ECLI:NL:RBAMS:2017:7238

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/631561 / KG ZA 17-740 CB/TF

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2017

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie bij dagvaarding 4 augustus 2017,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EYE MEDIA GROUP B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EYE MEDIA TELEVISION B.V.,

beide gevestigd te Capelle aan den IJssel,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. J.J. Schelling te Rotterdam.

Eiser is ook bekend onder de naam [eiser] en zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden (in conventie) zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud EMG c.s. worden genoemd en afzonderlijk EMG en EMTV.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 14 augustus 2017 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zijn eis heeft gewijzigd als onder 3.1 vermeld. EMG c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en [eiser] eveneens een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van [eiser] : [eiser] met mr. Bedaux, alsmede als belangstellenden mr. G.T. Lambregts en mr. C.H.J.M. Abeln,

aan de zijde van EMG c.s.: mr. Schelling en zijn kantoorgenoot mr. J.R.F. Dessing en mr. T. Janssen (advocaat van Antea Satelliet VI-7 B.V. (hierna Antea), meerderheidsaandeelhouder van EMG).

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

[eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van Eye Group B.V. (hierna EG).

2.2.

[eiser] heeft werkmaatschappen opgericht waaronder EMTV, die zich bezighoudt met het produceren van televisieprogramma’s en de distributie van film- en televisieproducties, met name voor het Midden - en Kleinbedrijf.

2.3.

Op 18 juni 2014 heeft EG een koopovereenkomst van aandelen gesloten met EMG op grond waarvan EG al haar aandelen in het kapitaal van EMTV en andere werkmaatschappen heeft overgedragen aan EMG, een speciaal daarvoor opgerichte houdstermaatschappij. EMG is thans enig bestuurder en aandeelhouder van EMTV.

2.4.

Op 18 juni 2014 zijn de aandeelhouders van EMG een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst (de PAO) aangegaan. Daarin is onder meer opgenomen dat [eiser] zal fungeren als bestuurder van EMG en EMTV en een andere werkmaatschappij Business 2 Play. EMG heeft eveneens aandelen uitgegeven, onder andere aan aandeelhouder Antea en aan EG.

2.5.

Op 18 juni 2014 hebben EG en EMG een concept managementovereenkomst opgesteld waarin is opgenomen dat het management van EMG wordt gevoerd door EG, die de uitvoering daarvan aan [eiser] zal overlaten. Op 17 oktober 2014 is de overeenkomst definitief geworden. In artikel 11 van de overeenkomst staat met een verwijzing naar artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat [eiser] en EG gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling van hun (bestuurs)taak.

2.6.

De koopprijs van de aandelen bestond onder meer uit een vast gedeelte van

€ 3.700.000,- (de vaste koopprijs). De vaste koopprijs is op 18 juni 2014 voldaan conform artikel 3.3. van de koopovereenkomst onder aftrek van een bedrag van

€ 44.536,- en € 1.410.000,- . EMG heeft in totaal een bedrag van € 2.245.462,- aan EG voldaan.

2.7.

Op 18 juni 2014 hebben EG en EMG een overeenkomst van achterstelde geldlening gesloten ter gedeeltelijke financiering van de vaste koopprijs. EG heeft aan EMG een geldlening verstrekt van € 450.000,- terug te betalen in 5 jaarlijkse termijnen van € 90.000,-. Op grond van artikel 4 van deze overeenkomst is EMG bevoegd om bedragen die zij aan EG is verschuldigd te verrekenen met haar aanspraken op EG uit hoofde van de koopovereenkomst voor zover niet betwist. In geval EG de aanspraken betwist, is EMG gerechtigd haar betalingsverplichtingen op te schorten.

2.8.

De koopprijs van de aandelen bestond ook uit een variabel gedeelte, vast te stellen volgens artikel 4 van de koopovereenkomst. In dit artikel staat voor zover van belang het volgende:

(..)

4.1

De Variabele Koopprijs zal worden vastgesteld als volgt:

q. indien en voor zover de cumulatieve EBITDA van de Koper over de periode 2014 tot en met 2016 gelijk of hoger is aan EUR 5.350.000 (..), zal de Variabele Koopprijs gelijk zijn aan EUR 1.754.000 (..);

r. indien en voor zover de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 tot en met 2016 minder bedraagt dan 65% van EUR 5.350.000 (EUR 3.477.500), zal de Variabele Koopprijs gelijk zijn aan EUR 0 (..).

s. indien en voor zover de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 tot en met 2016 meer dan 65%, maar minder dan 100% van EUR 5.350.000 bedraagt, zal de Variabele Koopprijs gelijk zijn aan EUR. 1.754.000 vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de noemer gelijk is aan EUR 1.872.500 en de teller gelijk is aan het bedrag in euro’s waarmee de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 tot en met 2016 hoger is dan EUR 3.477.500.

4.2

Het bedrag van de Variabele Koopprijs zal bij betaling worden verminderd met 45% van het totale bedrag van voorafgaand aan de Closing Datum geconstateerde Onttrekkingen. Dit bedrag is door Koper en Verkoper vastgesteld op EUR 36.441 (..)

4.3

Koper zal de Variabele Koopprijs, verminderd met het onder 4.2 genoemde bedrag van 45% van de Onttrekkingen, voldoen in februari 2017, zodra de cumulatieve EBITDA over de voorgaande drie jaren bekend is.

2.9.

Op grond van artikel 13.1 onder ww van de koopovereenkomst heeft EG ten behoeve van EMG een bankgarantie gesteld van € 625.000,- tot zekerheid voor tijdige en volledige nakoming van haar verplichtingen onder de koopovereenkomst.

2.10.

In de zomer van 2016 heeft Antea onderzoeksbureau Restment B.V. (hierna Restment) opdracht gegeven onderzoek te doen naar mogelijke privé-onttrekkingen door [eiser] aan EMG. Op 26 augustus 2016 is [eiser] door de Raad van Commissarissen (RvC) van EMG geschorst.

2.11.

Bij brief van 12 september 2016 heeft EMG de met EG gesloten managementovereenkomst opgezegd wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 14 van deze overeenkomst. [eiser] heeft zijn functie als bestuurder van EMG per direct neergelegd. EG heeft daarna conform de overeenkomst haar aandelen in EMG onherroepelijk aan de andere aandeelhouders ter verkoop aangeboden tegen de nominale waarde daarvan.

2.12.

Op 12 september 2016 heeft EG aan EMG een factuur verzonden voor een bedrag van € 9.047,02 aan managementvergoeding over de periode 1 september 2016 tot 12 september 2016.

2.13.

EG heeft bij dagvaarding van 10 januari 2017 jegens EMG een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt, waarin zij een verklaring voor recht vordert dat zij geen dringende reden heeft gegeven om de managementovereenkomst per direct op te zeggen, alsmede dat de andere aandeelhouders haar aandelen in EMG ten onrechte tegen de nominale waarde hebben opgeëist en geleverd gekregen. De procedure staat thans voor comparitie.

2.14.

EMG c.s. heeft naar aanleiding van het onder 2.10 vermelde onderzoek van Restment een aanvullend intern administratie-onderzoek verricht over de periode

1 juli 2014 tot en met 31 december 2016. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 3 maart 2017. Volgens het rapport is de totale schade voortvloeiend uit het handelen van [eiser] € 1.004.725,77.

2.15.

Op 6 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam EMG op haar verzoek verlof verleend om ten laste van EG conservatoir eigenbeslag te leggen ter zake van een vordering die EMG stelt op EG te hebben in verband met een bedrag van € 1.004.726,- aan privé onttrekkingen die [eiser] aan EMG zou hebben gedaan. De privé-onttrekkingen zouden bestaan uit dure hotelovernachtingen, clubbezoek op Ibiza, het aankopen van privé-goederen en ‘privé barters’; overeenkomsten die [eiser] namens EMG met derden is aangegaan waarvoor hij privé te leveren goederen of diensten (bijvoorbeeld een keuken voor zijn appartement) ontving. EMG heeft in haar verzoekschrift gesteld dat [eiser] voor dit handelen in strijd met de PAO en de statuten van EMG een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken en dat hij jegens EMG aansprakelijk is voor de ontstane schade, mede op grond van artikel 2:9 BW, dan wel artikel 6:162 BW . EMG houdt ook EG aansprakelijk op grond van de managementovereenkomst.

2.16.

Bij brief van 21 maart 2017 heeft EG EMG gesommeerd om tot betaling van de variabele koopprijs over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en haar verplichtingen onder de geldleningsovereenkomst na te komen.

2.17.

Op 23 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam EMG op haar verzoek verlof verleend om ten laste van [eiser] conservatoir beslag te leggen op zijn appartement aan de [adres] te [woonplaats] (hierna het appartement) ter zake van een vordering die EMG stelt op [eiser] te hebben op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in verband met privé-onttrekkingen ten bedrage van

€ 1.004.726,- die [eiser] aan EMG zou hebben gedaan. EMG heeft in haar beslagrekest ook gesteld dat het ernstige verwijt aan [eiser] een toerekenbare tekortkoming op de nakoming van de managementovereenkomst oplevert, althans een schending van de verplichting de managementdiensten deugdelijk te verrichten. Daarnaast is in het beslagrekest opgevoerd dat de belastingdienst volgens haar conceptrapport van 25 april 2017 waarschijnlijk met een naheffing komt omdat de onzakelijke uitgaven van [eiser] ten onrechte zijn afgetrokken. Inclusief boetes en heffingsrente kan dit volgens EMG voor haar een claim opleveren van minstens

€ 1,7 miljoen. [eiser] is volgens EMG ook voor deze fiscale schade aansprakelijk jegens EMG uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en wanprestatie. De totale vordering is inclusief rente en kosten begroot op € 2 miljoen.

2.18.

Dezelfde dag heeft EMG op grond van het onder 2.17 vermelde verlof beslag laten leggen op het appartement.

2.19.

Bij brief van 7 juni 2017 heeft EMG aan EG meegedeeld dat zij op grond van artikel 10.7 van de koopovereenkomst al haar betalingsverplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en de koopovereenkomst (het voldoen van de variabele koopprijs) heeft opgeschort.

2.20.

Op 28 juni 2017 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam ook EMTV op haar verzoek verlof verleend om ten laste van [eiser] conservatoir te leggen op het appartement ter zake van dezelfde vordering als onder 2.17 vermeld.

2.21.

Op 29 juni 2017 heeft EMTV op grond van het onder 2.20 vermelde verlof eveneens beslag laten leggen op het appartement.

2.22.

Bij koopovereenkomst van 12 juli 2017 heeft [eiser] het appartement verkocht voor een bedrag van € 2,85 miljoen. De door [eiser] af te lossen hypotheek bedraagt € 985.158,92. De overwaarde bedraagt € 1.864.842,-.

2.23.

In de als productie 9 door EMG c.s. overgelegde LinkedIn-uitdraai blijkt dat [eiser] zich daarop presenteert als C.E.O. bij EMTV.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert samengevat en na wijziging van eis -:

primair

EMG c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot opheffing van de ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen op zijn appartement en als EMG c.s. hier niet of niet tijdig toe overgaat; op grond van artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte akte van EMG c.s. die in de plaats treedt van de door haar te verrichten rechtshandeling voor opheffing van de beslagen; danwel op grond van artikel 3:300 BW te bepalen dat de transporterende notaris al die handelingen namens EMG c.s. kan en mag verrichten die noodzakelijk zijn om de beslagen op te heffen en het appartementsrecht vrij van beslagen te leveren;
EMG c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen een afschrift van dit vonnis aan toekomstige ten laste van hem in te dienen beslagrekesten te hechten.

