Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6749
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2017 in de zaak tussen
Megabar Amsterdam B.V, h.o.d.n. [Club] , te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. M. Kashyap),
en
de burgemeester van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. H. Nota).
Partijen worden hierna [Club] en de burgemeester genoemd.
Procesverloop
Bij besluit van 16 november 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het verzoek om de sluiting van [Club] op te heffen onder voorwaarden toegewezen.
[Club] heeft bezwaar gemaakt tegen voorwaarden en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2017. Namens [Club] zijn verschenen mr. M. Kashyap, mr. [naam 1] en [naam 2] . De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam 3] en [naam 4] .
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1.1
Op 24 augustus 2017 heeft de burgemeester de sluiting bevolen van [Club] aan de [adres] te [plaats] vanwege het aantreffen van een handgranaat in de portiek van de club. De burgemeester heeft aan de sluiting ten grondslag gelegd dat de veiligheid van bewoners en voorbijgangers door de aangetroffen handgranaat ernstig in gevaar is gebracht, dat de openbare orde is aangetast en dat het aantreffen van de handgranaat, waarvan niet duidelijk is waarom die is geplaatst, een verhoogd risico met zich brengt dat er in de toekomst weer ernstige verstoringen zullen plaatsvinden van de openbare orde. De burgemeester heeft daarbij verwezen naar eerdere openbare orde verstoringen bij [Club] . Zo is de club op 19 januari 2016 gericht beschoten. De burgemeester heeft toen ook een bevel tot sluiting gegeven. In het kader van de opheffing van de sluiting zijn destijds afspraken gemaakt op grond waarvan [Club] is heropend. Daarna hebben nieuwe incidenten plaatsgevonden waaronder een zware mishandeling van een portier van [Club] op 9 juli 2017 en de bij de club aangetroffen handgranaat in het portiek op 24 augustus 2017. [Club] is toen onmiddellijk gesloten door de burgemeester. Aansluitend heeft [Club] op 25 augustus 2017 een verzoek tot heropening ingediend.
1.2
Deze incidenten zijn ook aan de orde geweest in het kader van door [Club] ingediende verzoeken om een voorlopige voorziening. Deze verzoeken zijn door de voorzieningenrechter afgewezen bij uitspraken van 3 maart 2016 [1] en 12 september 2017 [2] .
Onderzoek
2. De politie heeft onderzoek gedaan naar de bij [Club] aangetroffen handgranaat. De bevindingen van dit onderzoek zijn vermeld in het rapport van 9 november 2017. De politie heeft de burgemeester hierover geïnformeerd en daarbij verwezen naar het heropeningsverzoek van [Club] van 25 augustus 2017. Uit het rapport blijkt dat het onderzoek naar de handgranaat geen concrete verdachte heeft opgeleverd. Voor de drie mogelijke scenario’s (bedreiging/afpersing belanghebbenden van de club, een boze klant of een ander motief) zijn geen concrete aanknopingspunten gevonden. De politie signaleert wel risico’s die (nog steeds) aanwezig zijn in de bedrijfsvoering van [Club] . Deze risico’s zien volgens de politie vooral op de combinatie van een groot aantal VIP-tafels, het gebruik van promotors die een bepaald publiek aantrekken en het langdurig gebruik maken van vaste beveiligingsmedewerkers.
Voorwaarden voor heropening
3. Mede gelet op dit rapport heeft de burgemeester aan de heropening van [Club] (onder meer) de voorwaarde gesteld dat [Club] niet langer VIP-tafels en/of vergelijkbare (tafel) arrangementen mag aanbieden.
Standpunt [Club]
4. [Club] verzet zich tegen het opleggen van voornoemde voorwaarde omdat het aanbieden van tafeldiensten een wezenlijk onderdeel vormt van het bedrijfsconcept. Deze tafeldiensten brengen veel geld op, zeker in de decembermaand. [Club] kan en wil hier geen afstand van doen, ook omdat andere clubs in Amsterdam deze tafeldiensten aanbieden en een vergelijkbare programmering hanteren. [Club] kan dan niet meer met hen concurreren. Daarnaast heeft [Club] voldoende maatregelen genomen om de vrees van politie en de burgemeester voor een aanzuigende werking van VIP-tafels op ongewenst publiek weg te nemen. Ten slotte heeft [Club] zich beroepen op de Dienstenrichtlijn [3] . Die aanvaardt (voor zover hier van belang) alleen beperkingen op het vrij verrichten van diensten wanneer deze beperkingen beantwoorden aan essentiële eisen die noodzakelijk zijn uit het oogpunt van het algemeen belang, op niet-discriminerende wijze worden toegepast en in verhouding staan tot het nagestreefde doel. De door de burgemeester gestelde voorwaarden moeten daarom niet alleen een marginale rechterlijke toetsing kunnen doorstaan; zij moeten ook geschikt en noodzakelijk zijn en dat zijn zij niet, aldus [Club] .
