ECLI:NL:RBAMS:2017:7674

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in gevoegde zaken van 25 oktober 2017

zaaknummer / rolnummer: C/13/600698 / HA ZA 16-56
zaaknummer/ rolnummer: C/13/609461/ HA ZA 16-566

in de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56 van

1. de ontbonden maatschap

LOEFF CLAEYS VERBEKE, in liquidatie,

voorheen gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

LOYENS & LOEFF N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de stichting

STICHTING VEREFFENING LCV,

gevestigd te Rotterdam,

4.
[eiser sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[eiser sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het voorwaardelijke incident ex artikel 843a Rv van gedaagden sub 8 tot en met 27,
verweerders in reconventie van gedaagden sub 1 tot en met 12,

advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam

tegen

1. de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zeist,

2. de naamloze vennootschap

AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

3. de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de naamloze vennootschap

GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Diemen,

5. de naamloze vennootschap

GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V..

gevestigd te Gouda,

6. de naamloze vennootschap
NATIONALE-NEDERLANDEN

SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

7. de naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

8. de rechtspersoon naar vreemd recht
AIG EUROPE LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

9. de naamloze vennootschap
ALLIANZ BENELUX N.V.,

gevestigd te Brussel (België),

10. de naamloze vennootschap

AMLIN INSURANCE S.E.in de plaats getreden van de naamloze vennootschap
AMLIN EUROPE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

11. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

12. de vennootschap naar vreemd recht

ZURICH INSURANCE PLC.,

gevestigd te Dublin (Ierland),

13. de vennootschap naar vreemd recht

ACE EUROPEAN GROUP LTD,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

14. de vennootschap naar vreemd recht

ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE,

gevestigd in New York (Verenigde Staten van Amerika),

15. de vennootschap naar vreemd recht

CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE SE,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

16. de vennootschap naar vreemd recht

SWISS RE EUROPE SA(UK branch),

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

17. de vennootschap naar vreemd recht

W.R. BERKLEY (EUROPE) LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

18. de vennootschap naar vreemd recht

WURTTEMBERGISCHE VERSICHERUNG AG(UK branch),

gevestigd te London (Verenigd Koninkrijk),

19. de vennootschap naar vreemd recht

XL INSURANCE COMPANY SE,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

20.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 2526 SUBSCRIBING TO POLICY V0100057918/QF0401110 MANAGED BY A G DORE & OTHERS SYNDICATE 2526,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

21.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 2001 SUBSCRIBING TO POLICIES V0100057912/QF0401108 AND V0100055238 / QF401113 MANAGED BY AMLIN CORPORATE MEMBER LTD.,

gevestigd te Chelmsford (Verenigd Koninkrijk),

22.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 2987 SUBSCRIBING TO POLICY V0100055238/QF0401113 MANAGED BY BRIT SYNDICATES LIMITED AND BRIT UW LIMITED,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

23.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 1084 SUBSCRIBING TO POLICY V0100057918/QF0401110 MANAGED BY CHAUCER SYNDICATES LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk)

24.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 2468 SUBSCRIBING TO POLICIES V0100057912/QF0401108 AND V0100057918 / QF0401110 MANAGED BY MARKETFORM MANAGING AGENCY LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

25.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 3210 SUBSCRIBING TO POLICIES V0100057912/QF0401108 AND V0100055238 / QF040113 MANAGED BY MSI CORPORATE CAPITAL LTD. AS SOLE CORPORATE MEMBER OF LLOYD’S SYNDICATE 3210,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

26.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 3000 SUBSCRIBING TO POLICIES V0100057912/QF0401108 AND V0100057918 / QF0401110 MANAGED BY MARKEL INTERNATIONAL LITD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