subsidiair

voorafgaand aan de levering van het appartement door [eiser] aan de koper:

EMG c.s. te veroordelen de transporterende notaris dit vonnis ter beschikking te stellen;
EMG c.s. te veroordelen de nodige rechtshandelingen te verrichten om de beslagen op te heffen onder de voorwaarde dat gelijktijdig de transporterende notaris een door de voorzieningenrechter rechtvaardig te achten bedrag van de koopsom in escrow houdt en pas tot uitkering hiervan overgaat nadat uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis volgt aan wie het saldo toekomt;
partijen te gebieden een escrow overeenkomst te sluiten met de notaris, met daarin de gebruikelijke bepalingen en uitkering van het in escrow gehouden bedrag nadat uit een in kracht van gewijsde gegaan vonnis volgt aan wie het saldo toekomt;
en als EMG c.s. hier niet tijdig toe overgaat; [eiser] op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om zelf uitvoering te geven aan de veroordeling onder het 2e gedachtestreepje onder “subsidiair” en op grond van artikel 3:300 BW te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte akte van EMG c.s. die in de plaats treedt van de door haar te verrichten rechtshandeling(en) noodzakelijk voor de veroordeling onder het 2e gedachtestreepje onder “subsidiair”; danwel op grond van artikel 3:300 BW te bepalen dat de transporterende notaris al die handelingen namens EMG en/of EMTV verricht die noodzakelijk zijn om de beslagen op te heffen tegen het gelijktijdig in escrow houden van het door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag als EMG c.s. niet voldoet aan de veroordeling onder het 2e gedachtestreepje;

primair en subsidiair

EMG c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] stelt hiertoe het volgende.

De voorzieningenrechter is in de beslagrekesten van 22 mei 2017 en 28 juni 2017 onjuist voorgelicht door EMG c.s. Verder zijn de daaruit voortvloeiende beslagen onnodig gelegd met betrekking tot vorderingen die ondeugdelijk zijn. [eiser] heeft de bevindingen van EMG c.s. dat hij voor een groot bedrag aan privé- onttrekkingen heeft gedaan grotendeels weerlegd. De kosten zijn door [eiser] niet heimelijk geboekt, maar transparant verantwoord met toestemming van de RvC. Bovendien wordt voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid een zware norm gehanteerd. Dat sprake zou zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [eiser] is niet onderbouwd. Verder staat de fiscale schade ook nog lang niet vast.

Gezien de zekerheid die EMG heeft gecreëerd met haar opschorting van de betaling van de variabele koopprijs, het niet voldoen aan haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst en het niet betalen van de factuur ten bedrage van € 9.047,02 aan managementvergoeding, is het beslag onnodig. Inclusief rente gaat het tot aan 28 augustus 2017 om een bedrag van ruim € 2,1 miljoen dat EMG achterhoudt. [eiser] wil overigens onder protest meewerken aan verrekening van wederzijdse vorderingen. Daarnaast heeft hij tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van EG onder de koopovereenkomst nog een bankgarantie van € 625.000,- gesteld. Voor wat betreft de beweerde schade van vóór datum
closingkan EMG sowieso een beroep doen op de opschortingsbevoegdheid en de bankgarantie. Omdat de managementovereenkomst onderdeel is van de koopovereenkomst kwalificeert een schadevordering van EMG wegens tekortkoming onder deze managementovereenkomst ook als een aanspraak onder de koopovereenkomst. EMG kan zich derhalve ook voor de schade na
closingberoepen op haar opschortingsbevoegdheid en de bankgarantie. Zelfs al wordt uitgegaan van de beweerdelijke schade genoemd in de beslagrekesten dan nog staat daar voldoende zekerheid tegenover.

[eiser] heeft een groot belang bij opheffing van de beslagen dat zwaarder weegt dan het belang van EMG c.s. [eiser] kan door de vele concurrentiebedingen geen inkomen verwerven en niet meer aan zijn lopende verplichtingen voldoen. Hij heeft het appartement moeten verkopen. Daarnaast is de financiële positie van EMG c.s. verslechterd. Het verhaalsrisico voor [eiser] is dus groot.

3.3.

EMG c.s. voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

EMG c.s. vordert samengevat - [eiser] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot aanpassing van zijn LinkedIn-profiel in die zin dat dit profiel vermeldt dat [eiser] vanaf september 2016 niet langer CEO van EMTV is en dat hij op dit moment niet anderszins bij EMG c.s. en/of daaraan gelieerde vennootschappen werkzaam is. EMG c.s. vordert daarnaast [eiser] te veroordelen in de (na)kosten van dit geding.

4.2.

EMG c.s. stelt hiertoe het volgende.

De vermelding op het LinkedIn-profiel van [eiser] dat hij bestuurder is van EMTV is onjuist en dient te worden verwijderd. EMG c.s. ondervindt hiervan hinder en [eiser] handelt onrechtmatig jegens haar door zich voor te doen als haar bestuurder. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering.

4.3.

[eiser] voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

5.2.

Artikel 21 Rv verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Deze verplichting geldt ook voor een beslagrekest. Niet is gebleken dat EMG c.s. de voorzieningenrechter in haar beslagrekesten dermate onvolledig of onjuist heeft voorgelicht dat dat gevolgen moet hebben voor de gelegde beslagen. De door [eiser] gestelde onjuistheden in het beslagrekesten - met name in de door EMG c.s. opgevoerde schadeposten - zien grotendeels op het door hem te voeren verweer en zullen in dit opheffingskort- geding en in de bodemprocedure nader aan de orde komen. Dat EMG c.s. in haar beslagrekest niet heeft vermeld dat volgens [eiser] EG sinds februari 2017 een opeisbare vordering heeft inzake de variabele koopprijs en over zekerheden beschikt, levert geen schending van de waarheidsplicht op. Partijen verschillen van mening over de door [eiser] opgevoerde zekerheden waardoor deze niet zonder meer als vaststaande feiten kunnen worden beschouwd en in de beslagrekesten hadden moet worden opgenomen.

De ondeugdelijkheid van de vordering

5.3.

De vordering ter verzekering waarvan het beslag op het appartement is gelegd ziet voor een gedeelte op privé-onttrekkingen ten bedrage van € 1.004.726,- die [eiser] aan EMG zou hebben gedaan en waarvoor hij als bestuurder aansprakelijk wordt geacht. Ten aanzien van de privé-onttrekkingen is er intern en extern onderzoek verricht. Hoewel er wellicht op de diverse posten wat valt af te dingen en EMG c.s. ook wel toegeeft dat bepaalde schadeposten komen te vervallen, blijft staan dat er op grond van de rapportages aanwijzingen zijn dat [eiser] privétransacties bij EMG heeft gedeclareerd of geboekt. [eiser] heeft weliswaar een nauwgezette toelichting gegeven bij de diverse posten (zie productie 27 van [eiser] ), maar in het kader van deze procedure voert het ver om al deze posten te onderzoeken. Dit zal in de bodemprocedure nader aan de orde komen. Of [eiser] in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van dit handelen een ernstig persoonlijk verwijt van kan worden gemaakt, kan in dit opheffingsgeding niet onomstotelijk worden vastgesteld. Thans is voldoende dat [eiser] bestuurder was en declaraties heeft ingediend die vragen oproepen. Het gaat volgens EMG c.s. om hotelovernachtingen, clubbezoek op Ibiza en aankopen van privégoederen en privé barters (bijzondere overeenkomsten waarbij EMG c.s. de prestatie verricht, zoals bijvoorbeeld een promotiefilm maken en de tegenprestatie door [eiser] in privé wordt ontvangen). EMG c.s. heeft voldoende gesteld met betrekking tot de mogelijke ongeoorloofdheid daarvan. De omstandigheid dat de RvC de gedeclareerde onkosten zou hebben beoordeeld en geaccordeerd, maakt niet geen sprake meer kan zijn van een persoonlijk ernstig verwijt dat aan [eiser] kan worden gemaakt. Summierlijk blijkt niet van de ondeugdelijkheid van dit deel de vordering.

