4.3.1.Het prospectus en het project [bedrijf 5 naam BV]
In februari 2008 heeft [bedrijf 1] een prospectus uitgegeven voor het project [bedrijf 5 naam BV] . Via de emissievennootschap [bedrijf 5 naam BV] zijn 198 participaties uitgegeven ter waarde van € 12.500,- per participatie, tegen een rendement van 9,25% IRR en met een looptijd van drie jaar. Het prospectus houdt onder meer de volgende passages in die ook terugkomen op de tenlastelegging.
1. door [bedrijf 5 naam BV] wordt het geïnvesteerde vermogen van de participanten beschikbaar gesteld aan [naam SARL vennootschap] en deze zal met het geïnvesteerde vermogen van de participanten in de Dordogne(regio) (rondom een meertje) grond en/of een (vakantie)park en/of diverse faciliteiten (zoals horeca en/of zwembad en/of sport en/of animatie) en/of de infrastructuur aanleggen en/of financieren en/of aankopen;
2. [bedrijf 5 naam BV] ontvangt middelen van [naam SARL vennootschap] om (gedurende de looptijd van 3 jaren) rendement te kunnen uitbetalen aan de participanten;
3. [bedrijf 5 naam BV] ontvangt middelen van [naam SARL vennootschap] om (aan het eind van de looptijd) het ingelegde kapitaal af te lossen aan de participanten;
4. ter zekerheid voor de participanten worden de aandelen van [bedrijf 5 naam BV] verpand aan de onafhankelijke Stichting Bewaarder [bedrijf 1] (die optreedt ten behoeve van de participanten), die het stemrecht heeft en die jaarlijks de participanten informeert over de waarde van de bezittingen van [bedrijf 5 naam BV] en informeert over de voortgang van het project en die erop toeziet (door middel van een accountant) dat de afgeloste gelden van [naam SARL vennootschap] aan [bedrijf 5 naam BV] ten goede komen aan de participanten;
5. het rendement is niet afhankelijk van enig bedrijfsresultaat;
6. de participanten krijgen in halfjaarlijkse termijnen (30 juni 2008 en 31 december 2008) het vaste rendement van 9,25% IRR (op jaarbasis) uitgekeerd;
7. voor het ontwikkelen van onroerend goed zijn aan [naam SARL vennootschap] (bouw)vergunningen verleend en/of zijn de aanbestedingen gedaan;
8. ter zekerheid participeert [bedrijf 1] als initiatiefnemer met een achtergestelde lening van EURO 100.000 en/of participanten krijgen, indien projectopbrengsten (in het eerste half jaar) niet voldoende opbrengen, toch rendement uitgekeerd;
9. [bedrijf 5 naam BV] heeft het recht om aan het einde van de looptijd van drie jaren de participanten het voorstel te doen om tegen dezelfde voorwaarden de looptijd te verlengen of, indien een participant niet op het voorstel ingaat, de inleg af te lossen.
De rechtbank stelt op basis van het dossier en in overeenstemming met de verklaringen van verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] vast dat na het sluiten van de emissie de ingelegde gelden niet zijn overgemaakt naar [naam SARL vennootschap] maar rechtstreeks zijn overgemaakt van [bedrijf 5 naam BV] naar [bedrijf 1] De SARL is nooit opgericht. De medeverdachten hebben verklaard dat na de emissie niets van de in [bedrijf 5 naam BV] ingelegde gelden daadwerkelijk naar project [bedrijf 5 naam BV] is gegaan. Het ingelegde geld is op één hoop gegaan bij [bedrijf 1] en vanuit daar uitgegeven aan andere projecten, rendements-uitkeringen en salarissen. Welke bedragen precies waaraan zijn uitgegeven is op basis van het dossier niet duidelijk geworden. In juli 2008 is aan de participanten in [project] een rendementsuitkering gedaan. Daarna ging het bergafwaarts met de [naam] organisatie en zijn er geen uitkeringen meer gedaan. Participanten hebben hun inleg niet terug gekregen.