27.
THE UNDERWRITING MEMBERS OF LLOYD’S SYNDICATE 2003 SUBSCRIBING TO POLICIES V0100057918/QF040110 AND V0100055238 / QF0401113 MANAGED BY CATLIN UNDERWRITING AGENCIES LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagden in de hoofdzaak,

gedaagden in de hoofdzaak sub 1 tot en met 12,
eisers in reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

gedaagden in de hoofdzaak sub 8 tot en met 27,

eisers in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv,

advocaat mr. J. B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

en in de zaak : C/13/609461/ HA ZA 16-566 van

1. de ontbonden maatschap

LOEFF CLAEYS VERBEKE, in liquidatie,

voorheen gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap

LOYENS & LOEFF N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de stichting

STICHTING VEREFFENING LCV,

gevestigd te Rotterdam,

4.
[eiser sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

5.
[eiser sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam,

eisers in de hoofdzaak,

verweerders in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv van gedaagde sub 3.

tegen

1. de naamloze vennootschap

N.V. SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ MAAS LLOYD,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde sub 1,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

TRAVELERS INSURANCE COMPANY LTD.,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

gedaagde sub 2,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

HDI GLOBAL SE,

gevestigd te Hannover (Duitsland),

gedaagde sub 3,

eiseres in het voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv,

advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.

Eisers in beide zaken (in conventie en in de hoofdzaak) zullen hierna Loeff c.s. worden genoemd. Gedaagden sub 1 t/m 12 in conventie in de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56 en gedaagde sub 3 in de zaak C/13/609461/ HA ZA 16-566 zullen hierna gezamenlijk Loeff N.V. Verzekeraars worden genoemd. Gedaagden sub 8 t/m 27 in de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56 alsmede gedaagden sub 1 en 2 in de zaak C/13/609461/ HA ZA 16-566 zullen hierna LCV Verzekeraars worden genoemd. Gedaagden sub 8 t/m 12 hebben zowel de hoedanigheid van Loeff N.V. Verzekeraars als van LCV Verzekeraars.

1.De procedure in de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 december 2015, met producties,
de conclusie van antwoord tevens houdende de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 6 april 2016 van Loeff N.V. verzekeraars, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie van LCV verzekeraars van 6 april 2016, met producties,
de conclusie van antwoord in de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv, met producties,
het vonnis in het incident ex artikel 843a Rv van 31 augustus 2016,
het tussenvonnis van 28 september 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van 11 april 2017 met de daarin vermelde stukken (waaronder de akte houdende wijziging grondslag van eis en de akte houdende verzoek tot wijziging van de namen van gedaagden 18 en 27 tevens akte houdende schorsing en hervatting ex artikel 225 juncto 227 Rv ten aanzien van gedaagde sub 10 wegens rechtsopvolging, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties),
de brieven van de raadslieden van Loeff c.s. en LCV verzekeraars van 20 april 2017 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal,
de brief van de raadsman van Loeff N.V. Verzekeraars van 25 april 2017 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal,
de akte na comparitie van de zijde van Loeff c.s. van 24 mei 2017, met producties,
de antwoordakte na comparitie van de zijde van Loeff N.V. verzekeraars van 5 juli 2017,
de antwoordakte na comparitie van partijen van de zijde van LCV Verzekeraars van 5 juli 2017,
de akte van de zijde van LCV Verzekeraars van 19 juli 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de zaak C/13/609461/ HA ZA 16-566

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 mei 2016, met producties,
de incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid van de zijde van Loeff c.s. van 8 juni 2016,
de conclusie van antwoord tevens houdende de voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv van 22 juni 2016 van Loeff N.V. verzekeraars, met producties,
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv van Loeff c.s. van 22 juni 2016, met producties.
de akte tot referte in het incident tot voeging van de zijde van Loeff N.V. verzekeraars van 22 juni 2016,
de conclusie van antwoord in het incident tot voeging wegens verknochtheid tevens conclusie van antwoord van de zijde van LCV Verzekeraars van 22 juni 2016, met producties,
het vonnis in het incident van 31 augustus 2016 waarbij, voor zover van belang, de zaak is gevoegd met de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56,
het tussenvonnis van 28 september 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van 11 april 2017 met de daarin vermelde stukken,
de brieven van de raadslieden van Loeff c.s. en LCV verzekeraars van 20 april 2017 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal,
de brief van de raadsman van Loeff N.V. Verzekeraars van 25 april 2017 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal,
de akte na comparitie van de zijde van Loeff c.s. van 24 mei 2017, met producties,
de antwoordakte na comparitie van de zijde van Loeff N.V. verzekeraars van 5 juli 2017,
de antwoordakte na comparitie van partijen van de zijde van LCV Verzekeraars van 5 juli 2017,
de akte van de zijde van LCV Verzekeraars van 19 juli 2017.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De feiten in beide hoofdzaken (in conventie en reconventie) en de voorwaardelijke incidenten

