Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/643661 / KG ZA 18-176 CB/DP
Vonnis in kort geding van 2 maart 2018
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 20 februari 2018,
advocaat mr. B.B. van Vliet te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S.P.Y.N. HOLDING B.V.,
gevestigd te Soest,
gedaagde,
advocaat mr. D. Pranjic te Utrecht.
Eisers zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd en gedaagde zal SPYN worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 28 februari 2018 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. SPYN heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Partijen hebben producties in het geding gebracht en zij hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is heden vonnis gewezen in verkorte vorm, waarbij de feiten en de standpunten van partijen niet zijn uitgewerkt.
Ter zitting waren aanwezig:
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] en [naam 1] (Fugro NL Land B.V.) met mr. Van Vliet;
aan de zijde van SPYN: [naam 2] (Trustan Bouw) met mr. Pranjic.
2.Het geschil
2.1.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad –
Primair
I. SPYN te verbieden een aanvang te maken en/of voort te gaan met de werkzaamheden aan de gemeenschappelijke en mandelige fundering en de daarop steunende scheidsmuur tussen de panden Frederiksplein nrs. 22 en [adres] te Amsterdam;
Subsidiair
II. SPYN te verbieden een aanvang te maken en/of voort te gaan met werkzaamheden aan de gemeenschappelijke en mandelige fundering en de daarop steunende scheidsmuur tussen de panden Frederiksplein nrs. 22 en [adres] te Amsterdam, totdat de deelgenoten na behoorlijk overleg en daaraan voorafgaande deugdelijke informatieverstrekking van SPYN daartoe gezamenlijk hebben besloten;
Meer subsidiair
III. SPYN een in goede justitie te bepalen verbod op te leggen;
In alle gevallen:
In alle gevallen:
IV. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V. SPYN te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.
SPYN voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
3.1.
Ter beoordeling ligt de vraag voor of SPYN op of omstreeks 6 maart 2018 mag aanvangen met de vernieuwing van de fundering tussen de panden aan het [adres] en [adres] te [woonplaats] .
3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de fundering onder de scheidsmuur tussen [adres] en [adres] mandelig is in de zin van artikel 5:62 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
3.3.
Uit artikelen 3:170 lid 1 en 5:65 BW vloeit voort dat handelingen die het gewoon onderhoud of behoud van de gemeenschappelijke zaak betreffen en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, vernieuwing daaronder begrepen, door deelgenoten zelfstandig kunnen worden verricht en in beginsel op kosten van alle (mandelige) mede-eigenaren.
3.4.
Voor alle andere handelingen geldt dat het beheer door de deelgenoten gezamenlijk geschiedt, tenzij een regeling anders bepaalt, en dat zij uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn.
3.5.
De noodzaak om als (mandelige) mede-eigenaar zelfstandig te mogen handelen ter zake van de gemeenschappelijke zaak mag niet te snel worden aangenomen. Deze terughoudendheid dwingt er echter niet toe om aan te nemen dat van zo een noodzaak pas sprake is indien er een reëel en acuut gevaar bestaat voor ernstige schade en de uitkomst van onderling overleg of een beslissing van de kantonrechter op de voet van artikel 3:168 lid 2 BW Pro niet kan worden afgewacht.
3.6.
Voorshands is niet aannemelijk geworden dat de gemeenschappelijke en mandelige fundering in een dusdanige staat verkeert dat SPYN zelfstandig en zonder overleg en mede op kosten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] deze kan laten vernieuwen.
Hiertoe wordt overwogen dat Duyts bouwconstructies naar aanleiding van haar funderingsonderzoek de gemeenschappelijke en mandelige fundering in haar rapport weliswaar als onvoldoende (code rood) heeft beoordeeld, maar daarbij heeft zij opgemerkt dat het funderingsherstel binnen vijf jaar dient plaats te vinden. De door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ingeschakelde deskundige van Fugro heeft – weliswaar zonder funderingsonderzoek – deze conclusie van Duyts bouwconstructies onderschreven.
Vooralsnog is ook niet gebleken dat door de gemeente Amsterdam in het kader van het vergunningstraject een slechtere staat dan wel een hoger afkeurings-/aanschrijfniveau van de fundering zou zijn vastgesteld, zoals SPYN ter zitting heeft betoogd. Er is dan ook niet aannemelijk geworden dat de voorgenomen handelingen van SPYN ter zake van de fundering geen uitstel zouden kunnen lijden.
