ECLI:NL:RBAMS:2018:10100

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7284861 EA VERZ 18-823

beschikking van: 21 december 2018

func.: 28454

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

1. de naamloze vennootschap Stern Groep N.V.gevestigd te Amsterdam

2. de besloten vennootschap Stern Auto B.V.gevestigd te Utrecht
verzoekers, tevens verweerders van zelfstandige tegenverzoeken
gemachtigde: mr. C.I.M. Molenaar

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder, tevens verzoeker van zelfstandige tegenverzoeken

gemachtigde: mr. N.T.A. Zeeuwen

Verzoekers onder 1 en 2 zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als Stern Groep en Stern Auto en zullen gezamenlijk worden aangeduid als Stern. Verweerder zal [verweerder] worden genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Stern heeft op 15 november 2018 een herziene versie van het eerdere verzoek (met 36 producties) van 16 oktober 2018 ingediend, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerder] heeft een verweerschrift (met – uiteindelijk – 57 producties) ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 28 november 2018. Stern is verschenen bij [belanghebbende] [functie] van Stern Groep),
[betrokkene 1] ( [functie] ), vergezeld door mr. Molenaar. [verweerder] is verschenen, vergezeld door mr. Zeeuwen. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht en op vragen van de kantonrechter hebben geantwoord.Na de zitting hebben partijen bij brieven van 18 en 19 december 2018 gereageerd op een nadere vraag van de kantonrechter over zijn bevoegdheid van het verzoek kennis te nemen. Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

1.1.

Stern is een automotiveconcern dat zich bezig houdt met – kort gezegd – automobiliteit. Stern Groep, waarvan [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ) [functie] is, is enig aandeelhouder van [bedrijf 1] ., die op haar beurt enig aandeelhouder is van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). Stern Auto is een onderdeel (cluster) van [bedrijf 2] .

1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1971 en derhalve thans 47 jaar oud, is sedert
1 maart 2006 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Stern Auto en is laatstelijk werkzaam in de functie van (titulair) [functie] [bedrijf 2] . Per 1 januari 2018 is [verweerder] tevens feitelijk werkzaam als [functie] (B) van [bedrijf 2] , hetgeen per 1 juli 2018 is geëffectueerd. Hij is door Stern voor deze functie gevraagd en werd in het bijzonder belast met het uitvoeren van het zogenaamde Fast Forward programma. Het bruto salaris bedraagt € 17.000,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is een tantième/bonusregeling van toepassing.

1.3.

Op 18 september 2018 heeft [verweerder] aan [belanghebbende] het volgende geschreven:
“
Na een lang en uitgebreid aanlooptraject heb jij mij rond 1 januari j.l. benoemd tot [functie] en gaf jij een go op de implementatie van het Fast Forward programma. De functie is voor mij een logische vervolgstap, past uitstekend en mijn benodigde competenties worden onderschreven door [betrokkene 1] . Ik heb mijn opvolger voor Stern 1 geworven en zit middenin de overdracht. Dit is in overleg en gedegen gegaan en de eerste ervaringen zijn goed. Door mijn lange dubbelrol ben ik feitelijk pas vanaf 1 juli j.l. fulltime in de mogelijkheid om mij te richten op de noodzakelijke turnaround van het dealerresultaat, het integreren in één dealergroep en de implementatie van het FF programma. Al met al een serieuze taak waarbij ik in elk geval jouw volledige mandaat, openlijke steun en overleg nodig heb om het tot een succes te maken. Helaas worden deze belangrijke randvoorwaarden door jou niet ingevuld, ondanks herhaalde verzoeken en reacties van mij aan jou. Dit leidt tot een voor mij onwerkbare en ziekmakende situatie en geeft Stern niet de verwachte resultaten.(…)Ik stel vast dat ik met jou vaak verschil van inzicht heb op belangrijke dossiers als [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , vestigingsbeleid, reductie holdingskosten, snelheid van transformatie, [functie] , indeling [bedrijf 5] in cluster 4, etc.De samenwerking tussen ons lijkt als gevolg van het bovenstaande onwerkbaar geworden. Ook in ons gesprek van hedenmiddag komt er naar mijn idee op geen enkele voorwaarde een oplossingsrichting. Jij hebt mij verzocht het eea in de mail te zetten om het te delen met de RvC. Op mijn vraag hoe nu verder heb je mij aangegeven dat ik dispensatie heb voor het Coreteam en de Directievergadering van morgen. Jij zou melden dat we verschil van inzicht hebben in de invulling van mijn functie. Verder ben ik vooralsnog gewoon aan het werk. Jij zei de situatie a.s. maandag/dinsdag aan de RvC voor te leggen waaruit ik verwacht uiterlijk dinsdag a.s. iets te mogen vernemen van je. Ik wil nogmaals benadrukken dat ik in goed overleg tot een oplossing wil komen.Het spijt mij je zo te moeten berichten. Het doet me oprecht veel verdriet dat ik na 12,5 jaar enorme investering in Stern door bovenstaande niet de reis kan afmaken.”