5.4.

Verder baseert EMG c.s. haar vordering op te verwachten fiscale naheffingen. Ter onderbouwing beroept EMG c.s. zich op een concept controlerapport van de belastingdienst (door [eiser] overgelegd als productie 21). EMG c.s. begroot in de beslagrekesten haar vordering op dit onderdeel op een bedrag van € 1,7 miljoen. Het gaat om een bedrag aan naheffingsaanslagen van circa € 1,3 miljoen over de jaren 2012 tot en met 2015 en boetes). In haar conclusie van antwoord gaat EMG c.s. nog verder en stelt dat de fiscale schade minimaal € 3 miljoen bedraagt, onder meer omdat de naheffingen over de jaren 2011 en 2016 er nog bij komen. Volgens [eiser] betreft dit rapport slechts een discussiestuk waarin op grond van gebrekkige informatie de maximale positie - een maximale fiscale exposure van € 1.309.085,- is ingenomen en waarvan de voorlopige bevindingen naar beneden zullen worden bijgesteld. Ook is het maar de vraag of er een boete verschuldigd is, aldus [eiser] . Van dit onderdeel van de vordering is evenmin summierlijk van de ondeugdelijkheid gebleken. Hoewel onzeker is welk bedrag aan naheffingen er zal volgen en of er een boete wordt opgelegd, ligt er een rapport van de belastingdienst dat op dit moment het standpunt van de belasting weergeeft omtrent een te verwachten naheffing.

Onnodige beslagen

5.5.

[eiser] stelt voorts dat de beslagen onnodig zijn gelegd en vexatoir zijn omdat de uitstaande – en te verrekenen – zekerheden die EMG c.s. heeft meer dan € 2,7 miljoen belopen. Deze zekerheden bestaan (deels) omdat EMG haar betalingsverplichtingen jegens EG heeft opgeschort. Het gaat om betaling van de variabele koopprijs, de aflossing van de geldlening en het voldoen van een managementvergoeding. Daarnaast heeft [eiser] nog een bankgarantie gesteld.

5.6.

[eiser] stelt dat de variabele koopprijs conform artikel 4 van de koopovereenkomst in februari 2017 diende te worden voldaan. EMG is dan ook in verzuim met betaling van in totaal € 1.695.894,- (gebaseerd op de cumulatieve EBITDA over de jaren 2014, 2015 en 2016 van respectievelijk € 1.435.521,-,

€ 1.452.734,- en € 2.399.510,-, vermeerderd met wettelijke rente), aldus [eiser] . EMG c.s. betwist dat zij in verzuim is en stelt dat zij de variabele koopprijs nog niet verschuldigd is. Volgens haar is de EBITDA over 2014 tot en met 2016 immers nog niet bekend. De vaststelling daarvan geschiedt namelijk aan de hand van de jaarrekening en de jaarrekening 2016 is nog niet opgemaakt. EMG c.s betwist bovendien de door [eiser] berekende EBITDA over 2016 en stelt dat er een negatieve EBITDA zal zijn en dat uiteindelijk de variabele koopprijs veel lager zal uitvallen dan door [eiser] begroot. De voorzieningenrechter concludeert dat de hoogte van variabele koopprijs en het moment van de verschuldigdheid daarvan nog in geschil zijn. Tegen deze achtergrond kan de variabele koopprijs niet tot zekerheid dienen. EMG betwist ook dat zij ten aanzien van de geldlening ten bedrage van € 360.000,- (restant hoofdsom) reeds in verzuim verkeert. De door [eiser] gestelde zekerheden kunnen dus niet (deels of volledig) als zodanig worden aangemerkt. Daarbij komt dat - zoals EMG c.s. terecht stelt - de zekerheden alleen zien op vorderingen tussen EMG en EG en niet op EMTV en [eiser] . Voorts geldt dat - zoals EMG c.s. terecht heeft aangevoerd - (een deel van) de fiscale claim niet kan worden verhaald op grond van de koopovereenkomst omdat deze ziet op de periode van na het sluiten van de koopovereenkomst.

