Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/634579 / KG ZA 17-971 FB/AB
Vonnis in kort geding van 10 oktober 2017
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
AO "ALFA-BANK",
gevestigd te Moskou (Rusland),
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 28 en 30 augustus 2017,
advocaat mr. J. Ph. de Korte te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon opgericht naar het recht van Luxemburg
GALDENIA INVESTMENTS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
niet verschenen,
2. de rechtspersoon opgericht naar het recht van Luxemburg
GINKONGS INVESTMENTS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAWGRASS VALLEY HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
niet verschenen,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
gevestigd te [plaats] ,
advocaat mr. J.J. Kuster te Amsterdam,
gedaagden.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als Alfa-Bank. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk Galdenia, Ginkongs, Sawgrass en de notaris worden genoemd, en gezamenlijk gedaagden.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 19 september 2017 heeft Alfa-Bank gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. De notaris heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend.
Ter zitting waren aan de zijde van Alfa-Bank aanwezig:
[naam 1] , [naam 2] , bijgestaan door [naam 3] (tolk Russisch), met mr. De Korte.
De notaris was aanwezig met mr. Kuster.
De notaris was aanwezig met mr. Kuster.
2.De beoordeling
2.1.
Voor zover thans van belang, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
( i) Alfa-Bank heeft op 18 juni 2014 een kredietovereenkomst (“Facility Agreement”) gesloten met de Russische vennootschap LLC RP Zhukovsky (hierna: Zhukovsky) ten behoeve van de bouw en ontwikkeling van een of meer winkelcentra in de buurt van Moskou. De kredietovereenkomst voorzag in beschikbaarstelling aan Zhukovsky van leningen met een maximum van
$ 82.300.000,--.
Artikel 7.2 van de Facility Agreement luidt als volgt:
“Kredietgever heeft het recht om het vrije resterende bedrag van de limiet van Kredietlijn te annuleren en/of de schuld of Kredieten, berekende rente, overige betalingen waarin onderhavige Overeenkomst voorziet, vervroegd te vorderen in de volgende gevallen:
vertraging van betaling van berekende rente en/of provisie (volledig of gedeeltelijk) voor de termijn langer dan 5 (Vijf) dagen;
overschrijding door Kredietnemer van de dat(um)a van de aflossing van Kredieten waarin punt 2.3 van onderhavige Overeenkomst voorziet, onder andere als gevolg van het niet nakomen door Kredietnemer van de verplichting, waarin punt 5.1.1 van onderhavige Overeenkomst voorziet; (…)”
Volgens artikel 8.1 van de Facility Agreement is op die overeenkomst Russisch recht van toepassing, en is de ter zake bevoegde rechter het Arbitrazh Court in Moskou.
(ii) Galdenia en Ginkongs hebben tot zekerheid van terugbetaling van de in verband met de kredietfaciliteit aan Zhukovsky verstrekte leningen, alle aandelen in de Nederlandse vennootschap Sawgrass aan Alfa-Bank verpand.
(iii) In artikel 13 van de gelijkluidende pandovereenkomsten (“Deed of Pledge”) is een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam opgenomen. Artikel 4 onder A van de pandovereenkomsten luidt als volgt:
“If there is a default (
verzuim) in the performance by the Borrower of any of the Secured Obligations, which constitutes a default according to clause 7.2 of the Agreement and as evidenced by a court decision of a competent court, then such default shall constitute an event of default (…) without any reminder letter (
sommatie) or notice of default (
ingebrekestelling) being required. (…)”
verzuim) in the performance by the Borrower of any of the Secured Obligations, which constitutes a default according to clause 7.2 of the Agreement and as evidenced by a court decision of a competent court, then such default shall constitute an event of default (…) without any reminder letter (
sommatie) or notice of default (
ingebrekestelling) being required. (…)”
(iv) Bij vonnis van 20 februari 2017 heeft het Arbitrazh Court in Moskou, zeer verkort en zakelijk weergegeven, geoordeeld dat Zhukovsky in verzuim is met de voldoening van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de Facility Agreement. In verband daarmee is de schuld van Zhukovsky aan Alfa-Bank onmiddellijk opeisbaar geworden ten belope van $ 53.452.304,97 aan hoofdsom, rente en boete. Tegen dit vonnis is door Zhukovsky hoger beroep ingesteld.
( v) Bij brief van 29 maart 2017 heeft Alfa-Bank aan [gedaagde 4] , een in Amsterdam kantoorhoudende notaris, verzocht haar ministerie te verlenen om een openbare veiling te organiseren waarin de aandelen in het kapitaal van Sawgrass worden verkocht. De notaris heeft haar ministerie geweigerd.
(vi) Alfa-Bank heeft daarop bij dagvaardingen van 31 maart 2017 en 4 april 2017 een kort geding tegen de notaris, Galdenia, Ginkongs en Sawgrass aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 19 april 2017 heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – de vordering van Alfa-Bank om de notaris te gebieden een openbare veiling te organiseren waarin de aandelen van Sawgrass zullen worden verkocht, afgewezen. Geoordeeld werd, kort gezegd, dat niet tot voornoemde executieveiling kon worden overgegaan zolang tegen het Russische vonnis nog hoger beroep openstond.
(vii) Op 28 april 2017 is Zhukovsky in Rusland failliet verklaard.
(viii) Bij arrest van 10 mei 2017 heeft het Ninth Arbitration Appeal Court in Moskou het door Zhukovsky ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van het Arbitrazh Court van 20 februari 2017, afgewezen. Zhukovsky heeft tegen voornoemd arrest geen rechtsmiddel aangewend.
(ix) Op 23 augustus 2017 heeft Alfa-Bank de notaris opnieuw verzocht haar ministerie te verlenen om een openbare veiling te organiseren ter verkoop van de aandelen in het kapitaal van Sawgrass. De notaris heeft wederom haar ministerie geweigerd.
3.Het geschil
3.1.
In dit kort geding vordert Alfa-Bank, zeer verkort weergegeven (zie voor een uitgebreidere weergave de dagvaarding):
A. dat de notaris wordt opgedragen een openbare veiling te organiseren waarin de aandelen in het kapitaal van Sawgrass worden verkocht:
(i) primair onder de voorwaarden zoals genoemd in randnummer 4.3 van de dagvaarding en waar nodig ontheffing te verlenen van de verplichting de openbare veiling via openbare plakzuilen aan te kondigen,
(ii) subsidiair op grond van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen voorwaarden,
(i) primair: te bepalen dat de aanbiedingsregeling uit artikel 11 van de statuten van Sawgrass niet van toepassing is op de parate executie van de verpande aandelen in het kapitaal Sawgrass, althans een (nader in het petitum van de dagvaarding omschreven) variant daarvan,
(ii) subsidiair Galdenia, Ginkongs en Sawgrass te gebieden te bewerkstelligen dat de statuten van Sawgrass op zo kort mogelijk termijn worden aangepast in die zin dat de aanbiedingsregeling van artikel 11 van de statuten niet van toepassing is op de parate executie van de verpande aandelen in het kapitaal van Sawgrass, zulks op straffe van een boete van € 1.000.000,-,
(iii) meer subsidiair de statuten van Sawgrass op de voet van artikel 2:195 lid 7 BW zodanig aan te passen – dan wel Galdenia, Ginkongs en Sawgrass te gebieden de statuten op zo kort mogelijke termijn zodanig aan te passen – dat de hoogste ter openbare veiling van de aandelen Sawgrass geboden prijs vermeerderd met de veilingkosten gedeeld door het aantal aandelen zal gelden als de prijs per aandeel waartegen een aandeelhouder de aandelen zal kunnen verwerven, en indien die aandeelhouder de aandelen niet binnen twee weken afneemt, de aandelen alsnog aan de hoogste veilingbieder te gunnen, zulks op straffe van een boete van € 1.000.000,-,
(iv) meer subsidiair de statuten op een in goede justitie te bepalen wijze aan te passen,
Sawgrass op te dragen aan potentiële bieders inzage te geven in alle beschikbare gegevens die van belang zijn voor de bepaling van de waarde van de aandelen in Sawgrass, alsmede Sawgrass te gebieden het origineel van het aandeelhoudersregister aan de notaris en de deurwaarder ter beschikking te stellen, alsmede binnen zeven dagen na levering van de aandelen Sawgrass die levering schriftelijk te erkennen en in te schrijven in haar aandeelhoudersregister, zulks op straffe van een boete van € 1.000.000,-,
gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Alfa-Bank heeft betoogd dat op grond van de hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaalde uitspraak van het Arbitrazh Court – welke uitspraak in hoger beroep is bekrachtigd – voorshands voldoende aannemelijk is dat Zhukovsky als schuldenaar in verzuim is met de nakoming van haar – door het pandrecht op de aandelen-Sawgrass gedekte – verplichtingen als bedoeld in artikel 7.2 van de Facility Agreement. Dat Zhukovsky in verzuim is volgt eveneens uit het feit dat zij in april van dit jaar failliet is verklaard. De door het pandrecht verzekerde vordering is daardoor in haar geheel en onmiddellijk opeisbaar, zodat de openbare veiling van de aandelen Sawgrass terstond kan worden georganiseerd, aldus nog steeds Alfa-Bank.
3.3.
De notaris stelt – kort gezegd – dat zij niet objectief kan vaststellen of door de door Alfa-Bank voorgestelde wijze van openbare verkoop van de verpande aandelen Sawgrass een juiste balans is gevonden tussen de te maken kosten en de verwachte verkoopprijs en of daarmee wordt voldaan aan de vereisten van artikel 3:250 en verder BW. De notaris heeft zich daarom genoodzaakt gezien om langs deze weg een rechterlijke toets uit te lokken en heeft om die reden haar ministerie geweigerd. Derhalve heeft de notaris zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Toepasselijk recht
4.1.
Hoewel in de pandakten, anders dan Alfa-Bank heeft doen aanvoeren, niet uitdrukkelijk is bepaald dat Nederlands recht op de hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde pandovereenkomsten van toepassing is, wordt daarvan in het vervolg wel uitgegaan. Op een groot aantal plaatsen in die overeenkomsten worden immers bepalingen van het Nederlands Burgerlijk Wetboek geciteerd. Voorts wordt herhaaldelijk van de gebruikte Engelstalige juridische termen het Nederlandse equivalent vermeld. De bedoeling van partijen om Nederlands recht op hun rechtsverhouding van toepassing te verklaren is voorts aannemelijk op de gronden dat de pandgever een vennootschap is die is opgericht naar Nederlands recht, en dat partijen ter beslechting van eventuele geschillen een Nederlandse rechtbank bevoegd hebben verklaard.
Voorwaarden voor verkoop van de aandelen in het kapitaal van Sawgrass en wijziging van haar statuten
4.2.
In dit kort geding wordt toestemming verlangd voor de executoriale verkoop van de aandelen-Sawgrass op een wijze die op onderdelen afwijkt van hetgeen in het algemeen gebruikelijk is en van hetgeen dienaangaande is bepaald in de statuten van Sawgrass. In de dagvaarding, meer in het bijzonder onder 4.3, wordt een aantal modaliteiten voorgesteld die zijn toegesneden op de onderhavige executoriale verkoop. Hoewel de notaris zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter heeft gerefereerd en de overige gedaagden niet zijn verschenen, zodat tegen hen verstek is verleend, zal onder deze omstandigheden niet worden volstaan met de gebruikelijke verstek- of refertetoets. Bij de beoogde executoriale verkoop zijn immers ook de belangen van de schuldenaar en van derden betrokken. Bovendien wordt daardoor in feite een niet of nauwelijks omkeerbare situatie in het leven geroepen en ten slotte dient, in de specifieke omstandigheden van dit geval, rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de executant ter veiling het hoogste bod zal uitbrengen. Deze omstandigheden brengen mee dat de in de dagvaarding voorgestelde veilingvoorwaarden kritisch moeten worden onderzocht, met als uitgangspunt opbrengstmaximalisatie. Dit laatste wil zeggen dat de kosten van de maatregelen om een zo hoog mogelijke opbrengst te garanderen, moeten worden afgewogen tegen het daarvan te verwachten rendement.
4.3.
Tegen deze achtergrond wordt geoordeeld dat in 4.3 van de dagvaarding een evenwichtig pakket aan modaliteiten wordt voorgesteld om in het onderhavige geval tot opbrengstmaximalisatie te komen.
Door de onder (a) voorgestelde publicaties in de onder (i) en (ii) genoemde media, die met name op de Russische onroerendgoedmarkt zijn georiënteerd, wordt in het bijzonder het in aanmerking komende publiek op de aanstaande executoriale verkoop geattendeerd. Door de publicatie onder (iii) op de website van de notaris, bestaat bovendien ook voor andere potentieel geïnteresseerden de mogelijkheid om van die veiling kennis te nemen.
Door de onder (b) voorgestelde – ruime – termijn van tenminste zes weken die verstrijkt tussen schriftelijke kennisgeving van de veiling en de veiling zelf, wordt een zekere compensatie geboden voor de moeilijkheid dat eventueel geïnteresseerde derden deze veiling niet aanstonds zullen opmerken.
De onder (c) vermelde terinzagelegging op het kantoor van de notaris van de veilingvoorwaarden en alle processtukken van dit tweede kort geding, die ook specifieke gegevens bevatten met betrekking tot Sawgrass en Zhukovsky, alsmede met betrekking tot het onderhavige bouwproject, stelt eventueel geïnteresseerde derden in staat zich een beeld te vormen van de waarde van de te verkopen aandelen en voorts van de eventueel nog te beantwoorden vragen, waarnaar zij dan zelf onderzoek kunnen doen.
4.4.
Aankondiging van de onderhavige executoriale verkoop op Amsterdamse plakzuilen is in het onderhavige geval een niet bijzonder nuttige maatregel, die dus achterwege kan blijven.
4.5.
Wat betreft de in de statuten van Sawgrass opgenomen blokkerings- en aanbiedingsregeling wordt het volgende overwogen. Op grond van artikel 2:195 lid 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter in geval van toedeling uit een pandrecht de bepalingen in de statuten omtrent overdraagbaarheid geheel of gedeeltelijk buiten toepassing verklaren. De rechter wijst het verzoek slechts toe indien de belangen van verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad.
In het onderhavige geval zijn Galdenia en Ginkongs de enige twee aandeelhouders van Sawgrass. Zij zijn beide door Alfa-Bank in rechte betrokken, maar hebben ervoor gekozen verstek te laten gaan. Onder deze omstandigheden zou een eventueel beroep op de genoemde regeling misbruik van bevoegdheid opleveren, nu beide aandeelhouders de onderhavige executoriale verkoop tegen zich moeten laten gelden.
4.6.
De door Alfa-Bank onder B (i) primair verzochte verklaring voor recht heeft een declaratoir karakter en leent zich derhalve niet voor toewijzing in kort geding. Uitsluitend op die grond zal deze voorziening worden geweigerd. Het onder B (ii) subsidiair gevorderde is wel toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als na te melden.
Overige voorzieningen
4.7.
Ook de overige voorzieningen, die niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, zullen worden getroffen.
Proceskosten
4.8.
Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Alfa-Bank. De kosten aan de zijde van Alfa-Bank worden in deze procedure begroot op € 97,31 aan explootkosten,
€ 618,- aan griffierechten en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Nakosten
4.9.
De nakosten zullen op de navolgende wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden,
5.2.
gebiedt de notaris ten overstaan van haar ter parate executie van het pandrecht van Alfa-Bank een openbare veiling te houden ter verkoop en levering van de aandelen in het kapitaal Sawgrass onder de voorwaarden zoals genoemd onder randnummer 4.3 van de dagvaarding, met dien verstande dat ontheffing wordt verleend van de verplichting de veiling op openbare plakzuilen aan te kondigen;
5.3.
gebiedt Galdenia, Ginkongs en Sawgrass te bewerkstelligen dat de statuten van Sawgrass op zo kort mogelijke termijn, doch in elk geval binnen veertien (14) dagen na betekening van dit vonnis, zodanig worden aangepast dat de aanbiedingsregeling uit artikel 11 van de statuten van Sawgrass niet van toepassing is op de parate executie van de verpande aandelen in het kapitaal van Sawgrass door Alfa-Bank;
5.4.
bepaalt dat Galdenia, Ginkongs en Sawgrass hoofdelijk een onmiddellijk aan Alfa-Bank te betalen boete zullen verbeuren van € 1.000.000,-- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat dit gebod na betekening van dit vonnis wordt overtreden, met een maximum van € 30.000.000,--;
5.5.
gebiedt Sawgrass minimaal zes weken voorafgaand aan de openbare veiling van de aandelen in het kapitaal Sawgrass op haar kantoor of het kantoor van haar bestuurder tijdens kantooruren inzage te verschaffen in de onder randnummer 6.1 onder a tot en met c van de dagvaarding genoemde documenten aan potentiële bieders;
5.6.
gebiedt Sawgrass binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis het origineel van het aandeelhoudersregister Sawgrass aan de notaris en de deurwaarder ter beschikking te stellen;
5.7.
gebiedt Sawgrass binnen zeven dagen na levering van de aandelen in het kapitaal Sawgrass die levering schriftelijk te erkennen en in te schrijven in haar aandeelhoudersregister;
5.8.
bepaalt dat Sawgrass hoofdelijk een onmiddellijk aan Alfa-Bank te betalen boete zullen verbeuren van € 1.000.000,-- voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat één van de onder 5.5 en 5.6 en 5.7 vermelde geboden na betekening van dit vonnis wordt overtreden, met een maximum van € 30.000.000,--;
5.9.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Alfa-Bank tot op heden begroot op € 1.531,31, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en indien betaling binnen deze termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag tot aan de dag van voldoening;
5.10.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, en indien betaling binnen deze termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag tot aan de dag van voldoening;
5.11.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2017. [1]