1.4.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van [bedrijf 2] van 28 september 2018 is [verweerder] , waarbij hij verscheen met mr. Zeeuwen, ontslagen als [functie] van [bedrijf 2] . De reden voor het ontslag is volgens de AVA een onoverbrugbaar verschil van inzicht, hetgeen onder meer zou blijken uit de e-mail van [verweerder] van 18 september 2018.

1.5.

Het gegeven ontslag is bij brief van 28 september 2018 aan [verweerder] bevestigd. Verder staat in de brief dat de arbeidsovereenkomst tijdens de AVA is opgezegd en zal eindigen op 31 oktober 2018 en dat [verweerder] tot die tijd is geschorst. [verweerder] is ook afgesloten van alle computersystemen van Stern Groep, waaronder zijn zakelijke e-mail en zijn agenda.

1.6.

Volgens [verweerder] kleefden aan de AVA van 28 september 2018 gebreken die tot vernietigbaarheid van de daarin genomen besluiten zouden konden leiden. Daarom vond op 4 oktober 2018 een nieuwe aandeelhoudersvergadering van [bedrijf 2] plaats, waarin nog eens hetzelfde is besloten.

1.7.

Bij vonnis in kort geding van 21 november 2018 met kenmerk 7324599 UV EXPL 18-298 is Stern veroordeeld om [verweerder] onmiddellijk, onvoorwaardelijk en ongelimiteerd, toegang te verschaffen tot zijn zakelijke e-mail, zijn digitale agenda, de operationele, financiële en commerciële informatie van Stern Groep en haar dochterondernemingen, de overige computerfaciliteiten van Stern Groep en alle verslagen c.q. notulen van de directievergaderingen van Stern Groep en Dealergroep Stern.

1.8.

Het onderhavige ontbindingsverzoek is met name gebaseerd op vermeend onregelmatig handelen van [verweerder] op financieel gebied, in het bijzonder de wijze waarop hij kosten van privégebruik van auto’s ten laste heeft gebracht van Stern. In dit verband heeft Stern stukken overgelegd waaruit het volgende is op te maken. Op 2 november 2015 vond via e-mail contact plaats tussen [verweerder] en de [functie] van Stern Auto, [betrokkene 3] . [verweerder] vroeg haar om een bedrag te willen overmaken aan [betrokkene 3] te Bunnik. Het ging om een bedrag in verband met afschrijving € 7.500,00 en een fee van € 2.196,06 voor een auto die [verweerder] in gebruik had. Hij drong aan op een spoedbetaling. Toen de controller vraagtekens plaatste bij deze opdracht, heeft [verweerder] opdracht gegeven de betaling uit te voeren, met daarbij de mededeling dat nu de opdracht van hem kwam de betrokken controller altijd zou zijn ingedekt en dat een en ander niet eerst met [belanghebbende] hoefde te worden besproken.

1.9.

Ter zitting is meegedeeld dat Stern intussen door Ernst en Young een onderzoek laat uitvoeren naar de vermeende onregelmatigheden. De resultaten daarvan zijn nog niet bekend.