De vermeende verzekerd(e) voorval(len)

3.1.

[eiser sub 4] en [eiser sub 5] waren (respectievelijk als partner en werknemer) verbonden aan de per 1 januari 2000 ontbonden en in liquidatie verkerende maatschap Loeff Claeys Verbeke (gedaagde sub 1, hierna: Loeff Claeys Verbeke). De Stichting LCV (gedaagde sub 3) is belast met de vereffening van het vermogen van Loeff Claeys Verbeke. Per 1 januari 2000 is een aantal medewerkers - waaronder [eiser sub 5] en [eiser sub 4] - van Loeff Claeys Verbeke gaan samenwerken met medewerkers van de maatschap Loyens, Volkmaars en Vanhaute (hierna: Loyens) in een nieuwe maatschap Loyens en Loeff. De maatschap Loyens en Loeff heeft geen verplichtingen van Loeff Claeys Verbeke overgenomen. De maatschap Loyens en Loeff heeft haar verplichtingen per 1 januari 2005 ingebracht in Loyens en Loeff N.V., met uitzondering van verplichtingen uit beroepsaansprakelijkheid die de verzekeringsdekking te boven gaan. Met ingang van 1 januari 2005 zijn [eiser sub 4] en [eiser sub 5] verbonden geweest aan Loyens en Loeff N.V.

3.2.

In de periode van 1996 tot 1998 hebben [eiser sub 4] en [eiser sub 5] de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en zijn kinderen (hierna gezamenlijk: [familie] ) fiscaal geadviseerd over de besparing van inkomstenbelasting en schenkingsrecht. De adviezen voorzagen in een winstbewijzenconstructie rondom zijn onderneming en de emigratie van [naam 1] en zijn echtgenote naar Curaçao. Met de winstbewijzenconstructie werd inkomstenbelastingvoordeel beoogd. De vervreemding van winstbewijzen zou volgens het advies, anders dan bij vervreemding van aandelen, niet leiden tot een aanmerkelijk belang, op grond waarvan inkomstenbelasting zou kunnen worden geheven. De schenking van die winstbewijzen door [naam 1] aan zijn kinderen, na de emigratie van [naam 1] en zijn echtgenote naar Curaçao, zou volgens de adviezen vervolgens aanzienlijke bedragen aan schenkingsrecht besparen.

3.3.

[naam 1] heeft de adviezen opgevolgd en [eiser sub 4] en [eiser sub 5] opdracht gegeven de winstbewijzenconstructie uit te voeren. [naam 1] en zijn echtgenote zijn op 24 december 1996 vertrokken naar Curaçao. In maart 1998 is op de winstbewijzen een vruchtgebruik gecreëerd en heeft een schenking aan de kinderen van [naam 1] plaatsgevonden. Op 1 april 1998 zijn [naam 1] en zijn echtgenote weer naar Nederland teruggekeerd.

3.4.

Niettegenstaande de adviezen, heeft de Belastingdienst in 2000 over de jaren 1996, 1997 en 1998 aan [naam 1] diverse aanslagen inkomstenbelasting opgelegd (€ 25.028.683,47 in hoofdsom). Aan de kinderen van [naam 1] heeft de belastingdienst in 2002 aanslagen schenkingsrecht opgelegd (€ 24.128.013,-- in hoofdsom). Tegen de aanslagen is tijdig bezwaar en beroep aangetekend.

