrekest. Daar is vermeld: “
SCM FO heeft in Engeland een rechtsmiddel ingesteld tegen het Arbitraal Deelvonnis. In dit verband vindt op 23 april 2018 een eindzitting plaats. Dit rechtsmiddel schorst niet de werking van het Arbitraal Deelvonnis”. In de gegeven omstandigheden wordt deze vermelding voldoende geacht. Onder r.o. 4.3 van dit vonnis is immers reeds overwogen dat deze procedure niet gaat over de vraag of de uitkomst van de arbitrage juist is en dat op de uitkomst van de “artikel 68 procedure” niet kan worden vooruitgelopen. Het niet vermelden in het beslagrekest van de Oekraïense procedures vormt in de gegeven omstandigheden evenmin een schending van artikel 21 Rv. Indien die procedures wel waren genoemd in het beslagrekest had de voorzieningenrechter waarschijnlijk niet anders geoordeeld. Dat Raga in haar beslagrekest uitgaat van haar visie op het feitenmateriaal, maakt niet dat zij daarmee de voor de beslissing van belang zijnde feiten (in relevante mate) niet naar waarheid of onvolledig heeft aangevoerd. Dit geldt eveneens voor het niet benoemen van de
undertakingsen de eerste Cypriotische
freezing orders.Voor zover de SCM Vennootschappen menen dat hun visie op de Oekraïense procedures of op de niet benoemde
freezing ordersde juiste is, betreft dat de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering of van het onnodige van het beslag is gebleken en komt hun standpunt in dat kader aan de orde.
de (on)evenredigheid van de beslagen en de afweging van de belangen
4.11.
De mogelijke onevenredigheid van de gelegde beslagen ten opzichte van de hoogte van de vordering waarvoor beslag is gelegd kan in beginsel geen zelfstandige grond vormen voor opheffing van de beslagen. Wel kan een mogelijke onevenredigheid in een belangenafweging gewicht in de schaal leggen. In dit geval leidt dat echter niet tot opheffing van de beslagen. Ten eerste kan de actuele waarde van de beslagen objecten niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Ten tweede is niet gebleken waarom SCM FO dan wel de SCM Vennootschappen geen bankgarantie zouden kunnen stellen voor de hoofdvordering dan wel voor de afgeleide vordering. Ten derde is onvoldoende komen vast te staan dat de beweerde onevenredigheid tot (extra) schade leidt aan de zijde van de SCM Vennootschappen (zie ook onder r.o. 4.13 van dit vonnis).
de vordering tot het stellen van zekerheid op grond van artikel 701 Rv4.12. Subsidiair verzoeken de SCM Vennootschappen dat Raga op grond van artikel 701 Rv zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie voor de schade die zij als gevolg van de beslagen lijden. Ter onderbouwing van hun schade hebben de SCM Vennootschappen aangevoerd dat de beslagen leiden tot blokkering van activa voor langere tijd en een negatieve uitstraling op de markt hebben. Bovendien beletten de beslagen eventuele dividenduitkeringen en worden potentiële financiers hierdoor afgeschrikt. De SCM Vennootschappen zijn van mening dat zij geen enkele zekerheid hebben dat Raga, een buitenlandse vennootschap die weinig transparant is over haar structuur en eigendomsverhoudingen, die schade zal kunnen vergoeden indien zij in de Cypriotische procedure in het ongelijk wordt gesteld.
4.13.
In dit geding is onvoldoende aanleiding om te bepalen dat Raga zekerheid moet stellen op grond van artikel 701 Rv. De beweerde schade is onvoldoende concreet en deels speculatief. Gesteld noch gebleken is dat vervreemding van de beslagen aandelen op stapel staat. De negatieve uitstraling op de markt en het afschrikken van financiers zijn onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat Raga geen reële verhaalsmogelijkheid biedt, is onvoldoende gebleken. Overigens is tussen Nederland en Cyprus (waar Raga is gevestigd) de zogenoemde EEX Verordening II van toepassing.
proceskosten
4.14.
De SCM Vennootschappen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Raga worden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.442,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt de SCM Vennootschappen in de proceskosten, aan de zijde van Raga tot op heden begroot op € 1.442,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018. [1]