Verzoek

2. Stern verzoekt, voor zover de kantonrechter [verweerder] volgt in zijn stelling dat hij nog altijd in dienst is van Stern Auto, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten (in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW) zonder dat daarbij aan [verweerder] een transitievergoeding toekomt, althans te bepalen dat hem slechts een beperkte transitievergoeding toekomt. Subsidiair verzoekt Stern de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een onoverbrugbaar verschil van inzicht (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW) en meer subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW). Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3. Aan het primaire verzoek legt Stern ten grondslag dat [verweerder] , kort samengevat, heeft gesjoemeld met aan- en verkooptransacties van de auto(‘s) die hij privé reed. Wetenschap daarvan is bij Stern ontstaan nadat [betrokkene 3] voornoemd zich na het ontslag van [verweerder] vrij voelde om daarover te spreken. Naar aanleiding daarvan heeft Stern een onderzoek ingesteld naar deze transacties van [verweerder] vanaf 5 september 2011. Daaruit is gebleken dat Stern op vier transacties van [verweerder] een totaal verlies heeft geleden van € 44.354,06. Het verwijtbaar gedrag op dit punt blijkt volgens Stern tevens uit de hiervoor onder 1.3. weergegeven mailwisseling waarin [verweerder] bovendien een ondergeschikte opdracht heeft gegeven om een verboden c.q. frauduleuze handeling te verrichten, namelijk aflossing van een nog openstaande privé financiering voor zijn auto. Op grond van het voorgaande heeft [verweerder] volgens Stern ernstig verwijtbaar gehandeld. Voor het toekennen van een (volledige) transitievergoeding is daarom geen plaats.

4. Ten aanzien van zogenoemde h-grond heeft Stern gesteld dat tussen haar en [verweerder] een verschil van inzicht bestaat, dan wel een gebrek aan eensgezindheid, over (de uitvoering van) het beleid en dat voornoemd verschil onoverbrugbaar en fundamenteel van aard is. [verweerder] heeft beide elementen zelf aangedragen met zijn e-mail van 18 september 2018 aan [belanghebbende] . [verweerder] is volledig achter de tekst van zijn e-mail blijven staan. Daardoor werd na beide aandeelhoudersvergaderingen de kloof tussen [verweerder] en [belanghebbende] niet alleen bevestigd, maar ook nog eens vergroot.

5. Stern stelt ten slotte dat hetgeen de afgelopen maanden tussen haar en [verweerder] is voorgevallen ertoe heeft geleid dat de arbeidsrelatie met [verweerder] ernstig en duurzaam is verstoord. De verstoring is zodanig dat van Stern in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Verweer en de tegenverzoeken van [verweerder]

6. [verweerder] verweert zich tegen het primaire verzoek van Stern. Volgens [verweerder] werd door Stern verwacht dat hij vanwege zijn functie in een representatieve auto zou rijden. Daarom heeft hij de door hem in privé aangeschafte auto van een door Stern gevoerde merk (een Mercedes-Benz C-Klasse) zonder afschrijvings- en rentekosten mogen rijden. Die regeling is bedacht door Stern en is hem aangeboden door zijn toenmalige directeur, [betrokkene 4] . [verweerder] merkt op dat hij zelf nooit om de afwijkende regeling heeft gevraagd, dat [belanghebbende] vanaf het begin af aan op de hoogte is geweest van de regeling en dat vergelijkbare regelingen gebruikelijk waren bij meerdere sleutelfunctionarissen binnen Stern. De afwijkende regeling(en) kwam(en) mondeling tot stand omdat men niet met de Belastingdienst verzeild wilde raken in discussies over de fiscale toelaatbaarheid van de regeling(en). Aldus was het niet de bedoeling dat er openlijk over autoregelingen werd gesproken. Tegen die achtergrond dient het e-mailgesprek van 2 november 2015 met [betrokkene 3] te worden gelezen, aldus [verweerder] .

7. [verweerder] refereert zich ten aanzien van het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover dit op de h-grond en de g-grond is gebaseerd. Daarbij verzoekt [verweerder] de kantonrechter rekening te houden met de geldende opzegtermijn van drie maanden na de datum van de te geven beschikking (artikel 7:671b lid 8 sub a BW) en veroordeling van Stern tot betaling van de transitievergoeding van € 98.218,29 bruto.
Tevens verzoekt [verweerder] om hem ten laste van Stern een billijke vergoeding van