3.5.

Op 30 december 1999 heeft Loeff Claeys Verbeke verzekeringstussenpersoon AON (hierna: AON) geïnformeerd dat mogelijk een claim zou volgen in verband met de advisering over de winstbewijzen (hierna: de 1999-melding).

3.6.

In 2001 en 2002 heeft [eiser sub 4] contact gehad met de Belastingdienst over het treffen van een regeling tegen betaling van een bedrag van € 15.800.000,--. [eiser sub 4] heeft [naam 1] geadviseerd het aanbod van de Belastingdienst niet te aanvaarden, hetgeen [naam 1] ook niet heeft gedaan.

3.7.

De Belastingdienst heeft de bezwaren van [familie] tegen de aanslagen afgewezen. De belastingkamer van het hof Den Haag heeft op 2 november 2004, voor zover van belang, geoordeeld dat de transactie met behulp van de winstbewijzenconstructie aangemerkt moet worden als een aanmerkelijk belangtransactie waarover belasting verschuldigd is. Daarnaast oordeelde het hof dat de inspecteur van de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat voor de belastingheffing geen sprake is geweest van emigratie.

3.8.

Na het verlies bij het hof Den Haag op 2 november 2004 hebben [familie] de opdracht aan Loeff c.s. beëindigd en een andere advocaat ingeschakeld.

3.9.

Op 17 december 2004 heeft de Hoge Raad op een cassatieberoep van een andere cliënt van [eiser sub 4] en [eiser sub 5] geoordeeld dat winstbewijzen net als aandelen tot een aanmerkelijk belang horen.

3.10.

Op 27 januari 2005 is aan AON bericht dat mogelijk ook Loyens en Loeff N.V. door [naam 1] zou worden aangesproken.

3.11.

[familie] hebben op 18 februari 2005 Loyens & Loeff N.V., de stichting Vereffening LCV, [eiser sub 4] en [eiser sub 5] aansprakelijk gesteld.

3.12.

Het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Den Haag van 2 november 2004 is bij arrest van 2 juni 2006 verworpen, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004.

3.13.

[familie] heeft Loeff c.s. bij dagvaarding van 14 april 2007 gedagvaard voor de rechtbank in Rotterdam. [familie] stelt in deze procedure dat Loeff c.s. aansprakelijk is, omdat beroepsfouten zijn gemaakt bij de fiscale advisering. De door [familie] gestelde schade bedraagt ongeveer € 52 miljoen in hoofdsom. De rechtbank Rotterdam heeft, nadat partijen daarover tijdens de comparitie overeenstemming hadden bereikt (eerst) een oordeel gegeven over drie formele aspecten, namelijk verjaring, klachtplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarbij ging de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat sprake was van één of meer beroepsfouten van [eiser sub 4] en/of [eiser sub 5] , die hebben geleid tot schade. De rechtbank Rotterdam heeft het verjaringsverweer en het beroep op de klachtplicht verworpen en vervolgens, voor zover van belang, bij tussenvonnis van 2 mei 2012 als volgt geoordeeld:

“(…) 4.19

Uit het voorgaande vloeit voort dat in voorkomend geval voor de schade wegens fouten rond de winstbewijzen en de emigratie gedaagde sub 1 [de ontbonden maatschap Loeff Claeys Verbeke, rb] (en/of 3 [de Stichting Vereffening LCV, rb]), en [eiser sub 4] elk hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Voor schade voortvloeiend uit fouten rond de schikking zijn in voorkomend geval gedaagde sub 2 [Loyens en Loeff N.V., rb] en [eiser sub 4] elk hoofdelijk aansprakelijk. (…)”.

3.14.

Bij arrest van 7 april 2015 heeft het Hof Den Haag het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Loeff c.s. hebben geen tussentijds cassatieberoep ingesteld. Een eindvonnis is bij het schrijven van dit vonnis nog niet gewezen.

De verzekeringen

3.15.

Loeff Claeys Verbeke had de beroepsaansprakelijkheid van haar advocaten, voor zover van belang, vanaf 1997 verzekerd onder een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij LCV Verzekeraars, bestaande uit een primaire verzekering en excedent verzekeringen (hierna: de LCV verzekeringen). De primaire polis uit 1997 heeft een inloopdekking van 1 jaar. De primaire polissen geven dekking op basis van
act committed. De excedentpolissen geven dekking op basis van
claims made. De primaire polissen 1997 en 1998 bieden dekking voor 5 miljoen onderscheidenlijk 10 miljoen gulden, per gebeurtenis met de excedentpolissen komt de totaal verzekerde som per jaar op100 miljoen gulden. De voorwaarden van de LCV verzekeringen bevatten een zogenaamde serieschadeclausule. Boven de verzekerde som zijn verzekerd proceskosten, kosten van juridische bijstand, andere kosten van verweer en wettelijke rente.

3.16.

De maatschap Loyens en Loeff had vanaf 1 januari 2000 twee beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen, de voortgezette LCV primaire en excedentpolissen voor haar advocaten en de voormalige polis van Loyens voor haar fiscalisten. Ten behoeve van Loyens en Loeff N.V. is per 1 januari 2005 een beroepsaansprakelijkheid verzekering afgesloten waaronder vanaf dat moment zowel de fiscalisten als de advocaten gedekt waren (hierna: de Loeff N.V. Verzekering). Voorafgaand aan het sluiten van de Loeff N.V. verzekering is namens Loyens en Loeff N.V. op 16 december 2004 een zogenaamde ‘no claim verklaring’ afgegeven. Bij die verklaring is een lijst gevoegd van alle claims en omstandigheden die door de jaren heen bij AON zijn gemeld. De zaak van [familie] staat daarop niet vermeld. De Loeff N.V. verzekering bestaat uit een primaire polis en vijf excedentpolissen, biedt dekking op basis van
claims madeen tot een totale verzekerde som van 75 miljoen euro. Schematisch ziet een en ander er als volgt uit.

4.Het geschil

in hoofdzaak met nummer C/13/600698 / HA ZA 16-56 en met nummer C/13/609461/ HA ZA 16-566 in conventie

4.1.

Loeff c.s. vordert, kort gezegd en naar de rechtbank begrijpt, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

voor recht verklaart dat LCV Verzekeraars en Loeff N.V. Verzekeraars gehouden zijn, ieder voor hun aandeel, onder de in de dagvaarding en de akte houdende wijziging grondslag van eis genoemde verzekeringsovereenkomsten dekking te verlenen aan Loeff c.s., ieder voor hun verzekerd belang, zoals toegelicht in het lichaam van de dagvaarding,

LCV Verzekeraars en Loeff N.V. Verzekeraars te veroordelen, ieder voor hun aandeel, onder de in de dagvaarding en akte houdende wijziging grondslag van eis genoemde verzekeringsovereenkomsten tot betaling van de kosten van verweer die Loeff c.s. heeft gemaakt of nog zal maken in verband met de tegen hen ingestelde aanspraken zoals toegelicht, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten,

LCV Verzekeraars en Loeff N.V. Verzekeraars te veroordelen in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

4.2.

LCV Verzekeraars en Loeff N.V. Verzekeraars voeren verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in hoofdzaak met nummer C/13/600698/ HA ZA 16-56 in reconventie

4.4.

LCV Verzekeraars vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eiser sub 4] en Loyens & Loeff N.V. hoofdelijk gehouden zijn om 40 procent van de tot 11 december 2015 gemaakte kosten van verweer van € 1.431.158,82, zijnde € 572.463,53, als onverschuldigd betaald, overeenkomstig ieders aandeel te voldoen aan Amlin Insurance S.E. (12%), Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (12%), Generali Schadeverzekering N.V. (6%), Allianz Benelux N.V. (3%), Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (40%), Reaal Schadeverzekeringen N.V. (12%), Achmea Schadeverzekeringen N.V. (3%), Aegon Schadeverzekering N.V. (7,5%) en aan Goudse Schadeverzekering (1,5%) met veroordeling van Loeff c.s. in de kosten van de procedure.

