ECLI:NL:RBAMS:2017:7765

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/634611 / KG ZA 17-975 MvdV/MB

Vonnis in kort geding van 11 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

gevestigd te [plaats] ,

eiseres bij dagvaarding van 29 augustus 2017,

advocaten mrs. M.A. Moolhuizen en K.K.S. te Brake te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde,

advocaten mrs. H.J.A. van der Meer en E.J.M. Brenders te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 26 september 2017 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging van eis. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] , [functie] , [naam 2] , [functie] , [naam 3] , [functie] , mr. Moolhuizen en zijn kantoorgenote mr. Te Brake;

aan de zijde van [gedaagde] : [naam 4] , [functie] , [naam 5] , [functie] , [naam 6] , [functie] , mr. Van der Meer en zijn kantoorgenote mr. Brenders.

2.De feiten

2.1.

Begin 2016 raakten partijen bekend met de mogelijkheid tot inschrijving voor een project met betrekking tot de ontwikkeling en het realiseren van woningbouw op het terrein gelegen aan de [straat] te [plaats] (hierna: het Project). Partijen hebben overeenstemming bereikt over samenwerking in het Project.

2.2.

Bij brief van 14 maart 2016 heeft [eiseres] de afspraken tussen partijen met betrekking tot het Project bevestigd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
De gedachte is dat [gedaagde] het ontwikkeltraject voor haar rekening neemt, dat (…) [eiseres] (…) als aannemer mee doet en dat de ontwikkelde en gerealiseerde nieuwbouw afgenomen wordt door Bouwinvest. Na gunning zal [eiseres] lid worden van het bouwteam en zal een afscheidsregeling gelden (beëindiging samenwerking/ bouwteam zonder aannemingsovereenkomst met [eiseres] geeft [eiseres] recht op betaling van een vergoeding van € 30.000,-) (…). Partijen betrachten over en weer openheid en transparantie en verlenen elkaar inzicht in stichtingskostenopzet en bouwbegroting. (…) [eiseres] zal niet op andere wijze deelnemen aan de tender met betrekking tot dit project.”

2.3.

[gedaagde] heeft als architect ingeschakeld: De Architekten Cie. B.V. (“Cie.”), die diverse globale modellen (voorlopige ontwerpen) heeft opgesteld op 8 maart 2016 waaronder een model in de vorm van een ‘rechthoekige doos’ (met 168 appartementen) en een model (model 2) met twee woontorens (met 304 appartementen).

2.4.

In een e-mail van 17 maart 2016 heeft [eiseres] aan [gedaagde] meegedeeld voor het project op basis van model 1 uit te komen op een kostenraming van € 1.050,- per m². Vervolgens is in een e-mail van diezelfde dag de raming bijgesteld tot € 950,- per m².

2.5.

De gemeente Amsterdam heeft het Project op 21 april 2016 aan [gedaagde] gegund.

2.6.

Partijen hebben (samen met onder anderen Cie.) een bouwteam gevormd en in dat verband verschillende bijeenkomsten gehad in 2016 en 2017.

2.7.

In een kostenraming van [eiseres] van 17 oktober 2016 wordt een vierkantemeterprijs genoemd van € 1.055,- en in een raming van 28 oktober 2016 een prijs van € 1.191,-

2.8.

In een e-mail van 16 januari 2017 van [gedaagde] aan [eiseres] staat onder meer:

“
Komende donderdag hebben we weer een afspraak over de bouwkosten voor het (…) project (…) De bouwenvelop is vlak voor de kerst door de gemeente zo goed als vastgesteld, dus we kunnen (en moeten) eindelijk door. Ons doel is om uiterlijk eind januari overeenstemming te hebben tussen [gedaagde] en [eiseres] . (…)

Bespreken donderdag 19 januari:

(…)

Aangepaste bouwprijs: alle kosten inclusief (geen onduidelijkheden meer). Helder inzichtelijk hoe men van 950 tot nieuwe prijs is gekomen.

(…)

- Parkeergarage ondergronds (inclusief alle kosten, ook tbv maken extra woningen op laag 1 en 2) apart inzichtelijk maken”

2.9.

In een e-mail van 7 februari 2017 heeft [eiseres] op basis van een herzien ontwerp van het Project een kostenraming (voorlopige prijsinschatting) aan [gedaagde] doorgegeven van € 1.118,- per m².

2.10.