€ 514,306,56 bruto als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW toe te kennen. [verweerder] stelt daartoe – kort samengevat – dat Stern/ [belanghebbende] :
- ten onrechte en zonder enige vorm van nader overleg direct heeft geconcludeerd dat een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat;
- heeft miskend dat [verweerder] uit hoofde van zijn functie en wettelijke verplichtingen gehouden is zich kritisch jegens zijn medebestuurder op te stellen, zeker waar er – zoals in onderhavig geval – meer dan voldoende aanleiding was om kritisch te zijn;
- heeft miskend dat [verweerder] de facto als klokkenluider moet worden gezien, nu hij serieuze onregelmatigheden heeft aangekaart bij Stern, na veelvuldig overleg met – en onder aanmoediging van – de Raad van Commissarissen;
- reeds voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering van 28 september 2018 heeft bevestigd en gecommuniceerd dat [verweerder] zou worden ontslagen, met alle schadelijke en onomkeerbare gevolgen van dien;
- [verweerder] in strijd met de verplichtingen op grond van artikel 2:8 en 2:15 BW heeft ontslagen als statutair bestuurder (omdat de redenen voor het ‘voorgenomen’ ontslag niet op voorhand met hem waren gedeeld en het ontslag op voorhand al vaststond), hem vervolgens per direct zonder enige grond heeft geschorst en zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd;
- [verweerder] in strijd met de verplichtingen op grond van artikel 2:8 en 2:15 BW voor een tweede keer heeft ontslagen als statutair bestuurder (omdat het ontslag op voorhand al vaststond) en hem vervolgens opnieuw zonder enige grond heeft geschorst;
- tot tweemaal toe op schadelijke, onzorgvuldige en onprofessionele wijze over het ontslag van [verweerder] en zijn persoon, intern en extern, heeft gecommuniceerd, met alle schade van dien voor zijn reputatie, naam en carrièreperspectieven;
- haar herplaatsingsverplichting ex artikel 7:669 lid 1 BW niet is nagekomen;
- [verweerder] heeft ontslagen zonder redelijke grond;
- [verweerder] door de bewuste vertraging van het herziene verzoekschrift heeft geschaad in zijn verdediging tegen de onterechte en schadelijke verwijten aan zijn adres als opgenomen onder het kopje ‘nagekomen informatie’ van het verzoekschrift, waarbij een rol speelt dat [verweerder] – ondanks het op 21 november 2018 gewezen vonnis in kort geding (zie 1.8.) – opnieuw is tegengewerkt om de benodigde informatie te verkrijgen;
- [verweerder] op oneigenlijke gronden probeert verder zwart te maken en hem ten onrechte gesjoemel met privé auto’s verwijt.

Op grond van bovenstaande gedragingen is naar de mening van [verweerder] sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Stern.

8. Voorts verzoekt [verweerder] veroordeling van Stern tot betaling van € 15.000,00 wegens immateriële schade. Dit verzoek baseert [verweerder] op artikel 7:611 jo. 6:74 BW en hij stelt in dit verband dat Stern in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap vanwege de in rechtsoverweging 7. genoemde inbreuken. Na de op 28 september 2018 ten onrechte gegeven schorsing heeft Stern het ontslag van [verweerder] binnen de organisatie gecommuniceerd, waarna Stern zich bij brief van 22 oktober 2018 aan haar medewerkers in negatieve bewoordingen over [verweerder] heeft uitgelaten. Ook is [verweerder] direct van de website van Stern verwijderd. Door het voorgaande leidt [verweerder] ernstige reputatieschade.

9. Daarnaast verzoekt [verweerder] te bepalen dat Stern geen rechten meer kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als vermeld op pagina 5 van de arbeidsovereenkomst met Stern Auto, per de einddatum van het dienstverband, dan wel voornoemd beding te vernietigen. Volgens [verweerder] is namelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Stern en wordt hij door het beding onbillijk benadeeld.

10. Ten slotte verzoekt [verweerder] Stern te veroordelen tot betaling van het restant van de verschuldigde tantième/bonus over 2017 en 2018 van respectievelijk € 19.500,00 en
€ 51.000,00 bruto, althans van een door de kantonrechter te bepalen bedrag, het bedrag van € 19.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede de wettelijke rente over de wettelijke verhoging.