4.2.

Loeff c.s. voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijk incident in beide zaken

4.5.

Loef N.V. Verzekeraars vorderen voorwaardelijk, te weten voor het geval de rechtbank het beroep op verzwijging niet aanstonds zal honoreren en een nadere onderbouwing daarvan nodig mocht achten, primair dat de rechtbank ex artikel 22 Rv beveelt de hierna genoemde documenten binnen een redelijke termijn over te leggen. Subsidiair vorderen Loeff N.V. Verzekeraars dat de rechtbank Loyens en Loeff N.V. veroordeelt om binnen 21 dagen na betekening van het in het incident te wijzen vonnis aan Loeff N.V. Verzekeraars afschrift te verstrekken van, althans inzage te geven in, deze stukken op straffe van een dwangsom. De vordering heeft betrekking op de volgende stukken:

4.6.

Loeff c.s. voert verweer.

4.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

in hoofdzaak met nummer C/13/600698 / HA ZA 16-56 en met nummer C/13/609461/ HA ZA 16-566 in conventie

5.1.

Volgens Loeff c.s. zijn er drie vermeende beroepsfouten te onderscheiden: (1) het in 1996 beweerdelijk onjuist adviseren omtrent de emigratie, (2) het in 1998 beweerdelijk ten onrechte niet verifiëren of [naam 1] fiscaal gezien daadwerkelijk was geëmigreerd alvorens tot de schenking aan de kinderen respectievelijk de creatie van het vruchtgebruik op winstbewijzen werd overgegaan en (3) het in 2001/2002 beweerdelijk onjuiste advies inzake de schikkingsmogelijkheid. Uitgaande van de vorderingen zoals geformuleerd door [familie] dienen volgens Loeff c.s. LCV Verzekeraars de schade te dragen als gevolg van de onjuiste adviseringen in 1996 respectievelijk 1998. Loeff c.s. stelt dat beide groepen verzekeraars de schade moeten dragen die het schikkingsbedrag dat met de belastingdienst getroffen had kunnen worden, overschrijdt, omdat deze schade is veroorzaakt door zowel de onjuiste adviseringen in 1996 en 1998 als het niet-schikken met de belastingdienst in 2001/2002, zodat deze schade aan beide gedekte aanspraken kan worden toegerekend (oneigenlijke samenloop). De schade is volgens Loeff c.s. aldus op de volgende wijze gedekt:

LCV 1997

primary

LCV 1998

primary

LCV 1999

excess

Loeff N.V. Verzekeraars

Beroepsfout 1996

alle schade

Beroepsfout 1998

alle schade

Beroepsfout 2001/2002

schade boven EUR 15,8M

Meerdere beroepsfouten

alle schade(oneigenlijke samenloop)

schade boven EUR 15,8M

(oneigenlijke samenloop)

5.2.