Het oordeel van de voorzieningenrechter
5.1
De vraag die in deze procedure voorligt is of de burgemeester aan het opheffen van de sluiting de voorwaarde mag verbinden dat [Club] niet langer VIP-tafels en/of vergelijkbare (tafel-)arrangementen mag aanbieden.
5.2
Bij de beoordeling van het verzoek weegt de voorzieningenrechter de belangen van de burgemeester en [Club] bij de schorsing van deze voorwaarde in het besluit af. Dit oordeel is overigens een voorlopig oordeel. In een eventuele beroepsprocedure is de bodemrechter niet aan dit oordeel gebonden.
5.3
De voorzieningenrechter stelt vast dat de in geding zijnde heropening volgt op een sluiting op grond van de openbare orde. Een dergelijke sluiting is ook mogelijk als de oorzaken van de schending van de openbare orde niet kunnen worden vastgesteld of de exploitant van de te sluiten inrichting of club daarvan geen concreet verwijt kan worden gemaakt. Beslissend is (slechts) of het open blijven van de club een ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde. Op dit punt verwijst de voorzieningenrechter naar de hiervóór genoemde eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter met betrekking tot [Club] .
5.4
Voor de uitvoering van zijn heropeningsbevoegdheid heeft de burgemeester beleid opgesteld dat is neergelegd in de Notitie [4] . Deze notitie is ook gepubliceerd. Hieruit blijkt dat de burgemeester voor opheffing van een sluiting drie aspecten van belang acht die in onderling verband en samenhang moeten worden gezien, namelijk:
1. de openbare-ordesituatie in en in de directe omgeving van de inrichting;
2. de afspraken tussen de burgemeester en de exploitant met betrekking tot het beheer van de te heropenen inrichting;
3. het vertrouwen van de burgemeester dat deze afspraken ook zullen worden nagekomen. Daarbij speelt met name de verwijtbaarheid van de exploitant en/of leidinggevende een rol.
Volgens het (gepubliceerde) beleid dient de burgemeester er daarbij van overtuigd te zijn dat de feiten die ten grondslag lagen aan de sluiting, zich niet meer voor zullen doen, en dat de ondernemer zijn zaak zodanig zal beheren dat er geen nieuwe openbare ordeverstoringen zullen plaatsvinden.
5.5
De burgemeester heeft in het bestreden besluit opgemerkt er niet van overtuigd te zijn dat er geen nieuwe openbare orde verstoringen meer zullen plaatsvinden gelet op de hiervoor onder 1.1 geschetste incidenten. De politie signaleert nog steeds risico’s in de bedrijfsvoering van [Club] . Deze hebben volgens de politie vooral betrekking hebben op de combinatie van het hebben van een groot aantal VIP-tafels, het gebruik van promotors die een bepaald publiek aantrekken en het lang gebruik maken van vaste beveiligings-medewerkers. De burgemeester heeft [Club] er sinds 2014 herhaaldelijk op gewezen dat het aanbieden van VIP-tafels een aantrekkingskracht heeft op publiek met criminele antecedenten die een risico op een verstoring van de openbare orde met zich brengen zoals (excessief) geweld, witwassen en het rekruteren van jonge criminelen (shining). Na de eerste sluiting in 2016 is [Club] heropend onder de voorwaarde dat de club gedurende een maand zonder VIP-tafels zou worden geëxploiteerd. Daarna hebben zich echter nieuwe openbare orde verstoringen voorgedaan. Gelet hierop acht de burgemeester het onverantwoord dat [Club] met het aanbieden van VIP-tafels wordt voortgezet. Met het opleggen van de voorwaarde beoogt de burgemeester de aantrekkingskracht van personen met criminele antecedenten te verminderen en daarmee het risico op verstoringen van de openbare orde te verkleinen.
5.6
[Club] heeft de bevindingen in het politierapport wel gerelativeerd, maar niet betwist. Zij heeft daarbij geen concrete en van deskundige zijde afkomstige gegevens ingebracht die twijfel doen rijzen aan de bevindingen van de politie die de burgemeester aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd.
5.7
Toetsing aan het door [Club] aangevoerde kader van de Dienstenrichtlijn levert ook overigens geen grond op om de gestelde voorwaarden onrechtmatig te achten. Mede gelet op de voorgeschiedenis bij [Club] zijn de door de burgemeester nu gestelde voorwaarden zowel geschikt als noodzakelijk te achten. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat de burgemeester bij een eerdere heropening tot een minder ingrijpende maatregel is overgegaan namelijk de sluiting van de VIP-tafels voor de duur van niet meer dan een maand. Waar binnen korte tijd vervolgens wederom sprake is van een (naar niet in geschil is) zeer ernstige verstoring van de openbare orde bij [Club] , ligt de nu opgelegde sluiting van de VIP-tafels direct in het verlengde van de eerder door de burgemeester aan [Club] gestelde eisen. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er nog op dat van de zijde van [Club] ook geen concrete en door een deskundige - vanuit een oogpunt van openbare orde - onderbouwde alternatieven zijn geboden voor het sluiten van de VIP-tafels.