4.3.2.Oplichting
Voor een strafbare oplichting zoals bedoeld in artikel 326 lid 1 Sr is nodig dat de dader één of meer oplichtingsmiddelen heeft gebruikt, waardoor degene die wordt opgelicht, is bewogen tot afgifte van (in dit geval) geld.
Zijn de in de tenlastelegging opgenomen passages uit het prospectus oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet?
Als oplichtingsmiddelen zijn de hiervoor weergegeven en van 1 tot en met 9 genummerde passages in de tenlastelegging opgenomen. De vraag die moet worden beantwoord is of deze ‘oplichtingsmiddelen’ ook daadwerkelijk oplichtingsmiddelen zijn. Dit is volgens de rechtbank voor de nummers 1 tot en met 6, 8 en 9 in beginsel niet het geval. Hierbij gaat het om in het prospectus opgenomen, door [bedrijf 1] gegeven garanties en/of toegezegde prestaties. Hiervan kan niet worden gezegd dat het oplichtingsmiddelen zijn, omdat het gaat om toekomstige onzekere gebeurtenissen tot nakoming waartoe [bedrijf 1] zich heeft verbonden en die in feite de kern van de inhoud van de overeenkomst met de participanten vormen. Het niet nakomen van de afspraken in die overeenkomst levert op zich zelf nog geen oplichting op.
Dat kan anders zijn als van meet af aan door de verdachte een zo vertekend beeld van de werkelijkheid is geven dat alleen nog maar sprake is van onwaarheden en listige kunstgrepen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als van geen enkele (geplande) daadwerkelijke bedrijfsactiviteit sprake is, of als anderszins al bij het uitgeven van het prospectus vaststaat dat zo goed als uitgesloten is dat de daarin genoemde garanties of toegezegde prestaties niet kunnen worden gerealiseerd.
De rechtbank oordeelt dat ook hiervan geen sprake is. Uit het dossier komt naar voren dat [bedrijf 1] en/of [bedrijf 5 naam BV] activiteiten heeft/hebben ontplooid die duiden op (de intentie tot) het daadwerkelijk uitvoeren van het project [bedrijf 5 naam BV] . Dat de SARL nooit is opgericht en de inleggelden vrijwel direct van de rekening van [bedrijf 5 naam BV] werden overgemaakt naar de rekening van [bedrijf 1] betekent, tegen de achtergrond van bovengenoemde intentie, niet dat het nooit de bedoeling is geweest het project [project] uit te voeren en dat het geld slechts was bestemd om andere kosten te dekken.
Verdachte heeft verklaard dat de [naam SARL vennootschap] niet is opgericht omdat er geen geld voor was. Uit e-mailberichten van 17 april 2008 en 22 mei 2008 kan worden opgemaakt dat de oprichting van de SARL wel was beoogd. Op de vraag waarom de ingelegde gelden naar de bankrekening van [bedrijf 1] zijn overgemaakt heeft verdachte geantwoord dat dit kwam door problemen met de Franse banken en dat de rekeningen door de Franse banken werden opgezegd, kennelijk omdat er een vermoeden was van witwassen. Ook [naam ] , bestuurder van de Stichting, heeft verklaard dat er in Frankrijk vermoedens van witwassen bestonden en dat daarom is besloten de geldstromen allemaal via [bedrijf 1] te laten verlopen.
Verdachte en [medeverdachte 2] hebben verklaard dat de gronden bedoeld voor het project [bedrijf 5 naam BV] niet zijn aangekocht door de (niet opgerichte) [naam SARL vennootschap] , maar dat deze al in eigendom waren van een andere aan [bedrijf 1] gelieerde vennootschap, te weten [SARL naam ] . Deze gronden zijn al in 2005 aangekocht. Ook blijkt dat in 2007 bouwvergunningen voor deze gronden zijn afgegeven. [medeverdachte 2] heeft desgevraagd verklaard dat het stuk grond zou worden aangekocht door [SARL vennootschap 2] . Dat is niet gebeurd omdat deze overdracht in Frankrijk hoge kosten meebracht.