LCV Verzekeraars hebben samengevat aangevoerd dat het vooralsnog onduidelijk is of Loeff c.s. voor de door [familie] gevorderde schade aansprakelijk is, terwijl dekking moet worden beoordeeld op basis van feiten waarop een daadwerkelijke aansprakelijkheid van Loeff c.s. is gegrond. Bij het ontbreken van aansprakelijkheid is deze procedure van geen belang. Mocht aansprakelijkheid van Loeff c.s. worden aangenomen, dan is van belang wat de omvang van de schade zou kunnen zijn en in welke mate sprake is van eigen schuld. Alleen als daarover een eindoordeel beschikbaar is, kan worden getoetst of en in hoeverre de verzekeringen dekking bieden. Voor zover sprake is van een fout in de advisering in 1996 over de emigratie, is tussen Loeff c.s. en LCV Verzekeraars niet in geschil, althans niet nader door LCV Verzekeraars betwist, dat de primaire polis uit 1997 en de excedentpolissen uit 1999 daarvoor dekking bieden. Als ook sprake is van een in 1998 gemaakte fout door toen niet te verifiëren of de emigratie fiscaal gezien inderdaad had plaatsgevonden, dan is de dekking onder deze polissen – vanwege de daarin opgenomen serieschadeclausule – volgens LCV Verzekeraars beperkt tot hooguit één keer de limiet per gebeurtenis. LCV Verzekeraars betwisten verder dat Maas Lloyd als rechtsopvolgster van Delta Lloyd, participeert in de tweede uit 1999 daterende excedent verzekering en, voor zover dat het geval is, dat dit een aandeel zou betreffen dat overeenkomt met haar participatie in de tweede uit 1998 daterende excedent verzekering. Een eventuele beroepsfout uit 2001/2002 is begaan na beëindiging van de dekking van de primaire polis uit 1997 en na ommekomst van het polisjaar 1999. Een met die fout samenhangende claim is hooguit gedekt onder de Loeff N.V. verzekering. Hoe dan ook bestaat geen dekking voor Loyens Loeff N.V. onder de LCV verzekering uit 1997. De kosten van verweer komen slechts gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking, aldus steeds LCV Verzekeraars.

5.3.

Ook Loeff N.V. Verzekeraars hebben aangevoerd dat het bij de huidige stand van de aansprakelijkheidsprocedure het voor de rechtbank niet mogelijk is om te oordelen over een bedrag of percentages van de door [familie] gevorderde schade en dat het gevorderde in huidige vorm niet toewijsbaar is. Inhoudelijk voeren Loeff N.V. Verzekeraars primair het verweer dat de tegen Loeff c.s. ingestelde claims uitsluitend gedekt zijn onder de LCV verzekeringen gelet op de daarvan deel uitmakende serieschadeclausule. Gelet op deze clausule moeten fouten die te maken hebben met de aan [familie] geadviseerde belastingconstructie verzekeringstechnisch als een en dezelfde omstandigheid hebben te gelden. Dat geldt ook voor de (beweerdelijke) fout om [naam 1] niet te adviseren om een schikking met de Belastingdienst aan te gaan. Subsidiair voeren Loeff N.V. Verzekeraars als verweer dat Loeff c.s. geen recht op dekking toekomt, aangezien Loeff c.s. voor het aangaan van de Loeff N.V. verzekering melding had moeten maken van de omstandigheden rond de advisering aan [familie] , te weten het negatieve oordeel van de belastingkamer in hoger beroep (rov. 3.7), het door [familie] verbreken van de banden met Loeff c.s. en het inschakelen van een nieuwe advocaat en het oordeel van de Hoge Raad in een andere zaak waaruit volgt dat de geadviseerde winstbewijzenconstructie nooit de gewenste effecten kon hebben (rov. 3.9). Bij gebreke daarvan, komt Loeff N.V. Verzekeraars een beroep op verzwijging toe. Loeff c.s. komt terzake geen rechtsgeldig beroep toe op de bepaling uit de primaire polis waarin verzekeraars afstand hebben gedaan van het recht zich te beroepen op verzwijging en/of artikel 7:929 lid 1 Burgerlijk Wetboek, aldus steeds Loeff N.V. Verzekeraars. Meer subsidiair wijzen Loeff N.V. Verzekeraars erop dat schade die het gevolg is van een verbintenis die een verzekerde zelfstandig op zich neemt, geen schade is die wordt gedekt. Voor zover Loyens & Loeff N.V. derhalve verplichtingen zijn aangegaan door schadevorderingen jegens de maatschap Loyens & Loeff op zich te nemen, of de maatschap hiervoor te vrijwaren, heeft dit tot gevolg dat schade onder de Loeff N.V. Verzekeringen is uitgesloten.

5.4.

De rechtbank stelt vast dat de procedure over de aansprakelijkheid van Loeff c.s. jegens [familie] voor mogelijke fouten in de advisering nog niet is afgerond, zodat in rechte thans niet vaststaat of sprake is van fouten waarvoor Loeff c.s. jegens [naam 1] aansprakelijk is, en zo ja, of dit één, twee of drie fouten betreft, tot welke voor vergoeding in aanmerking komende schade dit leidt en welk deel van de schade moet worden toegerekend aan welke fout. Mede gelet daarop heeft de rechtbank tijdens de comparitie aan Loeff c.s. verzocht om het abstract en breed geformuleerde petitum nader toe te lichten. Bij akte na comparitie heeft Loeff c.s. toegelicht dat zij – hangende de uitkomst van de procedure over de aansprakelijkheid – belang heeft bij het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de door [familie] jegens haar ingestelde vorderingen gedekt zijn voor zover die worden toegewezen. Deze toelichting schiet tekort. Naar LCV Verzekeraars en Loeff c.s. Verzekeraars terecht hebben aangevoerd, hangt de vaststelling van hun verplichtingen jegens Loeff c.s. nauw samen met het oordeel over de gestelde tekortkomingen van Loeff c.s., de eventuele eigen schuld van [familie] , het causaal verband tussen de tekortkoming(en) en de schade en de omvang van de schade. Pas dan kan concreet getoetst worden of en in hoeverre de verzekeringen dekking bieden. Het petitum in haar huidige vorm strekt in de kern tot het verzoek om een vonnis waarbij meerdere mogelijkheden worden opgehouden en acht de rechtbank dan ook te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Daarbij komt dat Loeff c.s. onvoldoende heeft toegelicht wat bij de huidige stand van de aansprakelijkheidsprocedure haar belang is bij de vordering. Dit had in de gegeven omstandigheden wel van haar verwacht mogen worden. Nu het lot van deze procedure in zoverre afhankelijk is van de procedure over de aansprakelijkheid, acht de rechtbank het onwenselijk om daarop vooruit te lopen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de procedure moet worden aangehouden totdat eindvonnis is gewezen in de aansprakelijkheidsprocedure bij de rechtbank Rotterdam met zaaknummer en rolnummer 285938 / HA ZA 07-15092.

5.5.

Voor zover het beroep van LCV Verzekeraars tijdens de comparitie van partijen op artikel 220 Rv moet worden beschouwd als een verzoek om toepassing van dat artikel, wordt dat verzoek afgewezen. Deze vordering kan slechts worden ingesteld voor alle weren. Aan dat vereiste is niet voldaan.

5.6.

LCV Verzekeraars hebben verzocht om ingeval van het wijzen van een tussenvonnis tussentijds hoger beroep in te stellen. De rechtbank gaat er vanuit dat dat verzoek slechts gedaan is voor het geval de rechtbank omtrent enig geschilpunt reeds een inhoudelijk oordeel zou geven. Nu dat niet het geval is ziet de rechtbank geen aanleiding reeds thans hoger beroep toe te staan.

5.7.

In afwachting van het bij rov. 5.4 genoemde vonnis van de rechtbank Rotterdam wordt de zaak verwezen naar de parkeerrol. Nadat dat vonnis is gewezen, kan de meest gerede partij de zaak weer op de rol plaatsen voor akte uitlaten voort procederen.

in hoofdzaak met nummer C/13/600698/ HA ZA 16-56 in reconventie

5.8.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

in voorwaardelijk incident in beide zaken

5.9.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

6.De beslissing

De rechtbank

in beide hoofdzaken (in conventie en reconventie) en de voorwaardelijke incidenten

6.1.

verwijst de zaak naar de parkeerrol van
4 april 2018,

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, mr. B. Brokkaar, mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2017:7674

Aansprakelijkheid en dekking beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen in fiscale advisering

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure in de zaak C/13/600698 / HA ZA 16-56

2.De procedure in de zaak C/13/609461/ HA ZA 16-566

4.Het geschil

in hoofdzaak met nummer C/13/600698 / HA ZA 16-56 en met nummer C/13/609461/ HA ZA 16-566 in conventie

6.De beslissing

Voetnoten