Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 17/6364
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 november 2017 in de zaak tussen
[verzoeker] h.o.d.n. [café] , te [plaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. D.J. Perquin),
En
de burgemeester van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kramer).
Partijen worden hierna [verzoeker] en de burgemeester genoemd.
Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester de aan [verzoeker] verleende exploitatievergunning met terras met ingang van 3 november 2017 ingetrokken.
[verzoeker] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en daarbij de voorzieningenrechter gevraagd het bestreden besluit te schorsen totdat op het bezwaar is beslist.
De burgemeester heeft de intrekking van de exploitatievergunning geschorst tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2017. [verzoeker] is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. A. de Vries.
Overwegingen
Inleiding
1.1
[verzoeker] exploiteert horecabedrijf [café] (het café) aan de [adres] te [plaats] . Ten aanzien van het café zijn eerder overtredingen van de wettelijke geluidsnormen en de (maatwerk)voorschriften van de exploitatievergunning geconstateerd. De burgemeester en het algemeen bestuur van bestuurscommissie van stadsdeel Centrum hebben in verband met deze overtredingen diverse bestuurlijke maatregelen op grond van de APV [1] en de Wet Milieubeheer genomen, waaronder het geven van een waarschuwing en het opleggen, verbeuren en invorderen van dwangsommen. Voorafgaand aan het nu bestreden besluit heeft de burgemeester [verzoeker] bij besluit van 15 augustus 2017 opgedragen zijn café gedurende één week te sluiten. Aanleiding daarvoor was dat op 1 juli 2017 omstreeks 01.30 uur in het café muziek werd gedraaid die buiten op een afstand van 25 meter nog duidelijk was te horen. De deur van het café stond daarbij continue open. Daarnaast bleek dat de geluidbegrenzer van de muziekinstallatie uitstond maar los daarvan ook niet functioneerde. Gelet op deze en eerdere overtredingen heeft de burgemeester de maatregel van stap 4 opgelegd (intrekken exploitatievergunning voor één week). [verzoeker] is daarbij gewaarschuwd dat de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd zal worden ingetrokken als hij nog een keer muziek draait in zijn café met een installatie die niet is aangesloten op een werkende, afgeregelde en verzegelde geluidbegrenzer.
1.2
In de week dat het café gesloten moest zijn, heeft [verzoeker] in de [straat] een pop up café geëxploiteerd, [pop up café] . [verzoeker] had zich voor die gelegenheid laten inschrijven als leidinggevende op de drankvergunning van de eigenaar van deze zaak. Op
26 augustus 2017 is daar om 02.11 uur door toezichthouders geconstateerd dat de deur van het café openstond en dat de muziek die binnen werd gedraaid buiten was te horen (de gemeten geluidsniveaus waren 91 dB(A) en 90 dB(A), terwijl het niet meer dan 70 dB(A) mag zijn. Ook is gebleken dat niet [verzoeker] maar zijn broer (die zich uitgaf als [verzoeker] en leidinggevende) in de zaak aanwezig was, zodat in feite tijdens de controle geen leidinggevende aanwezig was.
1.3
Op 13 september 2017 is [verzoeker] geconfronteerd met de overtreding van de geluidsnorm op 26 augustus 2017 in [pop up café] en daarbij is [verzoeker] er nogmaals door de burgemeester op gewezen dat er geen muziek gedraaid mag worden in het café. Op
15 september 2017 omstreeks 23.15 uur hebben toezichthouders in het café vastgesteld dat er versterkte muziek werd gedraaid met een defecte geluidbegrenzer. Het gemeten geluid bedroeg 78 dB(A) in plaats van 70 dB(A). Ook op 16 september 2017 omstreeks 22.39 uur werd muziek gedraaid in het café met een mediaplayer voor muziek en was er daarnaast sprake van terrasuitwaaiering. Zowel bezoekers als meubilair stonden buiten de vergunde terrasgrenzen. Dezelfde terrasuitwaaiering vond plaats op 23 september 2017. De burgemeester heeft vanwege deze overtredingen vervolgens bij het bestreden besluit de exploitatievergunning ingetrokken voor onbepaalde tijd.
Standpunt [verzoeker]
2. Volgens [verzoeker] exploiteert hij het meest gezellige en meest unieke café in Amsterdam. De omwonenden van zijn café ervaren geen overlast van het café en zijn juist heel tevreden. [verzoeker] heeft verschillende verklaringen van omwonenden overgelegd om dit te onderbouwen. [verzoeker] betoogt verder dat sinds het besluit van 15 augustus 2017 waarin de exploitatievergunning voor een week is gesloten een en ander in een stroomversnelling is geraakt. In een termijn van een maand werd zijn café iedere week gecontroleerd. [verzoeker] wordt daardoor anders dan andere caféhouders behandeld. De burgemeester is vooringenomen. [verzoeker] was op 26 augustus 2017 niet aanwezig als leidinggevende in [pop up café] maar zijn broer [broer] . Hij is daarom niet verantwoordelijk voor de overtreding van de geluidsnormen in [pop up café] . [verzoeker] begrijpt verder niet waarom de burgemeester niet conform zijn beleid op grond van de handhavingsstrategie Horeca en slijterijen is opgetreden. Daarnaast vraagt [verzoeker] zich af waarom de burgemeester niet is afgeweken van zijn beleid ten gunste van hem. Dat [verzoeker] er niet voor heeft gekozen om rechtsmiddelen aan te wenden tegen “elke handhavende brief” van de gemeente betekent niet dat hij het hiermee eens is. Verder betoogt [verzoeker] dat de burgemeester niet heeft onderbouwd dat sprake is van overlast en/of een nadelige beïnvloeding van woon/leefklimaat en/of openbare orde. De burgemeester is volgens [verzoeker] ook niet bevoegd om milieumaatregelen te handhaven. Tenslotte stelt [verzoeker] dat hij na veel gedoe een limiter heeft laten installeren en dat een herhaling van een overtreding daarom niet valt te verwachten.