Ook blijkt uit het dossier dat de Stichting bezig is geweest met het vestigen van een hypotheek op de grond in Saint-Eutrope, dit ter zekerheid voor de beleggers in [bedrijf 5 naam BV]
Op grond van bovenstaande bevindingen en activiteiten die zijn ontplooid voorafgaand aan de emissie van [bedrijf 5 naam BV] kan de rechtbank niet concluderen dat verdachten nooit het voornemen hebben gehad om het project [bedrijf 5 naam BV] te ontwikkelen. Het dossier bevat te weinig ondersteuning voor de lezing van de officier van justitie dat de emissie uitsluitend zou zijn uitgeschreven om geld voor andere projecten binnen te halen.
Op basis hiervan kan niet worden vastgesteld dat de passages onder 1 tot en met 6, 8 en 9 oplichtingsmiddelen in de zin van de strafwet zijn.
Dat verdachten als bestuurders van [bedrijf 1] verkeerde keuzes hebben gemaakt om de financiële problemen af te wenden en daarbij slecht ondernemerschap hebben getoond, is onvoldoende om te concluderen tot oplichting van de beleggers.
Voor de passage onder 7 geldt dat dit feitelijke mededelingen zijn die voorwenden een ten tijde van de emissie al bestaande situatie te beschrijven. Omdat die mededelingen niet kloppen, de SARL was immers niet opgericht dus waren daaraan ook geen bouwvergunningen verleend, is dit een oplichtingsmiddel. Het is immers een combinatie van leugens.
Zijn de beleggers in [bedrijf 5 naam BV] door het oplichtingsmiddel bewogen tot deelname in het project [bedrijf 5 naam BV] ?
Het oplichtingsmiddel luidt:
“voor het ontwikkelen van onroerend goed aan [naam SARL vennootschap] (bouw)vergunningen zijn verleend en/of de aanbestedingen zijn gedaan”.
Van de 104 participanten in [bedrijf 5 naam BV] zijn negen participanten gehoord. Van de 95 niet gehoorde participanten is niet bekend of zij door dit oplichtingsmiddel zijn bewogen tot het beleggen in [bedrijf 5 naam BV] , zodat ten aanzien van hen niet kan worden bewezen dat sprake is van oplichting. De rechtbank kan ook voor de negen participanten die als getuige zijn gehoord niet vaststellen dat zij door deze specifieke mededeling in het prospectus zijn bewogen te investeren in [bedrijf 5 naam BV]
4.3.4.Verduistering
Uit artikel 70 lid 1 Sr, in samenhang met artikel 72 lid 1 Sr, volgt dat misdrijven waarop een maximum gevangenisstraf van drie jaar is gesteld na zes jaar niet meer kunnen worden vervolgd, tenzij een daad van vervolging deze verjaring stuit. Een daad van vervolging is bijvoorbeeld een vordering tot het instellen van een onderzoek door de rechter-commissaris of een vordering tot het verlenen van een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. De verjaringstermijn begint op de dag na die waarop het feit is gepleegd (artikel 71 Sr).
De rechtbank gaat bij het vaststellen van de datum waarop de verjaringstermijn begint uit van de laatste dag die in de tenlastelegging is genoemd, zodat de verjaringstermijn begint op 1 januari 2009. De eerstvolgende daad van vervolging is de vordering tot verlenen van machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Deze vordering is gedaan op 3 februari 2015; zes jaar en één maand nadat de verjaringstermijn is begonnen. De rechtbank stelt vast dat het recht tot strafvordering voor de tenlastegelegde verduistering is verjaard en zal de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging daarvan.