5.7.

EMG c.s. betwist niet dat EG nog recht had op een bedrag van

€ 9.047,02 aan managementvergoeding, maar stelt dat zij dit bedrag heeft verrekend met de vordering van EMG op EG uit hoofde van de rekening courantstand. Vooralsnog kan deze vordering ook niet als vorm van zekerheid worden aangemerkt.

5.8.

EG heeft ter nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie van € 625.000,- ten behoeve van EMG. Ook dit bedrag kan niet als vorm van zekerheid gelden omdat de bank garantie alleen ten behoeve van EMG is gesteld – en niet ten behoeve van EMTV – en slechts kan dienen als zekerheid in verband met schending van de garanties onder de koopovereenkomst. Een groot deel van de vordering waarvoor het beslag is gelegd (o.a. de fiscale schade) kan dan ook niet hierop worden verhaald.

5.9.

Slotsom is dat - zoals EMG c.s. stelt (zie ook het door haar ter zitting overgelegde schema) - de overwaarde op het appartement de enige zekerheid is voor de vordering op [eiser] omdat andere zekerheden alleen zien op een vordering op EG en niet op [eiser] en bovendien EMTV zich niet op die zekerheden kan verhalen. Ter zitting heeft [eiser] overigens verklaard dat EG een “lege huls” is. De beslagen ten laste van [eiser] zijn dan ook niet onnodig gelegd.

5.10.

Ter zitting heeft EMG c.s. toegezegd dat zij de verkoop en levering van het appartement niet zal frustreren en bereid is daaraan mee te werken door het beslag op te heffen onder de voorwaarde van storting van de overwaarde op de kwaliteitsrekening van de betrokken notaris. Aangenomen wordt dat deze toezegging gestand wordt gedaan, zodat tegemoet wordt gekomen aan het belang van [eiser] om de levering van het appartement doorgang te laten vinden.

Gelet op al het voorgaande zullen de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen.

5.11.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EMG c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

5.12.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Uit de door EMG c.s. overgelegde productie 9 volgt dat [eiser] zich in zijn LinkedIn-profiel heeft gepresenteerd als CEO bij EMTV. Ter zitting heeft [eiser] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering om zijn LinkedIn-profiel aan te passen. Gezien de huidige situatie waarin [eiser] al vanaf september 2016 geen bestuurder meer is van EMTV komt de vordering ook niet ongegrond voor. Het kan zijn dat [eiser] zijn LinkedIn-profiel inmiddels al heeft aangepast. Zekerheidshalve zal de vordering worden toegewezen zonder daaraan een dwangsom te koppelen.

6.2.

Nu partijen in reconventie over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld - een veroordeling maar zonder dwangsom - zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

7.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van EMG c.s. tot op heden begroot op € 1.434,00,

7.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

7.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

7.5.

veroordeelt [eiser] om - voor zover hij dat nog niet heeft gedaan - binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn LinkedIn-profiel aan te passen in die zin dat daaruit blijkt dat hij vanaf september 2016 niet langer CEO van EMTV is en niet anderszins bij EMG c.s. en/of gelieerde vennootschappen werkzaam is,

7.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.7.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

7.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.^[1]