Beleid van de burgemeester
3.1
Het beleid van de burgemeester staat in de “Handhavingsstrategie muziekgeluid horeca, handhavingsstappen op grond van Activiteitenbesluit Wet milieubeheer en APV 2008 (hoofdstuk 3, horeca)”, hierna: het stappenplan. In dit stappenplan is uitgewerkt in welke gevallen de burgemeester een exploitatievergunning intrekt. Voor zover hier van belang komt het erop neer dat na een eerste overtreding van de (maatwerk)voorschriften een bestuurlijke waarschuwing volgt (stap 0) en dat na een eerstvolgende overtreding binnen een jaar een last onder dwangsom wordt opgelegd (stap 1). Bij een volgende overtreding binnen een jaar wordt de last onder dwangsom tot een bedrag van € 2.500,- verbeurd en ingevorderd (stap 2). Indien nogmaals een overtreding wordt begaan, wordt een last onder dwangsom tot een bedrag van € 5000,- verbeurd en ingevorderd (stap 3). Een opvolgende overtreding leidt tot het intrekken van de exploitatievergunning voor één week (stap 4). Indien daarna nogmaals een overtreding wordt begaan wordt de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd ingetrokken (stap 5). Er kan ook een stap worden overgeslagen naar gelang de ernst van de overtreding, de mate van overlast en het risico voor de gezondheid of er kan een extra stap worden ingebouwd. Dit staat in hoofdstuk 2, pagina 9 van het beleid van de burgemeester.
3.2
De overige relevante bepalingen uit de APV en het beleid van de burgemeester staan in een bijlage bij deze uitspraak.
Beoordeling voorzieningenrechter
4.1
Bij de beoordeling van het verzoek weegt de voorzieningenrechter de belangen van de burgemeester en [verzoeker] bij de schorsing van het besluit af. Als het besluit rechtmatig is, is meestal geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Dit oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is overigens een voorlopig oordeel. In een eventuele beroepsprocedure is de bodemrechter niet aan dit oordeel gebonden.
4.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [verzoeker] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eerder aan hem opgelegde bestuurlijke maatregelen op grond van het stappenplan. De stappen 1 tot en met 4 van dit plan staan daarom in rechte vast. Dat [verzoeker] er niet voor heeft gekozen om bezwaar te maken tegen “elke handhavende brief” van de burgemeester komt voor zijn rekening en risico. De voorzieningenrechter dient daarom te beoordelen of de burgemeester volgens het stappenplan de exploitatievergunning mocht intrekken voor onbepaalde tijd vanwege één of meerdere overtredingen na 15 augustus 2017 (stap 4) en of er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat er geen of een lichtere maatregel moet worden opgelegd.
4.3
Uit wat hiervoor in 1.2 en 1.3 is beschreven blijkt dat [verzoeker] na het opleggen van stap 4 op respectievelijk 26 augustus 2017, 15 september 2017, 16 september 2017 en
23 september 2017 wederom (maatwerk)voorschriften heeft overtreden. Op 26 augustus 2017 zijn de geluidsnormen in [pop up café] overtreden en was er tijdens deze controle geen leidinggevende aanwezig, wat wel verplicht is. Het betoog van [verzoeker] dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van zijn broer [2] , doet daarom niet ter zake.
4.4
Verder wordt door [verzoeker] niet bestreden dat de geluidsnormen in het café op
15 september 2017 en 16 september 2017 zijn overtreden. Tijdens de controle op
15 september 2017 heeft [verzoeker] verklaard niet te weten dat er geen versterkte muziek mocht worden gedraaid zolang de geluidbegrenzer niet is geregeld en verzegeld en evenmin te weten dat er maatwerkvoorschriften op het café van toepassing zijn. Tijdens de controle op 16 september 2017 heeft [verzoeker] verklaard dat hij zijn medewerkers wel had geïnstrueerd dat er geen muziek gedraaid mocht worden maar dat zij niet naar hem luisterden. Daarnaast was er op 16 september 2017 en 23 september 2017 ook sprake van terrasuitwaaiering waarbij zowel bezoekers als terrasmeubilair zich buiten het vergunde terras bevonden.
4.5
Ondanks het feit dat [verzoeker] meerdere malen is gewezen op de voorschriften die nageleefd dienen te worden en ondanks de bestuurlijke maatregelen die zijn opgelegd is [verzoeker] toch doorgegaan met het overtreden van de voorschriften. Hieruit blijkt dat [verzoeker] zijn zaken structureel niet op orde heeft en onvoldoende heeft gedaan om nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat te voorkomen. [verzoeker] heeft ook erkend dat het hem lange tijd ook helemaal niet boeide dat hij steeds op zijn vingers werd getikt. Op de zitting is door de burgemeester voorts nog onderbouwd dat er wel degelijk sprake is van een groot aantal klachten van omwonenden betreffende het café van [verzoeker] . Dat de burgemeester dan herhaaldelijk gaat controleren is begrijpelijk en betekent niet dat sprake is van een heksenjacht tegen hem of van vooringenomenheid, zoals [verzoeker] betoogt. De burgemeester was gelet op het voorgaande bevoegd om de exploitatievergunning op grond van artikel 3.24 van de APV in te trekken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarnaast geen sprake van een situatie waarin handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan dient te worden afgezien.
Conclusie
5.1
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het bezwaar geen redelijke kans van slagen. Daarom is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal worden afgewezen. Dit betekent dat de intrekking van de exploitatievergunning blijft gelden en dat het café gesloten moet blijven.
5.2
Voor het vergoeden van de door [verzoeker] gemaakte proceskosten of het door hem betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W. Niekel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 november 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Bijlage
“Handhavingsstrategie muziekgeluid horeca, handhavingsstappen op grond van Activiteitenbesluit Wet milieubeheer en APV 2008 (hoofdstuk 3, horeca)”.
1.2
De Algemene Plaatselijke Verordening
1. Artikel 3.24, aanhef en onder a en b, van de APV biedt aangrijpingspunten om op te treden als sprake is van gebreken in de bedrijfsvoering waaruit blijkt dat de exploitant zijn zaken (structureel) niet op orde heeft en dit gevolgen heeft voor de openbare orde en (of) het woon- en leefklimaat. Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State komt naar voren dat verschillende soorten overlast die gehandhaafd kunnen worden op grond van andere regelgeving dan de APV, zoals de Wet op de kansspelen, de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet arbeid vreemdelingen, op grond van de APV kunnen worden gehandhaafd in het geval de wijze van bedrijfsvoering en/of het
levensgedrag van de exploitant of de leidinggevende een bedreiging oplevert voor het woon- en leefklimaat en/of de openbare orde en de veiligheid. Geconcludeerd kan worden dat nu deze soorten overlast wegens bedreiging van het woon- en leefklimaat en de openbare orde en veiligheid op grond van de APV kunnen worden gehandhaafd, ook ruimte bestaat om
geluidsoverlast op grond van de APV te handhaven indien handhaving op grond van de Wet
milieubeheer niet tot resultaat leidt. In het geval van herhaaldelijke constateringen van, in dit geval, muziekgeluidoverlast kan gesteld worden dat de ondernemer onvoldoende doet om nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat en om aantasting van de openbare orde te voorkomen. In deze strategie wordt daarom, nadat de dwangsommen op basis van de Wet Milieubeheer zijn verbeurd en ingevorderd, overgestapt naar handhaving op grond van de APV. Vanaf dat moment wordt niet meer opgetreden ter handhaving van de geluidsnormen en/of maatwerkvoorschriften die ingevolge het Activiteitenbesluit gelden, maar ter bescherming van het woon- en leefklimaat en de openbare orde. Door te handhaven op grond van de APV, kan de exploitatievergunning geheel/gedeeltelijk voor (on)bepaalde tijd worden ingetrokken.
Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (APV)
2. Op grond van artikel 1.6, eerste lid, van de APV kan het bevoegde bestuursorgaan aan een vergunning of ontheffing voorschriften en beperkingen verbinden ter bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of de ontheffing is vereist.
Op grond van het tweede lid van dit artikel is het de houder van een vergunning of een ontheffing verboden om te handelen in strijd met de daaraan verbonden voorschriften of beperkingen.
3. Op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.
Op grond van het derde lid, onder d en e, van de APV houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond rekening met de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende en het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.
4. Op grond van artikel 3.16, derde lid, van de APV doen de exploitant en de leidinggevende wat nodig is voor een goede gang van zaken in het horecabedrijf en in de directe omgeving daarvan.
5. Op grond van artikel 3.24, aanhef en onder a en b van de APV kan de burgemeester de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt of als aannemelijk is dat de exploitant of leidinggevende betrokken is bij of hem ernstige nalatigheid kan worden verweten in verband met activiteiten als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, bij activiteiten als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid van deze verordening of bij andere activiteiten in of vanuit het horecabedrijf die een gevaar opleveren voor de openbare orde of een bedreiging vormen voor het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf dan wel als naar zijn oordeel de wijze van bedrijfsvoering of het levensgedrag, als bedoeld in artikel 3.11, derde lid onder e, een dergelijk gevaar of een dergelijke bedreiging vormen.