Op 7 april 2017 heeft Cie een herzien (voorlopig) ontwerp opgeleverd. Volgens dit ontwerp zal het verwachte BVO (bruto vloer oppervlak) van het Project 48.491 m² bedragen. Dat is een vermeerdering van 59% ten opzichte van het aanvankelijke model 2.

2.11.

Bij e-mail van 24 april 2017 heeft [gedaagde] een concept afsprakenbrief aan [eiseres] voorgelegd, “met als doel om zo snel mogelijk tot ondertekening over te gaan.”

In de afsprakenbrief wordt gesproken over de “prettige samenwerking en wordt als uitgangspunt een bedrag van € 1.050,- als bouwkosten per m² vermeld.

2.12.

Op 12 mei 2017 heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende gemaild:
“
We begrijpen niet zo goed welke gegevens er precies nieuw zijn en dat dit zoveel extra tijd kost voor calculatie. (…) we hadden de onderlinge afspraak om er uiterlijk 19 mei uit te zijn met elkaar. Doen we dat dan zonder raming? Of hoe zie jij dat?”

2.13.

In een e-mail van 7 juni 2017 heeft [gedaagde] aan [eiseres] geschreven:

“
Helaas hebben wij, anders dan afgesproken, tot op heden geen schriftelijke informatie omtrent de bouwprijs ontvangen. Als wij vandaag voor 17u niets hebben ontvangen heeft het ons inziens geen nut meer om vrijdag de afspraak door te laten gaan. (…) We zullen ons ook intern gaan beraden hoe hiermee om te gaan. Het is niet de eerste keer dat afspraken niet nagekomen worden helaas.”

2.14.

Op 8 juni 2017 heeft [eiseres] naar aanleiding van het voorlopig ontwerp (VO) van 7 april 2017een nieuwe kostenraming naar [gedaagde] toegezonden. Daarin komt [eiseres] uit op een bedrag van € 1.427,- per m². In de begeleidende brief is vermeld dat het uitgangspunt bij inschrijving was € 950,- per m² en het uitgangspunt bij het begin van de VO fase € 1.050,- per m². De brief bevat een toelichting op de verschillen in de daarin berekende kosten ten opzichte van die bij het begin van de VO fase. Volgens de brief is in de uitwerking afgeweken van een aantal uitgangspunten, waardoor [eiseres] tot de huidige kostenraming komt.

2.15.

Op 9 juni 2017 heeft wederom overleg plaatsgevonden tussen partijen.

2.16.

In een e-mail van 12 juni 2017 heeft [eiseres] de tussen partijen gemaakte afspraken tijdens het overleg van 9 juni 2017 bevestigd en aan [gedaagde] meegedeeld dat zij zich de komende weken zal bezighouden met het vinden en verwerken van bezuinigingen (‘optimalisaties’) in de kosten voor het Project.

2.17.

Bij brief van 16 juni 2017 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat zij de samenwerking beëindigt, omdat de samenwerking en de prijsvorming van [eiseres] niet conform de verwachtingen van [gedaagde] verlopen. [gedaagde] wijst er in de brief op dat het beoogde bouwbudget van € 1.050,- per m² en de prijs in de raming van 8 juni 2017 dermate ver uiteen liggen dat [gedaagde] geen basis ziet om de samenwerking voor het Project voort te zetten. In de brief staat ook dat [gedaagde] het overeengekomen bedrag van € 30.000,- (de ‘afscheidsregeling’) aan [eiseres] zal voldoen.

2.18.

Bij brief van 19 juli 2017 heeft [gedaagde] afspraken bevestigd die zij heeft gemaakt met aannemersbedrijf Van Wijnen Midden B.V. (hierna: Van Wijnen) met betrekking tot de totstandkoming van het Project, naar aanleiding van een aanbieding daartoe van Van Wijnen van 4 juli 2017. In deze brief is vermeld dat [gedaagde] en Van Wijnen een maximumbudget van € 1.094,- per m² zijn overeengekomen aan bouwkosten, met de ‘taakstellende ambitie’ om dat terug te brengen tot € 1.075,- per m².

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert, samengevat, na wijziging van eis:

1. [gedaagde] te gebieden binnen 5 dagen na de betekening van het te wijzen vonnis te goeder trouw de uitvoering van de bouwovereenkomst voort te zetten, inclusief prijsonderhandelingen op basis van een technisch ontwerp (bestek) of definitief ontwerp, althans op basis van de ‘stand van zaken Cie d.d. 8 juni 2017’;

2. [gedaagde] te verbieden met betrekking tot het Project onderhandelingen met een andere partij te voeren en/of een aannemingsovereenkomst met een andere aannemer te sluiten;

3. [gedaagde] te verbieden uitvoering te geven aan de in de brief van 19 juli 2017 gemaakte afspraken van [gedaagde] met Van Wijnen;

Dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten, ingeval van niet tijdige betaling.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] baseert haar vorderingen kort gezegd op de stelling dat [gedaagde] jegens haar te kort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiend uit de afspraken tussen partijen, waarvan de brief van 14 maart 2016 de basis vormt. Tussen partijen is niet in geschil dat deze brief de gemaakte afspraken correct weergeeft en dat de brief en de daarop volgende afspraken kunnen worden gekwalificeerd als een zogenaamde ‘bouwteamovereenkomst’.

4.2.

Voorop staat dat partijen uitdrukkelijk met elkaar een regeling hebben afgesproken voor het geval tussen hen geen aannemingsovereenkomst tot stand zou komen (de ‘afscheidsregeling’). Deze bepaling maakt deel uit van de overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat [eiseres] er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat daadwerkelijk een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen, maar ermee rekening heeft moeten houden dat de samenwerking uiteindelijk op niets zou uitlopen. Aan de andere kant houdt de bouwteamovereenkomst wel in dat partijen een inspanningsverplichting hebben om zoveel als mogelijk tot definitieve afspraken te komen, waarbij de deelnemende aannemer er vanuit mag gaan dat zij als eerste en enige een aanbieding mag doen. Partijen bij de bouwteamovereenkomst zijn gehouden om te goeder trouw te onderhandelen over de inhoud van de uiteindelijk tot stand te brengen overeenkomst(en), waarbij vanzelfsprekend de door aannemer in rekening te brengen prijs voor de kosten van het Project een cruciaal element is.

4.3.

De kern van het geschil tussen partijen is dat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] de onderhandelingen (uiteindelijk) niet te goeder trouw heeft gevoerd, althans voortijdig heeft afgebroken, zonder deugdelijke grond en/of in gebreke- stelling, terwijl [gedaagde] dat betwist.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat het uitgangspunt voor de prijsvorming het bij [gedaagde] beschikbare budget was. Dit was aanvankelijk een bedrag van € 950,- per m² welk bedrag naderhand is opgeschoven naar € 1.050,- per m². [gedaagde] heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het bedrag van € 1.050,- ook het uitgangspunt is gebleven toen het ontwerp al twee (en vervolgens drie) woontorens en een ondergrondse parkeergarage bevatte. Dit bedrag dient ook bij [eiseres] bekend te worden verondersteld, nu deze ook nog genoemd is in de brief van [gedaagde] van 26 april 2017, toen dat ontwerp ook al enige weken bij [eiseres] bekend was.

4.5.

Verder heeft [gedaagde] [eiseres] er diverse malen expliciet op gewezen dat er tijdig overeenstemming over de prijs bereikt moest worden, in verband met gemeentelijke goedkeuringen en de gewenste voortgang van het Project. Zo heeft zij in de e-mail van 16 januari 2017 al meegedeeld eind januari 2017 tot overeenstemming te willen komen en op 24 april 2017 gewezen op de wens om zo snel mogelijk tot ondertekening over te gaan. Verder blijkt uit de e-mail van 12 mei

2017 dat de intentie toen was dat men er uiterlijk op 19 mei 2017 uit zou zijn. Deze tijdstippen zijn echter allemaal voorbij gegaan zonder dat [eiseres] de door [gedaagde] gewenste duidelijkheid verschafte, of tegemoet kwam aan de wensen van [gedaagde] terzake de ‘optimalisaties’ (bezuinigingen) en zonder dat overeenstemming werd bereikt, waarna [gedaagde] [eiseres] op 7 juni 2017 een ultimatum heeft gesteld. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] haar nimmer heeft gewezen op de noodzaak haast te maken en dat nog geen sprake was van prijsonderhandelingen, maar alleen van het uitwisselen van voorlopige kostenramingen gaat dan ook niet op.

4.6.

Uiteindelijk is [eiseres] , na het gestelde ultimatum, op 8 juni 2017 gekomen met een kostenraming van € 1.427,- per m². [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat dat ten opzichte van (het uitgangspunt € 1.050,-) een zeer aanzienlijk verschil is, mede gelet op de omvang van het project. Bij een vloeroppervlakte van 48.491 m² leidt dit verschil immers tot een verschil in de totaalprijs van (48.491 x € 1.427,- =

€ 69.390.62,-) – (48.491 x € 1.050,- = € 50.915.50,-) = (afgerond) € 18 miljoen.

4.7.

Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat [gedaagde] wel heel snel na het ter beschikking stellen van de laatste raming de stekker eruit heeft getrokken, zonder nog nader overleg met [eiseres] te voeren over het mogelijk naar beneden bijstellen van de prijs. Onder deze omstandigheden zou het in de rede kunnen liggen om de door [eiseres] gemaakte kosten in de voorbereidingsfase, die volgens [eiseres] in de richting komen van € 150.000,- (deels) te vergoeden, in plaats van te volstaan met het bedrag van € 30.000,- zoals overeengekomen als ‘afscheidsregeling’. Aan de andere kant ligt de door [eiseres] laatstelijk voorgestelde vierkantemeterprijs zo ver verwijderd van het door [gedaagde] gestelde – en bij [eiseres] bekende – maximum van

€ 1.050,-, dat onaannemelijk is dat partijen bij dooronderhandelen uiteindelijk overeenstemming zouden hebben bereikt, of alsnog zullen bereiken. Daarbij wordt betrokken dat [eiseres] in de brief van 12 juni 2017 alleen maar algemene mededelingen over het mogelijk naar beneden bijstellen van de prijs heeft gedaan en geen concrete voorstellen.

4.8.

Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde] heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de substantiële verhoging van de kostenraming aan [gedaagde] moet worden toegerekend, omdat het ontwerp op wezenlijke punten zodanig veranderd zou zijn dat telkens sprake was van een totaal ander concept en/of dat [gedaagde] zich tijdens de onderhandelingen niet te goeder trouw zou hebben opgesteld. [gedaagde] heeft met een aantal voorbeelden (bij voorbeeld met betrekking tot de commerciële plint en de fietsenberging) aannemelijk gemaakt dat [eiseres] in haar ramingen kostenposten heeft verhoogd, terwijl de werkzaamheden feitelijk hetzelfde waren. Daarnaast heeft [gedaagde] er in dit verband op gewezen dat [eiseres] heeft verzuimd om de schaalvoordelen, voortvloeiend uit de grotere omvang van het project, in haar prijsberekeningen mee te nemen.

4.9.

Al met al is het door [eiseres] gestelde onvoldoende om in kort geding tot de conclusie te komen dat [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] tekort is geschoten en/of dat zij niet te goeder trouw zou zijn geweest ten tijde van de onderhandelingen als gevolg waarvan zij niet tot beëindiging van de onderhandeling zou mogen overgaan. De omstandigheid dat zij inmiddels met een concurrent van [eiseres] , Van Wijnen, in zee is gegaan, maakt dat niet anders. Weliswaar valt op dat de aanbieding van Van Wijnen wel heel kort na de beëindiging van de samenwerking met [eiseres] tot stand is gekomen, maar dat gegeven als zodanig is onvoldoende om, nu [gedaagde] dat uitdrukkelijk betwist, te concluderen dat [gedaagde] met het Project heeft lopen leuren en al met Van Wijnen is gaan onderhandelen terwijl de samenwerking met [eiseres] nog gaande was.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende basis bestaat voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] . Een belangenafweging maakt dat niet anders. [gedaagde] heeft zwaarwegende belangen bij een spoedige voortgang van het project, mede nu zij al verplichtingen is aangegaan ten opzichte van Van Wijnen. De omstandigheid dat [eiseres] in de voorbereidende fase veel kosten heeft gemaakt, terwijl [gedaagde] de samenwerking wel heel abrupt heeft beëindigd, kan zich, voor zover de rechter in een eventuele bodemprocedure zou oordelen dat [gedaagde] in meer of mindere mate jegens [eiseres] tekort zou zijn geschoten en/of onrechtmatig zou hebben gehandeld en daarvoor aansprakelijk zou zijn, vertalen in een schadevergoeding, zoals ook in 4.7 al aan de orde is gekomen. De stelling dat [eiseres] door de gang van zaken in haar reputatie zou zijn geschaad, heeft zij vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt of onderbouwd.

4.11.

De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd, met veroordeling van [gedaagde] , als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:

– € 618,- € 618,- aan griffierecht en

– € 618,- € 816,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.^[1]