3.7.
Hoewel vernieuwing van de gemeenschappelijke en mandelige fundering op dit moment mogelijk praktische en financiële voordelen meebrengt voor zowel SPYN als voor [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , volgt uit het voorgaande dat SPYN eerst in overleg met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zal moeten treden alvorens tot de beoogde werkzaamheden over te gaan. Daarbij zal niet alleen het financiële aspect een rol spelen maar vooral ook de consequenties die het aan één zijde van het pand veranderen van de fundering heeft voor de gehele staat van het pand van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Het gevorderde verbod is dan ook in beginsel toewijsbaar.
3.8.
Dat SPYN handelt op basis van de aan haar verleende omgevingsvergunning staat niet aan de toewijzing van de vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de weg. Het handelen op basis van een rechtmatig verkregen vergunning, laat immers onverlet dat gebruikmaking daarvan niettemin onrechtmatig kan zijn jegens een ander.
3.9.
De omstandigheid dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen de verlening van die vergunning geen bezwaar hebben gemaakt, staat evenmin aan toewijzing in de weg. Daartoe wordt het volgende overwogen.
SPYN heeft [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet voorafgaand aan de vergunningsaanvraag geïnformeerd dat zij ook voornemens was de gemeenschappelijke en mandelige fundering te vernieuwen. In het overleg tussen partijen in augustus 2017 is slechts zijdelings aan de orde gekomen dat er mogelijk ook werkzaamheden zouden moeten plaatsvinden ten aanzien van de fundering. SPYN heeft op dat moment geen concrete plannen op dat vlak kenbaar gemaakt aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Ter zitting heeft de aannemer verklaard dat gehoopt werd dat funderingsherstel niet nodig zou zijn. SPYN heeft ter zitting erkend dat er ook nadien geen overleg over deze werkzaamheden heeft plaatsgevonden tussen partijen, zelfs niet nadat het funderingsonderzoek had plaatsgevonden. SPYN heeft evenmin het rapport van Duytsbouwconstructies aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] doen toekomen. Pas op 9 februari 2018, na het verzoek van hun advocaat op 1 februari 2018, heeft SPYN dit rapport aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toegestuurd. Verder is erkend dat uit de vergunningsaanvraag (die niet is overgelegd) niet kan worden afgeleid dat SPYN ook de fundering wenste te vernieuwen. Ook uit de tekst van de verleende vergunning blijkt dat niet. Tenslotte is van belang dat, zoals door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onbetwist naar voren is gebracht, dat bezwaar tegen deze vergunning geen kans van slagen zou hebben, nu de werkzaamheden op zich binnen het bestemmingsplan passen.
3.10.
Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een andere conclusie, waarbij wordt meegewogen dat de gestelde stagnatieschade bij SPYN geenszins is onderbouwd en, zo er al sprake van zou zijn, in de gegeven omstandigheden voor haar rekening en risico komt.
3.11.
Het primair door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gevorderde verbod is bij gebreke van een beperking in tijd niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , zal dan ook worden toegewezen en wel zoals hierna in het dictum vermeld. SPYN zal in het kader van de op haar rustende informatieverplichting in ieder geval het stempel/palenplan, het bemalingsplan en de bouwplanning aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dienen te verstrekken.
3.12.
Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals in het dictum bepaald.
3.13.
SPYN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden begroot op:
- dagvaarding € 103,25
- griffierecht € 291,00
- salaris advocaat €
816,00
816,00
Totaal € 1.210,25
3.14.
De nakosten zullen worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
verbiedt SPYN een aanvang te maken en/of voort te gaan met werkzaamheden aan de gemeenschappelijke en mandelige fundering en de daarop steunende scheidsmuur tussen de panden [adres] en [adres] te [woonplaats] , totdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en SPYN na behoorlijk overleg op basis van deugdelijke informatieverstrekking van SPYN daartoe gezamenlijk hebben besloten, dan wel bij gebreke van overeenstemming tussen hen totdat de kantonrechter op de voet van artikel 3:168 lid 2 BW Pro heeft beslist,
4.2.
bepaalt dat SPYN een dwangsom van € 2.500,00 verbeurt per dag of gedeelte daarvan dat zij niet voldoet aan het in 4.1. bepaalde, met een maximum van € 25.000,00,
4.3.
veroordeelt SPYN in de proceskosten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 1.210,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
4.4.
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
4.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. D. Pieterse, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2018. [1]