11. Als laatste verzoekt [verweerder] veroordeling van Stern tot betaling van de werkelijk tot op heden gemaakte advocaatkosten van € 28.552,22 en de proceskosten en om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Beoordeling

12. Mede gelet op de van partijen na de zitting verkregen inlichtingen is allereerst aan de orde of de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van het ingediende verzoek nu [verweerder] laatstelijk (ook) [functie] van [bedrijf 2] was en als zodanig reeds is ontslagen. Stern is blijkens de brief van haar raadsman van 19 december 2018 van mening dat er nog een (weliswaar: lege) arbeidsovereenkomst met Stern groep/Stern Auto B.V. resteert en dat daarvan ontbinding wordt verzocht. Ook [verweerder] is van mening dat er nog een arbeidsovereenkomst met Stern Auto B.V. bestaat.

13. De kantonrechter overweegt dat, gelet op het bepaalde in artikel 2:241 BW, de mogelijkheid van een ontbindingsprocedure bestaat voor zover er na het ontslag als statutair bestuurder nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Daarvan is naar zijn oordeel voldoende gebleken. Onbetwist is dat [verweerder] per 1 maart 2006 in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst met Stern Auto B.V. Niet of onvoldoende is gebleken dat bij zijn latere loopbaanstappen deze arbeidsovereenkomst is opgevolgd door een andere arbeidsovereenkomst. Stern heeft voorts geen opvolging gegeven aan hetgeen in de brief van 31 mei 2013 staat vermeld over het aanbieden van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aan de [functie] . Anders dan Stern is de kantonrechter van oordeel dat daarna ook niet door middel van een stilzwijgende instemming (door [verweerder] ) van een opvolgende arbeidsovereenkomst is gebleken. Stern is daarom ontvankelijk in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de kantonrechter acht zich bevoegd van de verzoeken over en weer kennis te nemen.

14. Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het verzoek van Stern niet gebleken.

15. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

16. Bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek stelt de kantonrechter voorop dat het aan Stern is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich een van de door haar aangevoerde gronden voor opzegging voordoet. Gelet op hetgeen Stern aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, zal het er in dit geding om gaan of uit de feiten en omstandigheden die tussen partijen niet in geschil zijn of die over en weer onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, redelijkerwijs kan worden afgeleid dat, primair, sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.

17. Stern heeft, blijkens het verzoekschrift en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, het gestelde verwijtbare handelen in het bijzonder gebaseerd op de stelling dat [verweerder] heeft gesjoemeld met transacties rond de aanschaf en verkoop van auto’s die hij privé gebruikt. In het bijzonder zou hij hebben verhuld dat hij de afschrijvings- en rentekosten geheel voor rekening van Stern liet komen.

18. [verweerder] heeft ter zake van de door hem toegepaste autoregeling naar voren gebracht dat meer afwijkende autoregelingen binnen Stern Groep gelden en worden aangeboden door Stern, dat Stern Groep toestemming heeft gegeven voor de toepassing van de verschillende regelingen en dat Stern Groep de regelingen heeft gefaciliteerd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [verweerder] verwezen naar de e-mail van
19 november 2018 van [betrokkene 4] ( hierna: [betrokkene 4] ), zoals door Stern is overgelegd. In de e-mail geeft [betrokkene 4] een algemene toelichting op de autoregeling die door [verweerder] is toegepast. In de e-mail bevestigt [betrokkene 4] dat hij in de periode waarin [verweerder] aan [betrokkene 4] heeft gerapporteerd aan [verweerder] de bedoelde autoregeling heeft aangeboden, welke regeling onder meer inhield dat [verweerder] jaarlijks een privé auto mocht aanschaffen bij Stern Auto en weer mocht verkopen aan Stern Auto en dat daarbij de afschrijvings- en rentekosten van de auto voor rekening van de onderneming kwamen. De kosten voor het onderhoud, de verzekering en de houderschapsbelasting kwamen dan voor rekening van [verweerder] . [betrokkene 4] verklaart verder dat de afwijkende regeling van [verweerder] bij Stern Groep bekend was en dat soortgelijke afwijkende regelingen ook golden voor andere functionarissen binnen Stern Groep, in welk verband [verweerder] verwijst naar de afwijkende regelingen die worden gehanteerd door [belanghebbende] en [betrokkene 5] .

19. Stern heeft betwist dat zij wetenschap had van de door [verweerder] toegepaste autoregeling en dat zij derhalve evenmin toestemming voor de toepassing daarvan heeft gegeven. Stern stelt dat de binnen Stern Groep geldende regels omtrent het rijden in een auto van de zaak en het privé aanschaffen van een auto zijn vastgelegd in het Personeelshandboek, welke regels ook golden voor [verweerder] . Tegen de verklaringen van [betrokkene 4] heeft Stern het volgende ingebracht. Volgens Stern kon [betrokkene 4] geen toestemming geven voor de afwijkende autoregeling, omdat hij namelijk hiërarchisch gelijk stond aan [verweerder] . Beiden waren [functie] van Stern Auto in de periode waarin volgens [verweerder] de autoregeling tot stand is gekomen en aangeboden. Stern heeft verklaringen overgelegd van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , beiden voormalig functionarissen binnen Stern, waarin zij te kennen geven de autoregeling van [verweerder] niet te kennen. Stern brengt voorts naar voren dat de inhoud van het tussen [verweerder] en [betrokkene 3] gevoerde e-mailgesprek niet de stelling van [verweerder] ondersteunt dat de door hem bedoelde autoregeling bekend was bij [belanghebbende] en dat laatstgenoemde toestemming voor de toepassing daarvan heeft gegeven. Verder geldt voor [betrokkene 5] een speciale regeling omdat hij een medeoprichter van Stern is, en dus geen personeelslid, aldus Stern. Stern biedt nadrukkelijk (nader) bewijs aan van haar stellingen op dit punt.

20. De kantonrechter overweegt het volgende. De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat beide partijen van mening zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Het verschil van mening spitst zich toe op de grond waarop de ontbinding dient te worden gebaseerd en of en zo ja op welke financiële vergoedingen [verweerder] aanspraak kan maken. Naar het oordeel van Stern is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] .

21. Ten aanzien van een ontbinding op de g- of de h-grond (door Stern subsidiair en meer subsidiair verzocht) refereert [verweerder] zich aan het oordeel van de kantonrechter. Dat sprake is van een h-grond dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is naar het oordeel van de kantonrechter, ook los van de vraag of (ook) sprake is geweest van verwijtbaar handelen, voldoende gebleken. Uit de stukken is op te maken dat er een ernstig verschil van inzicht is ontstaan tussen [belanghebbende] en [verweerder] . Dat verschil van inzicht was zodanig, dat [verweerder] in zijn brief van 18 september 2018 zelf te kennen heeft gegeven niet verder te kunnen. Vervolgens is hij als [functie] ontslagen en bij die stand van zaken is niet goed denkbaar dat hij als [functie] van Auto Stern B.V. verder zou kunnen en evenmin is goed denkbaar dat [verweerder] gelet op deze omstandigheden binnen Stern kan worden herplaatst. Dat betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt. De opzegtermijn bedraagt 3 maanden. Onder aftrek van de periode die gemoeid is geweest met de procedure zal de kantonrechter bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2019 zal worden ontbonden.

22. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of en in hoeverre partijen ten opzichte van elkaar ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Dit is met name van belang voor de beoordeling van de neven- en tegenverzoeken. Het eventuele ernstige verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] is van belang voor wat betreft het verzoek ten aanzien van de transitievergoeding. Het eventuele ernstige verwijtbaar handelen aan de zijde van Stern is van belang voor de verzoeken van [verweerder] die zien op de billijke vergoeding, de immateriële schade, de vernietiging/matiging van het concurrentiebeding en de advocaatkosten. Of hiervan sprake is verschillen partijen van mening. Ter zitting is bewijs aangeboden.

23. Ernstige verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] ?

De kantonrechter is van oordeel dat nog niet voldoende vaststaat dat [verweerder] ten aanzien van de (uitvoering) van de bijzondere regeling voor de aanschaf en het weer inleveren van een privéauto ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hij beroept zich onder meer op de verklaring van [betrokkene 4] . De juistheid van die verklaring wordt door Stern gemotiveerd betwist, met verwijzing naar verklaringen van andere sleutelfunctionarissen en de verklaring van [belanghebbende] , die aanvoert hiervan niet op de hoogte te zijn geweest. Voorts wordt er van de zijde van Stern een beroep gedaan op het e-mailverkeer tussen [verweerder] en de controller in november 2015. Uit hetgeen tot dusverre aan bescheiden is overgelegd en in het debat van partijen aan de orde is geweest, zijn naar het oordeel van de kantonrechter de aan [verweerder] verweten gedragingen nog niet voldoende komen vast te staan. Op grond van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ligt het op de weg van Stern om haar stellingen op dit punt te bewijzen. Nu Stern ter zitting dat bewijs ook heeft aangeboden, zal zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Naast bewijs door getuigen kan daarbij worden gedacht aan het in het geding brengen van nadere stukken, zoals de bestaande regelingen rond het privégebruik van andere sleutelfunctionarissen (welke informatie voor [verweerder] kennelijk niet toegankelijk was) en het (tussen-?)rapport van Ernst en Young over de vermeende onregelmatigheden.

24. Ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Stern?

Zoals onder rechtsoverweging 7 besproken, baseert [verweerder] zijn tegenverzoeken op ernstig verwijtbaar handelen van Stern. Stern heeft de juistheid van de stellingen van [verweerder] gemotiveerd betwist en bij deze stand van zaken draagt [verweerder] hiervan de bewijslast. De stellingen van [verweerder] betreffen onder meer de gang van zaken rond het aangezegde ontslag, inclusief de wijze waarop dit in de (twee) aandeelhoudersvergaderingen is beslist. De verwijten betreffen voorts de wijze van handelen van Stern nadien. Over [verweerder] zou onnodig schadelijke informatie naar buiten zijn gebracht en [verweerder] zou onder andere zijn tegengewerkt bij zijn pogingen om voor hem belangrijke informatie te verzamelen. [verweerder] heeft zijn stellingen dienaangaande aan de hand van bescheiden onderbouwd. [verweerder] beroept zich er ook op dat hij de facto als klokkenluider moet worden gezien, nu hij serieuze onregelmatigheden heeft aangekaart bij Stern, na veelvuldig overleg met -en onder aanmoediging van – de Raad van Commissarissen. Stern heeft deze stellingen betwist en aangevoerd dat de feiten die [verweerder] noemt reeds lang bekend zijn en dat daarop actie is ondernomen.

25. Naar het oordeel van de kantonrechter is de onderbouwing van de stelling van [verweerder] dat hij als klokkenluider moet worden aangemerkt nog onvoldoende uit de verf gekomen. Het gemaakte verwijt kan wel betekenis hebben voor de vraag hoe het handelen van Stern moet worden gekwalificeerd. Gelet voorts op de samenhang van feiten en omstandigheden die een rol spelen in de onderbouwing van het verzoek en het tegenverzoek, zal de kantonrechter [verweerder] in de gelegenheid stellen (nader) bewijs bij de brengen van zijn stelling dat hij, kort samengevat, moet worden gezien als klokkenluider die serieuze onregelmatigheden bij Stern heeft aangekaart met – en onder aanmoediging van – de Raad van Commissarissen.

26. In afwachting van nadere bewijslevering zal de beslissing op hetgeen verder in het verzoek en in de tegenverzoeken wordt verzocht worden aangehouden;

BESLISSING

De kantonrechter:

in het verzoek:

ontbindt de tussen Stern en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2019;

in het verzoek en het tegenverzoek:

laat Stern toe bewijs te leveren van haar stelling dat [verweerder] ten aanzien van de (uitvoering) van de bijzondere regeling voor de aanschaf en het weer inleveren van een privéauto ernstig verwijtbaar heeft gehandeld c.q. heeft gesjoemeld;

laat [verweerder] toe bewijs te leveren van zijn stelling dat hij, kort samengevat, moet worden gezien als klokkenluider die serieuze onregelmatigheden bij Stern heeft aangekaart met – en onder aanmoediging van – de Raad van Commissarissen.

bepaalt dat aan Stern en aan [verweerder] de gelegenheid wordt geboden om op 16 januari 2019 bij akte te kennen te geven of, en zo ja, op welke wijze van de bewijsopdracht gebruik zal worden gemaakt en zo daartoe getuigen zullen worden gehoord, welke getuigen worden voorgedragen, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald, waarbij de kantonrechter er naar streeft de eventuele getuigenverhoren in het verzoek en het tegenverzoek zoveel mogelijk op dezelfde dag te laten plaatsvinden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.