5.8
[Club] heeft er nog op gewezen dat door het opleggen van deze opheffingsvoorwaarde haar concurrentiepositie ten opzichte van andere clubs met VIP-tafel arrangementen zal verslechteren en dat dit tot haar faillissement zal leiden. Hierin ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om, ondanks wat hiervóór is overwogen, toch een voorlopige voorziening te treffen. Het gaat om een botsing tussen het specifieke bedrijfseconomische belang van [Club] met het algemeen belang in de vorm van de openbare orde. Het aantreffen van een handgranaat in het portiek van een club in hartje Amsterdam kan daarbij niet anders worden gekwalificeerd als een schending van de openbare orde van de zwaarste soort. Gelet daarop, en gelet op de voorgeschiedenis, is met de uitsluiting van de VIP-tafels sprake van een beperking die beantwoordt aan essentiële en dwingende eisen van openbare orde als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Die beperking is dan niet onevenredig.
5.9
Onder die omstandigheden kan en zal de voorzieningenrechter de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn in deze procedure in het midden laten. Ook strikt beoordeeld naar nationaal recht is er geen grond tot toewijzing van de gevraagde voorziening. De burgemeester heeft de gestelde voorwaarde in het bestreden besluit en in de stukken gemotiveerd en dit besluit is niet in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Specifiek met betrekking tot het beroep van [Club] op het gelijkheidsbeginsel, voegt de voorzieningenrechter daar nog het volgende aan toe. Zoals de burgemeester op de zitting heeft toegelicht hebben andere clubs in Amsterdam die VIP-tafels aanbieden niet dezelfde incidentenreeks en handhavingsgeschiedenis als [Club] . Alleen daarom is al geen sprake van vergelijkbare gevallen. Deze grond slaagt dus niet.
Conclusie
6.1
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
6.2
Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht is geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
Bij toepassing van zijn heropeningsbevoegdheid hanteert de burgemeester beleid dat is neergelegd in de Notitie inzake het sluitings- en heropeningsbeleid met betrekking tot artikel 13b van de Opiumwet en artikel 2.7 van de Algemene Plaatselijke Verordening, vastgesteld op 11 mei 2005 (hierna: de Notitie). Zoals blijkt uit dit beleid trekt de Burgemeester het bevel tot sluiting in, zodra naar zijn oordeel de openbare orde voortzetting van de sluiting niet langer is vereist. Voor opheffing van een sluiting zijn drie aspecten van belang die in onderling verband en samenhang moeten worden gezien:
1. de openbare-ordesituatie in en in de directe omgeving van de inrichting;
2. de afspraken tussen de burgemeester en de exploitant met betrekking tot het beheer van de te heropenen inrichting;
3. het vertrouwen van de burgemeester dat deze afspraken ook zullen worden nagekomen. Daarbij speelt met name de verwijtbaarheid van de exploitant en/of leidinggevende een rol.
De burgemeester dient ervan overtuigd te zijn dat de feiten die ten grondslag lagen aan de sluiting, zich niet meer voor zullen doen, en dat de ondernemer zijn zaak zodanig zal beheren dat er geen nieuwe openbare ordeverstoringen zullen plaatsvinden. Van belang is dus de bereidheid en de bekwaamheid van de exploitant om aantoonbaar en daadwerkelijk maatregelen te nemen om herhaling te voorkomen, bijvoorbeeld door herinrichting van het bedrijf, verscherping van toelatingsbeleid of het aannemen van (ander) personeel. Bij een sluiting wegens harddrugs speelt daarnaast de omstandigheid in hoeverre het bedrijf tot aantrekkingspunt voor verslaafden en dealers was geworden. Het kost enige tijd, zo is de ervaring, om een bestaande loop van drugsverslaafden en -handelaren op een horecabedrijf te doorbreken. Veel exploitanten en hun advocaten gaan er van uit dat de sluitingsperiode drie maanden duurt. Van de opheffing van de sluiting kan in sommige gevallen echter reeds na enige dagen sprake zijn, in andere gevallen kan een sluiting langer duren dan drie maanden.
Bij het gesprek over de opheffing van de sluiting komen de maatregelen aan de orde die noodzakelijk worden geacht om openbare ordeverstoring in de toekomst uit te sluiten. Deze maatregelen zijn zeer afhankelijk van de betreffende situatie.
Op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV kan de burgemeester een exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon-en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.
Artikel 10, eerste en tweede lid, van de Dienstenrichtlijn bepalen het volgende.
1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.
2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:
a)
niet-discriminatoir;
b)
gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c)
evenredig met die reden van algemeen belang;
d)
duidelijk en ondubbelzinnig;
e)
objectief;
f)
vooraf openbaar bekendgemaakt.
g)
transparant en toegankelijk.