Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
kenmerk: KK 17‑690
4 oktober 2017
11
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
gemachtigde: mr.K.R.Lieuw On
t e g e n
de besloten vennootschap mba CSU Personeel BV
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
gemachtigde: mr.R.M.Dessaur.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding met bijlagen van 31 augustus 2017 heeft eiser een voorziening bij voorraad gevorderd. Voor de behandeling hebben beide partijen nog produkties ingediend.
Ter terechtzitting van 27 september 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen met hun gemachtigden. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na verder debat is vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Tot uitgangspunt dient het volgende:
1.1
Eiser is op [datum] 2007 bij gedaagde in dienst getreden vanwege een contractwisseling na heraanbesteding voor 15 uur per week. De omvang van het dienstverband is nog in 2007 uitgebreid naar 38 uur per week. Eiser werkte vanaf 2004 ook bij ISS. In elk geval vanaf 2007 werkte hij 10 uur per week bij ISS. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de Cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. De functie van eiser is medewerker schoonmaakonderhoud. Overeengekomen is dat hij binnen een specifieke regio werkt.
1.2
In januari 2009 is eiser arbeidsongeschikt geworden op grond van psychische klachten. In 2011 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van eiser op minder dan 35% vastgesteld in het kader van een WIA beoordeling.
1.3
In april 2014 heeft eiser zich opnieuw ziek gemeld met psychische klachten. Dit was binnen 5 jaar na de vorige ziekteperiode. Aan eiser werd ingaande april 2014 een WIA-uitkering toegekend. Vanaf oktober 2015 oordeelde de verzekeringsarts dat eiser weer benutbare mogelijkheden had (prod.5 dagvaarding). Op 29 april 2016 is eiser aangezegd dat zijn WIA-uitkering ingaande 1 juli 2016 wordt gestopt omdat hij alsdan voor 20,13% arbeidsongeschikt wordt geacht hetgeen lager is dan 35%.
1.4
Eiser was intussen op 1 september 2015 met reïntegratief werk bij gedaagde begonnen. In november 2015 werkte hij reïntegratief 4x4 uur per week (zie prod.3). Op 4 april 2016 wordt gerapporteerd (verzekeringsarts) dat hij dan 20 uur per week werkt bij gedaagde terwijl hij zijn werk bij ISS volledig heeft hervat (zie prod.5). Volgens de verzekeringsarts is er sprake van verminderde benutbare mogelijkheden. De zaak wordt overgedragen aan de arbeidsdeskundige.
1.5
In elk geval vanaf april 2016 heeft gedaagde aan eiser de 18 uur per week die hij werkte uitbetaald. Op 23 september 2016 schrijft zijn toenmalige raadsman aan gedaagde dat hij blijkens rapportage van het UWV voor 79,87% arbeidsgeschikt wordt geacht. Voor dat percentage stelt hij zich beschikbaar voor werk. Op 4 november 2016 verwerpt gedaagde dit standpunt in een gemotiveerd schrijven.
1.6
Op 27 februari 2017 is eiser door de bedrijfsarts van gedaagde gezien en deze rapporteerde dat eiser op dat moment geen beperkingen voor het uitvoeren van zijn werk kende. Op 7 april 2017 wordt namens eiser verzocht hem voor de volle omvang in zijn oude functie te werk te stellen omdat hij niet langer als arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt (zie prod.5 gedaagde). Vanaf 7 april 2017 heeft gedaagde loon betaald aan eiser op basis van 37,5 uur werk per week.
.
2. Eiser vordert als voorziening bij voorraad dat gedaagde wordt verboden hem in de dagvaarding omschreven werk op te dragen; dat gedaagde wordt bevolen hem te werk te stellen op in de dagvaarding omschreven wijze; beide op straffe van een dwangsom; dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van Eur 5.997,59 bruto c.a. als voorschot op loon en toeslagen.
3. Gedaagde heeft verweer gevoerd.
Beoordeling
4. In deze kort geding procedure wordt aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
5. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij vanaf loonperiode 5 van 2016 (24-04-2016 t/m 21-05-2016) t/m loonperiode 4 van 2017 (26-03-2017 t/m 22-04-2017) aanspraak heeft op 79,87% van zijn normale brutoloon per periode van 4 weken, daargelaten het daadwerkelijk door hem gewerkte aantal uren, gelet op de onder 1.3 weergegeven beoordeling van het UWV van 29 april 2016 dat hij voor 20.13% arbeidsongeschikt is. Zijn loonvordering behelst derhalve het verschil tussen de door hem gestelde aanspraak en het hem op basis van gewerkte uren uitbetaald loon over vorenbedoelde periode.
6. Uit de door partijen verstrekte gegevens kan worden opgemaakt dat eiser na zijn eerste periode van 2 jaar arbeidsongeschiktheid in 2011 weer volledig is gaan werken nadat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage was vastgesteld op minder dan 35%. Binnen de in artikel 57 lid 3 WIA Pro bedoelde termijn is eiser wederom arbeidsongeschikt geworden vanwege dezelfde oorzaak als in 2011 hetgeen op 4 april 2016 heeft geleid tot een oordeel van het UWV dat eiser een WIA-uitkering kreeg vanaf 2 april 2014. Deze uitkering is op 1 juli 2016 gestopt (zie 1.3). Een eventuele nieuwe 104 weken periode (loonbetalingsverplichting ex 7:629 BW) zou pas ingaan als eiser de arbeid waartoe hij zich had verbonden weer minimaal 4 weken volledig had uitgeoefend. Feitelijk is dat pas gebeurd op 7 april 2017 (zie 1.6). Voor de periode april 2016 t/m maart 2017 geldt dus dat gedaagde slechts loon verschuldigd is voor door eiser (reïntegratief) gewerkte uren tenzij zou komen vast te staan dat eiser zich in bedoelde periode heeft beter gemeld en voor zijn volledige arbeid beschikbaar heeft gesteld. Mocht gedaagde dat niet vertrouwd hebben dan zou zij haar arbodienst opdracht hebben moeten geven om eiser te beoordelen. Mocht daar als oordeel van de arbo-arts uitkomen dat eiser niet volledig arbeidsgeschikt was, dan zou hij om een second opinion hebben kunnen vragen. Dat alles is niet gesteld noch anderszins aannemelijk geworden. Daarop stuit de loonvordering van eiser af.
7. Voor zover de loonvordering ziet op de periode na 7 april 2017 is, gezien bl.8 van de pleitaantekeningen van gedaagde, onvoldoende komen vast te staan dat er nog enige loonvordering rest. Ook dit deel der vordering wordt afgewezen.
8. Eiser stelt dat hij nooit in de avond en op zondag heeft gewerkt tot april 2016. Hij stelt voorts dat hij vanaf 2004 10 uur per week bij ISS werkte waarmee rekening gehouden dient te worden bij zijn inroostering en ten slotte stelt hij dat hij te werk is gesteld in een restaurant waar hij werkzaamheden heeft uitgevoerd die niet zijn overeengekomen. Hij vordert thans dat hij werk krijgt waarmee met die feiten en omstandigheden rekening wordt gehouden. Gedaagde heeft bestreden dat eiser op grond van zijn overeenkomst deze eisen zou kunnen stellen. Zij voert aan dat zij artikel 8 van Pro de cao, dat hierover gaat, naar behoren uitvoert en toepast. Ten slotte voert zij aan dat eiser thans in elk geval is te werk gesteld in overeenstemming met zijn wensen. Daarom mist hij elk spoedeisend belang bij dit onderdeel van zijn vordering.
9. Het laatste verweer slaagt. Alleen al daarom worden deze vorderingen afgewezen.
7. Eiser wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
BESLISSING
De kantonrechter:
I weigert de gevorderde voorzieningen;
II_ veroordeelt eiser in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagde gevallen en tot op heden begroot op Eur 400,- aan salaris van haar gemachtigde.
Aldus gewezen door C.von Meyenfeldt, als kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter