ECLI:NL:RBAMS:2017:706

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5545046 EA VERZ 16-1454

beschikking van: 8 februari 2017

func.: 904

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. S.D. Bakker

t e g e n

de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij

gevestigd te Amstelveen

verweerster

nader te noemen: KLM

gemachtigde: mr. R.X. Lauxtermann en mr. M.C.J. van Ruiswijk

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 25 november 2016 een verzoek ingediend tot vernietiging van het haar gegeven ontslag op staande voet. Voorts heeft [verzoekster] een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorlopige voorzieningen te treffen.

KLM heeft op 5 januari 2017 een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Op 18 januari 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar partner, de heer [naam 1] (adviserend arts) en de gemachtigde. KLM is verschenen bij mevrouw [naam 2] , de heer [naam 3] , mevrouw [naam 4] , vergezeld door de gemachtigden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1984 en thans derhalve 32 jaar oud, is op [datum] 2008 bij KLM in dienst getreden als stewardess. Het bruto salaris van [verzoekster] bedraagt € 2.534,09 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.2.

KLM is actief op het terrein van de luchtvaart. Haar activiteiten bestaan uit het onderhoud van vliegtuigen en het verrichten van personen- en vrachtvervoer door de lucht. KLM heeft circa 9200 medewerkers aan cabinepersoneel en
circa 2800 medewerkers aan cockpitpersoneel in dienst en beschikt over 115 vliegtuigen, te weten 48 toestellen Boeing 737, 19 toestellen Boeing 747, 8 toestellen Boeing 787, 13 toestellen Airbus 330 en 27 toestellen Boeing 777.

1.3.

In 2011 is [verzoekster] 54 dagen arbeidsongeschikt geweest.

1.4.

Van 18 januari 2012 tot 18 januari 2013 is [verzoekster] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest. Zij heeft in die tijd vervangende werkzaamheden aan de grond verricht en heeft haar werkzaamheden als stewardess vervolgens geleidelijk weer opgepakt.

1.5.

Op 31 maart 2013 heeft [verzoekster] zich in New York ziekgemeld, waarna zij op 11 april 2013 de bedrijfsarts heeft gezien. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts is vermeld dat [verzoekster] energetische beperkingen heeft als gevolg van recidief klachten. De prognose is onduidelijk en het advies is om steeds na te gaan of de vluchtschema’s passen bij de beperkingen. Partijen hebben vervolgens een aantal restricties voor het vluchtschema van [verzoekster] afgesproken, die KLM bij brief van 17 april 2016 aan [verzoekster] heeft bevestigd.

1.6.

Op 14 mei 2013 heeft de gezagvoerder van een vlucht van Calgary (Canada) naar Amsterdam, waarop [verzoekster] werkzaam was, een zogenoemd ‘cockpit inflight report’ opgemaakt. Daarin oppert hij om de beslissing om [verzoekster] te laten vliegen te heroverwegen vanwege de tijdens de vlucht door haar geuite klachten over trillende handen, pijn in haar onderarm en spierkrampen. De gezagvoerder vermeldt in het rapport dat hij twijfelde aan de fitheid van [verzoekster] gedurende de vlucht, in het bijzonder met het oog op ‘flight safety duties’.

1.7.

Op 16 mei 2013 is [verzoekster] door de bedrijfsarts gezien. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staan opnieuw energetische klachten als gevolg van recidief klachten als beperkingen vermeld. De bedrijfsarts geeft aan dat betrokkene mag doorgaan met de eigen werkzaamheden maar dat in overleg met de werkgever het percentage daarvan wordt aangepast aan de beperkingen.

1.8.

Op 17 mei 2013 heeft er naar aanleiding van het onder 1.6 genoemde rapport een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] , [naam 5] en [naam 6] . De inhoud van dat gesprek is bij brief van 5 juni 2013 aan [verzoekster] bevestigd. In de brief is vermeld dat KLM het rapport van de gezagvoerder zeer serieus neemt en dat zij [verzoekster] pas weer in kan zetten als haar klachten zodanig beperkt en stabiel zijn dat zij ervan overtuigd is dat zij in alle mogelijke (nood)situaties kan handelen als van haar wordt verwacht. Voorts heeft KLM haar zorgen geuit over de duurzame inzetbaarheid van [verzoekster] als stewardess en haar in overweging gegeven haar carrière in een grondfunctie voort te zetten.

1.9.

Op 20 mei 2013 heeft [verzoekster] zich opnieuw 100% ziekgemeld. [verzoekster] was vanaf 9 juni 2013 voor 67% op medische gronden werkzaam in haar eigen functie, waarna zij op 18 juni 2013 weer volledig is uitgevallen.

1.10.

Op 29 juli 2013 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse over [verzoekster] opgesteld waarin staat dat er nog geen benutbare mogelijkheden zijn, maar dat deze er in de toekomst wel zullen zijn en dat het einddoel van de re-integratie werkhervatting in een andere functie bij KLM is.

1.11.

Op 31 juli 2013 heeft de bedrijfsarts een plan van aanpak opgesteld waarin overeenkomstig de probleemanalyse wordt ingezet op werkhervatting in een andere functie bij KLM.

1.12.

Eind november 2013 is de bedrijfsarts van mening dat [verzoekster] aan de hand van een opbouwschema kan starten met het verrichten van vervangende werkzaamheden. Tevens is een Beknopte Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgesteld waarbij de (tijdelijke) beperkingen van [verzoekster] zijn vastgesteld op het gebied van persoonlijk- en sociaal functioneren en werktijden.

1.13.

Vervolgens heeft [verzoekster] - volgens het opbouwschema van de bedrijfsarts en rekening houdend met haar beperkingen - vervangende werkzaamheden op de grond verricht.

1.14.

Eind 2013 heeft TNO op verzoek van KLM - in uitvoering van een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (ECLI:NL:RBAMS:2013:5980) - een rapport uitgebracht over de aanwezigheid van Ticresylphosphates (hierna: TCP’s) in vliegtuigcabines.

1.15.

Op 9 januari 2014 is het plan van aanpak bijgesteld waarna [verzoekster] per 6 februari 2014 is overgedragen naar de re-integratie afdeling Unit 5A, waarbij terugkeer naar een vliegende functie is uitgesloten.

1.16.

Op 20 maart 2014 is het eerste spoortraject - met als doel om binnen 6 maanden een andere passende functie binnen KLM te vinden - formeel aangevangen.

1.17.

Bij brief van 24 april 2014 heeft [naam 7] ( [naam 7] ), algemeen bestuurslid van de Vakbond van Nederlands Cabinepersoneel, KLM gemeld dat naar zijn mening de klachten van [verzoekster] verband houden met de aanwezige fosfaatverbindingen in combinatie met andere gevaarlijke stoffen in de vliegtuigen, maar dat er - gelet op de onduidelijkheid over de oorzaak en de aanwezigheid van deze stoffen aan boord van vliegtuigen - nog geen harde conclusies getrokken kunnen worden. Hij verzoekt KLM om [verzoekster] een tewerkstelling op het vliegtuigtype Boeing 787 (B787), dat gebruik maakt van een ander luchtverversingssysteem en dat in 2015 bij KLM in gebruik komt, in het vooruitzicht te stellen.

1.18.

Bij brief van 24 april 2014 heeft KLM [naam 7] in reactie op deze brief geschreven dat er voor het door hem gestelde verband geen wetenschappelijk bewijs is en dat zij het verzoek derhalve niet honoreert.

1.19.

In zijn terugkoppeling van 22 juli 2014 aan KLM heeft de bedrijfsarts gemeld dat de terugkeer van [verzoekster] naar haar eigen werk niet uit te sluiten is, dat haar re-integratie is gestagneerd in die zin dat zij blijft steken op 3 x 6 uur per week en dat zij is aangemeld voor een multidisciplinaire interventie bij Winnock (een dergelijk traject ziet op het leren omgaan met beperkingen).

1.20.

In een terugkoppeling heeft de adviescommissie Winnock geschreven dat het lastig is om met [verzoekster] aan de slag te gaan omdat zij niet hetzelfde einddoel heeft als KLM. Volgens de bewuste medewerker van Winnock zit er veel boosheid in [verzoekster] , voelt zij zich niet gehoord en wil zij weer gaan vliegen. Voorts is vermeld dat de opbouw stagneert, dat [verzoekster] denkt niet meer dan 3 x 6 uur waar te kunnen maken en dat niet goed duidelijk is waarom er pas zo laat een aanvang is gemaakt met de re-integratie in het eerste spoor, terwijl al in de probleemanalyse en het plan van aanpak is vermeld dat het einddoel werkhervatting in een andere functie is.

1.21.

Op 20 februari 2015 heeft [verzoekster] een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend.

1.22.

In dit kader is [verzoekster] op 13 maart 2015 door verzekeringsarts [naam 8] van het UWV onderzocht. In zijn verzekeringsgeneeskundige rapportage van 30 maart 2015 is vermeld dat er geen verband tussen de door [verzoekster] geclaimde klachten en het werk tijdens de vluchten en evenmin medisch lijden is aangetoond. Volgens [naam 8] is [verzoekster] in staat tot normaal functioneren.

1.23.

Bij brief van 31 maart 2015 heeft [naam 4] [verzoekster] geschreven dat gelet op haar maximale inzetbaarheid van 21 uur per week geen passende functie is gevonden in het kader van het eerste spoor traject, zodat wordt besloten het tweede spoor traject te starten en een extern re-integratiebureau in te schakelen.

1.24.

In een arbeidsdeskundig onderzoek van 10 april 2015 van het UWV is onder meer vermeld dat de re-integratie inspanningen van KLM onvoldoende worden geacht omdat [verzoekster] minder werkt dan mogelijk en niet in arbeid met een structureel karakter. De conclusie luidt dat KLM 52 weken lang het loon van [verzoekster] moet doorbetalen en dat de WIA aanvraag niet in behandeling kan worden genomen.

1.25.

Bij besluit van 16 april 2015 heeft het UWV KLM de hiervoor onder 1.24 genoemde loonsanctie opgelegd (doorbetaling van het loon tot 2 juni 2016).

1.26.

Zowel KLM als [verzoekster] zijn van dit besluit in bezwaar gegaan.

1.27.

In zijn medische rapportage van 15 oktober 2015 heeft verzekeringsarts bezwaar en beroep [naam 9] van het UWV vermeld dat hij het standpunt van de primaire verzekeringsarts juist acht. [naam 9] schrijft dat hij bij eigen waarneming niet overtuigd is geraakt van de aanwezigheid van een beperkende ziekte. Volgens [naam 9] ziet belanghebbende er gezond uit, kan zij goed haar verhaal doen en straalt zij geen enkele lijdensdruk uit. Voorts merkt [naam 9] op dat er nog altijd geen diagnose is gesteld en er volgens hem ook geen zodanig
plausibele en consistente samenhang tussen de diverse bevindingen kan worden gevonden dat er, ondanks de afwezigheid van een diagnose, toch beperkingen kunnen worden aangenomen.

1.28.

Bij beslissing op bezwaar van 26 oktober 2015 heeft het UWV het bezwaar van zowel KLM als [verzoekster] tegen de opgelegde loonsanctie ongegrond verklaard omdat de verzekeringsarts bezwaar en beroep (zie 1.27) de beoordeling van de primaire verzekeringsarts juist achtte.

1.29.

[verzoekster] is inmiddels bevallen van haar eerste kind. Na haar zwangerschaps- en bevallingsverlof is zij op 18 april 2016 weer voor 3 x 7 uur gaan werken in vervangende (grond)werkzaamheden.

1.30.

Op 28 april 2016 is [verzoekster] opnieuw door verzekeringsarts [naam 8] onderzocht in verband met de WIA-aanvraag. In zijn medisch onderzoeksverslag van 28 april 2016 vermeldt hij wederom dat er geen sprake is van medisch lijden en dat [verzoekster] in staat is tot normaal functioneren.

1.31.

In een arbeidsdeskundig onderzoek van 31 mei 2016 is vermeld dat er geen sprake is van ziekte of gebrek in de zin van de WIA en dat [verzoekster] geen recht heeft op een WIA-uitkering.

1.32.

Bij besluit van 8 juni 2016 is de WIA-uitkering van [verzoekster] afgewezen.

1.33.

Op 16 juni 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en de dames [naam 2] en [naam 4] . De inhoud daarvan is aan [verzoekster] bevestigd bij brief van 23 juni 2016. In die brief is vermeld dat [verzoekster] zo spoedig mogelijk een start moet maken in haar eigen functie van stewardess en dat KLM, als [verzoekster] dit niet doet, genoodzaakt zal zijn haar loon stop te zetten en zich op verdere stappen zal beraden. Voorts geeft KLM in die brief aan dat zij bereid is [verzoekster] twee weken onbetaald verlof te geven en haar stapsgewijs te laten opbouwen. De brief wordt afgesloten met de opmerking dat [verzoekster] uiterlijk 1 juli 2016 dient aan te geven of zij bereid is op te starten in haar eigen werk.

1.34.

Bij e-mail van 17 juni 2016 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), adviserend arts van [verzoekster] , een zogenoemde ‘melding potentieel gevaar voor de vliegveiligheid’ gedaan bij de Inspectie Leefomgeving en Transport. In zijn e-mail schrijft [naam 1] dat hij het, gezien de klachten van [verzoekster] en onafhankelijk onderzoek, ontoelaatbaar acht dat zij opnieuw wordt blootgesteld aan de verontreinigde lucht in cabines van vliegtuigen. [naam 1] wijst erop dat het zeer waarschijnlijk is dat een hernieuwde auto-immuunreactie zal gaan leiden tot incapacitatie tijdens de vlucht en hartritme stoornissen c.q. een hartstilstand en dat dus sprake is van een levensbedreigende situatie voor [verzoekster] .

1.35.

Bij brief van haar gemachtigde van 20 juni 2016 heeft [verzoekster] KLM op grond van artikel 7:658 en artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te lijden vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen tijdens haar werk als stewardess. Voorts meldt zij in die brief dat het voor haar niet mogelijk is haar werk te hervatten zolang er geen duidelijkheid is over de blootstelling aan giftige stoffen tijdens het werk.

1.36.

KLM heeft [verzoekster] laten weten dat zij de aansprakelijkheid betwist.

1.37.

Bij brief van haar gemachtigde van 30 juni 2016 heeft [verzoekster] KLM geschreven dat zij nog steeds arbeidsongeschikt is en dat zij tegen de beslissing van het UWV (zie onder 1.32) in bezwaar zal gaan. [verzoekster] heeft KLM verzocht hangende de bezwaarprocedure vervangende werkzaamheden te mogen verrichten.

1.38.

Bij brief van 18 juli 2016 aan haar gemachtigde heeft KLM [verzoekster] bericht dat zij vasthoudt aan het oordeel van het UWV en haar herstart in haar functie van stewardess. Ook heeft KLM [verzoekster] laten weten dat zij
- zoals aangekondigd in de onder 1.33 genoemde brief - haar loon per 1 juli 201 stop zal zetten. KLM legt uit dat zij erop vertrouwt dat dit aanleiding voor [verzoekster] is haar functie weer op te pakken, dat zij zich anders zal beraden over verder te nemen stappen, en dat zij haar per 1 juli 2016 weer overdraagt van Unit 5a naar een reguliere unit.

1.39.

Op 30 augustus 2016 heeft [verzoekster] zich wederom ziek gemeld, waarna zij op 13 september 2016 de bedrijfsarts heeft bezocht. In de terugkoppeling van de bedrijfsarts is vermeld dat er geen sprake is van nieuwe klachten en dat haar medische situatie ongewijzigd is.

1.40.

Bij brief van 16 september 2016 heeft KLM [verzoekster] opgeroepen om op 20 september 2016 om 14.00 uur (welke datum later in verband met verlof van [verzoekster] gewijzigd is in 27 september 2016 10.00 uur) een opbouwschema te komen bespreken aan de hand waarvan zij zo snel mogelijk kan starten in haar werk als stewardess. In de brief is vermeld dat [verzoekster] , wanneer zij wederom geen gehoor geeft aan de oproep, op staande voet zal worden ontslagen.

1.41.

Op 22 september 2016 heeft [verzoekster] het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd naar aanleiding van het onder 1.39 genoemde advies van de bedrijfsarts.

1.42.

Bij brief van 26 september 2016 heeft de gemachtigde van [verzoekster] KLM geschreven dat zij bereid is zich op 27 september 2016 te melden maar niet om te komen praten over werkhervatting in haar eigen functie. In de brief is vermeld dat [verzoekster] nog steeds 100% arbeidsongeschikt is, dat zij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts en dat zij een second opinion heeft aangevraagd bij het UWV.

1.43.

Bij brief van 26 september 2016 aan haar gemachtigde heeft KLM [verzoekster] laten weten dat zij haar standpunt handhaaft en heeft zij zowel de oproep als het aangekondigde ontslag op staande voet herhaald.

1.44.

Bij e-mail van 26 september 2016 van haar gemachtigde heeft [verzoekster] KLM bericht dat het gezien de standpunten over en weer weinig zinvol is dat zij op de geplande afspraak verschijnt.

1.45.

Op 27 september 2016 is [verzoekster] niet bij KLM verschenen, waarna zij op staande voet is ontslagen. KLM heeft het ontslag op staande voet bij brief van diezelfde datum aan [verzoekster] bevestigd. In de brief is vermeld dat KLM van mening is dat [verzoekster] de opstart in eigen werk ten onrechte
- ondanks het oordeel van het UWV, de loonstopzetting, het recente oordeel van de bedrijfsarts en haar daarop volgende oproep - blijft traineren en dat voor KLM de maat vol is.

1.46.

Op 12 december 2016 heeft het UWV haar deskundigenoordeel gegeven. Het UVW heeft geoordeeld dat het door KLM aangeboden werk (als stewardess - ktr) wel passend is. In een rapportage van de arbeidsdeskundige van 9 december 2016 wordt dit gemotiveerd met de opmerking dat de klachten die [verzoekster] claimt te hebben op dit moment niet medisch geobjectiveerd zijn en niet worden geaccepteerd bij een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de WIA. Voort is in het rapport onder een kopje ‘billijkheid’ vermeld dat KLM [verzoekster] hangende de onderzoeken tijdelijk alleen zou kunnen inroosteren op vliegtuigen waarin blootstelling aan organofosfaten niet voorkomt (waarmee de arbeidsdeskundige doelt op de B787 - ktr).

1.47.

Bij beslissing op bezwaar van 22 december 2016 heeft het UWV het bezwaar van [verzoekster] tegen het besluit van 8 juni 2016 (zie 1.32) ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat verzekeringsarts Bezwaar en Beroep
[naam 10] geen aanleiding zag af te wijken van het oordeel van de primaire verzekeringsarts (zie 1.30). Omdat geen sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek heeft [verzoekster] volgens het UWV per 2 juni 2016 geen recht op een WIA-uitkering.

Verzoek [verzoekster]

2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking,
primairhet ontslag op staande voet te vernietigen en KLM te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 27 september 2016 vermeerderd met de wettelijke verhoging.
Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, verzoekt [verzoekster] haar een transitievergoeding van
€ 7.861,00 bruto toe te kennen. In beide gevallen (
primair en subsidiair) verzoekt [verzoekster] de kantonrechter voorts KLM te veroordelen tot betaling aan haar van het achterstallig loon met emolumenten over de periode van 1 juli 2016 tot 27 september 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid en KLM te veroordelen in de kosten van het geding.

3. Aan haar verzoek legt [verzoekster] - kort gezegd - ten grondslag dat het haar op
27 september 2016 gegeven ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en dat geen sprake is van een dringende reden, zodat het ontslag niet rechtsgeldig is en vernietigd dient te worden. Volgens [verzoekster] heeft zij KLM tijdens het gesprek van 16 juni 2016 (zie 1.33) al onderbouwd meegedeeld dat en waarom zij niet bereid was haar oude werkzaamheden weer op te pakken, welk standpunt bij brief van 30 juni 2016 (zie 1.37) aan KLM is bevestigd, en kon KLM niet tot 27 september 2016 wachten met het ontslag op staande voet. Wat het ontbreken van een dringende reden betreft, stelt [verzoekster] dat zij sinds begin 2011 klachten heeft welke gerelateerd zijn aan het zogeheten Aerotoxic Syndrome, waarvan het bestaan vanuit de wetenschap met steeds meer bewijs wordt ondersteund. Vanwege haar type DNA is [verzoekster] moeilijk in staat die gevaarlijke stoffen af te breken. [verzoekster] kan zich niet verenigen met het oordeel van het UWV en de bedrijfsarts en voert aan dat zij te goeder trouw op de adviezen van onder meer haar adviserend arts [naam 1] (zie 1.34) af mocht gaan. [verzoekster] beroept zich terzake op het arrest van 20 september 1991 van de Hoge Raad (NJ 1982, 470). Daaruit kan worden afgeleid dat, indien een werknemer werkelijk arbeidsongeschikt was dan wel te goeder trouw mocht menen arbeidsgeschikt te zijn, het enkele feit van voortgezet werkverzuim geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, ook niet wanneer de werkgever in redelijkheid mocht aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt is.

4. Voorts verzoekt [verzoekster] de kantonrechter KLM bij wijze van
voorlopige voorzieningvoor de duur van het geding te veroordelen tot betaling va het loon met emolumenten vanaf 27 september 2016, alsmede om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis opdracht te verlenen voor een onderzoek naar de aanwezigheid en de concentratie van gevaarlijke stoffen in de cabinelucht van haar vliegtuigen behalve de B787 en naar de gevaren die aan die stoffen zijn verbonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00.

5. Ter onderbouwing van het verzochte onderzoek stelt [verzoekster] dat het thans strikt noodzakelijk en van spoedeisend belang is dat KLM in ieder geval onderzoek doet naar het niveau van de blootstelling aan schadelijke stoffen - en dus niet alleen aan TCP’s - en de gevaren die aan die blootstelling zijn verbonden met name voor werknemers met het DNA-type van [verzoekster] die moeilijk in staat zijn die gevaarlijke stoffen af te breken. Volgens [verzoekster] is KLM tot een dergelijk onderzoek gehouden op grond van artikel 7:658 lid 1 BW in samenhang met de artikelen 4.1 en 4.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit en dient dit te worden uitgevoerd door een onafhankelijk meetinstituut met expertise op het gebied van organofosfaten. Omdat [verzoekster] sinds 1 juli 2016 geen loon meer heeft ontvangen, waarvan zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is, heeft zij voorts een spoedeisend belang bij haar verzoek tot loondoorbetaling, aldus [verzoekster] .

Verweer KLM

6. KLM verweert zich tegen het
verzoek tot vernietiging. Wat de onverwijldheid betreft, stelt zij zich op het standpunt dat - samengevat - 27 september 2016 als peildatum dient te worden genomen. KLM heeft eerst een loonmaatregel genomen per 1 juli 2016 (zie 1.38), na de nieuwe ziekmelding eind augustus 2016 en het oordeel van de bedrijfsarts (zie 1.39), heeft KLM [verzoekster] per 27 september 2016 (zie 1.40) opgeroepen, aan welke oproep zij geen gehoor heeft gegeven. Hiermee is aan de eis van de onverwijldheid voldaan, aldus KLM. Ten aanzien van de dringende reden betwist KLM dat er sprake is van goede trouw aan de kant van [verzoekster] . Daartoe voert KLM aan dat het door [verzoekster] gestelde Aerotoxic Syndrom geen beroepsziekte is, dat door het UWV en recent door de bedrijfsarts is vastgesteld dat zij niet ziek is en dat er in de curatieve sector geen diagnose is gesteld bij [verzoekster] . Voorts stelt KLM dat het niet van goed werknemerschap getuigt dat [verzoekster] sinds 2014 als voorwaarde aan haar terugkeer stelt dat zij uitsluitend op B787 wordt ingezet. Volgens KLM is het niet aan [verzoekster] om voorwaarden aan haar terugkeer te koppelen, ter onderbouwing waarvan KLM zich beroept op HR 3 maart 1995 (JAR 1995/79). Bovendien stelt KLM dat dit een onredelijke en organisatorisch en commercieel niet uitvoerbare voorwaarde is. KLM heeft sinds 2015 een klein aantal B787’s tot haar beschikking (8 toestellen), er komen regelmatig typewissels voor in die zin dat er met een ander vliegtuig wordt teruggevlogen dan op de heenreis. Bovendien is het vluchtschema van KLM, om te kunnen inspelen op de steeds veranderende wensen en behoeften in de markt, voortdurend aan verandering onderhevig, zodat zij een grote mate van flexibiliteit en inzetbaarheid van haar vliegend personeel verwacht en dit te allen tijde in staat en bereid moet zijn op alledrie vliegtuigtypes te werken. Voor KLM is de maat thans vol. Na een moeizaam re-integratietraject en drie jaar loondoorbetaling, heeft het UWV geoordeeld dat er geen objectiveerbare klachten bestaan en kan van KLM niet langer verwacht worden dat zij uitzonderingen maakt ten aanzien van de tewerkstelling van [verzoekster] . [verzoekster] is - door het stellen van een eisenpakket - zelf verantwoordelijk voor de door haar gecreëerde patstelling, die uiteindelijk tot haar ontslag op staande voet heeft geleid, aldus KLM.

7. Tegen het
provisionele verzoekvan [verzoekster] voert KLM - kort gezegd - aan dat er geen samenhang bestaat tussen het verzochte onderzoek en het verzoek in de hoofdprocedure, welke samenhang door artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wel wordt vereist. Bovendien biedt artikel 223 Rv een maatregel voor de duur van de procedure die met de einduitspraak vervalt. Voorts is de door [verzoekster] geformuleerde onderzoeksvraag volgens KLM onbeperkt, is er niet alleen door TNO maar ook door het RIVM onderzoek gedaan naar mogelijke gevaren verbonden aan blootstelling aan bestanddelen in de lucht in vliegtuigen, waaruit volgt dat er geen aanleiding bestaat om te vrezen voor de gezondheid. Daar komt bij dat een individuele werknemer volgens KLM op grond van artikel 4.1 en 4.2 Arbeidsomstandighedenbesluit geen aanspraak kan maken op een onderzoek als door [verzoekster] verzocht.

8. KLM verweert zich voorts tegen de verzochte veroordeling tot betaling van het
achterstallig loon. Zij stelt daartoe dat [verzoekster] tussen 1 juli 2016 en 27 september 2016 niet arbeidsongeschikt was en dat de reden voor het niet-werken voor rekening en risico van [verzoekster] dient te komen. [verzoekster] maakte de werkhervatting immers afhankelijk van exclusieve inroostering op de B787 dan wel het verrichten van andere passende werkzaamheden, zodat van een onvoorwaardelijke bereidheid tot werkhervatting geen sprake was. Voor zover wel sprake zou zijn van arbeidsongeschiktheid voert KLM nog aan dat [verzoekster] reeds 3 jaar loon doorbetaald heeft gekregen, waarna een werknemer in beginsel is aangewezen op een WIA-uitkering. De aanvraag daartoe is door het UWV afgewezen.

9. Ook verzet KLM zich tegen de verzochte
transitievergoeding, nu volgens haar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] .

10. KLM maakt op grond van artikel 7:677 lid 2 BW aanspraak op de
gefixeerde schadevergoeding, bestaande uit het salaris over de periode 27 september 2016 tot 1 november 2016 vermeerderd met de wettelijke rente.

11. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader in worden gegaan.

Voorwaardelijk ontbindingsverzoek KLM en verweer [verzoekster]

12. Indien en voor zover het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen, verzoekt KLM de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. artikel 669 lid 1 en lid 3 BW. KLM verzoekt dit
primairte doen op basis van de
e-grondvan artikel 7:669 lid 3 BW, verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , en
subsidiairop de
h-grond, overige omstandigheden. KLM verzoekt de kantonrechter daarbij voor wat betreft de datum van de beëindiging geen rekening te houden met de opzegtermijn, haar geen transitievergoeding toe te kennen en merkt op dat haar verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.

13. [verzoekster] verzet zich tegen de verzochte ontbinding.

14. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader worden ingegaan.

Beoordeling

15. Tussen partijen is niet in geschil dat het Aerotoxic Syndrom, waaraan [verzoekster] stelt sinds 2011 te lijden, op dit moment (nog) geen erkende beroepsziekte is en dat die diagnose (of enige andere diagnose) ook niet bij haar gesteld is. Uit het eind 2013 door TNO uitgebrachte onderzoeksrapport (zie 1.14) blijkt volgens KLM dat deze niet of in verwaarloosbare hoeveelheden zijn vastgesteld en ver beneden de te hanteren grenswaarden blijven. KLM erkent evenwel dat er wereldwijd nog wel aanleiding wordt gezien verder onderzoek te verrichten naar de aanwezigheid van gevaarlijke stoffen in vliegtuigcabines. Zij heeft in dit verband ter zitting verklaard dat EASA, het Europees Agentschap voor de Veiligheid van de Luchtvaart, opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een breder onderzoek maar dat dit een langjarig onderzoek betreft, waarvan de resultaten niet binnen een jaar bekend zullen zijn. [verzoekster] heeft dit niet betwist. Zij bepleit echter dat er steeds meer wetenschappelijk bewijs voor het syndroom bestaat en heeft daartoe diverse artikelen en onderzoeken overgelegd, welke KLM op haar beurt - eveneens aan de hand van meerdere artikelen - heeft weersproken.

15. Het arbeidsgeschil tussen partijen dient tegen de hiervoor geschetste achtergrond te worden beoordeeld. De kantonrechter merkt daarover op voorhand op dat zij van de stand van de medisch wetenschap, zoals die nu is, dient uit te gaan en niet op de resultaten van een nog (lang) lopend onderzoek vooruit kan lopen. Nu partijen het er op zich over eens zijn dat het Aerotoxic Syndrom thans niet als beroepsziekte wordt gezien, kunnen de overgelegde artikelen - voor zover die zien op de stand van de wetenschap - verder buiten beschouwing blijven omdat die niet relevant zijn voor de beoordeling.

15. Ook wordt opgemerkt dat de aansprakelijkheidskwestie ex artikel 7:658 BW in de onderhavige procedure niet voorligt, zodat buiten beschouwing kan blijven of er causaal verband bestaat tussen de door [verzoekster] gestelde klachten en het al dan niet aanwezig zijn van gevaarlijke stoffen in de cabines van vliegtuigen van KLM.

Verzoek tot vernietiging

18. De kantonrechter stelt allereerst vast dat het verzoek tot vernietiging is ingediend op 25 november 2016, en daarmee binnen de in artikel 7:686a lid 4, onderdeel a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit betekent dat [verzoekster] in haar verzoek kan worden ontvangen.

18. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe wordt overwogen dat de reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in de patstelling die tussen partijen is ontstaan over de vraag of [verzoekster] nu wel of niet arbeidsgeschikt is, nadat het UWV op 16 april 2015 heeft besloten KLM een loonsanctie op te leggen (zie 1.25). In zijn verzekeringsgeneeskundige rapportage van 30 maart 2015 (zie 1.22) dat mede aan dit besluit ten grondslag ligt, heeft de primaire verzekeringsarts [naam 8] immers geoordeeld dat [verzoekster] niet ziek is. Om die reden en vanwege het feit dat het UWV van oordeel was dat KLM onvoldoende re-integratie inspanningen had verricht, kon de WIA-aanvraag van [verzoekster] niet in behandeling worden genomen en werd KLM verplicht het loon van [verzoekster] een jaar langer door te betalen. Beide partijen zijn van die uitspraak in bezwaar gegaan maar dit werd ongegrond verklaard (zie 1.28) omdat de verzekeringsarts bezwaar en beroep [naam 9] (zie 1.27) van het UWV het oordeel van [naam 8] juist achtte. Ruim een jaar na zijn eerste onderzoek heeft verzekeringsarts [naam 8] [verzoekster] opnieuw onderzocht. Hij kwam daarbij tot hetzelfde oordeel als daarvoor (zie 1.30), waarna de WIA-uitkering van [verzoekster] is afgewezen (zie 1.32). [verzoekster] is ook van deze beslissing in bezwaar gegaan, welk bezwaar later eveneens is afgewezen (zie 1.47). Van belang is dat er op dat moment nog geen sprake was van een patstelling. Deze ontstond op 30 juni 2016, toen [verzoekster] KLM schriftelijk (zie 1.37) liet weten dat zij nog steeds arbeidsongeschikt was, terwijl KLM haar in een gesprek op 16 juni 2016 had meegedeeld dat zij haar werk als stewardess zo spoedig mogelijk moest hervatten, bij gebreke waarvan zij haar loon stop zou zetten (zie 1.33). Die loonstop heeft vervolgens ook per 1 juli 2016 plaatsgevonden. Op dat moment (1 juli 2016) was duidelijk dat de standpunten van partijen haaks tegenover elkaar stonden en daar is verder geen verandering in gekomen. Wat er nadien heeft plaatsgevonden, de nieuwe ziekmelding van [verzoekster] en het advies van de bedrijfsarts (zie 1.39), het door het UWV uitgebrachte deskundigenoordeel (zie 1.46), de oproep van KLM (zie 1.40) en de hierop volgende correspondentie tussen partijen (1.42 t/m 1.44), was niet meer dan een volharding van partijen in die standpunten.

18. Nog daargelaten dat het de vraag is of aan de in artikel 7:677 lid 1 BW gestelde eis van onverwijldheid is voldaan omdat de patstelling reeds op 30 juni 2016 bestond en KLM [verzoekster] eerst op 27 september 2016 heeft ontslagen, is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. KLM wist vanaf 1 juli 2016 waar zij aan toe was, namelijk dat [verzoekster] ondanks het oordeel van het UWV, daartoe gesteund door het KLM bekende advies van [naam 1] (zie 1.34), niet bereid was haar werk als stewardess te hervatten. Desondanks en derhalve tegen beter weten in heeft zij [verzoekster] daartoe toch opgeroepen en haar vervolgens, toen zij niet verscheen, op staande voet ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee niet voldaan aan de vereiste dringendheid van de dringende reden. KLM wist immers, althans behoorde redelijkerwijs te weten, dat [verzoekster] geen gehoor zou geven aan haar oproep. Een ontslag op staande voet blijft een uiterste middel, welk middel in dit geval niet hoefde te worden ingezet, te meer nu het loon van [verzoekster] al vanaf 1 juli 2016 was stopgezet. KLM had kunnen volstaan met het handhaven van die loonstop of had daarnaast een ontbindingsverzoek kunnen indienen, zoals zij thans in de onderhavige procedure voorwaardelijk heeft gedaan.

18. De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden toegewezen en dat het verzoek van KLM om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding zal worden afgewezen. Dit betekent ook dat de loondoorbetalingsverplichting vanaf 27 september 2016 in beginsel weer herleeft, behoudens indien en voor zover daar in het navolgende anders over wordt geoordeeld.

Verzoek tot ontbinding

22. Nu daarmee tevens voldaan is aan de voorwaarde waaronder KLM haar verzoek tot ontbinding heeft ingediend, zal de kantonrechter vervolgens dit verzoek bespreken.

22. De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met enig opzegverbod. Alhoewel [verzoekster] stelt arbeidsongeschikt te zijn - hetgeen KLM betwist - stelt zij ook niet dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met de door haar gestelde ziekte.

22. [verzoekster] voert als verweer dat KLM bij haar verzoek geen deskundigenoordeel heeft gevoegd, zodat dit moet worden afgewezen. Dit verweer wordt verworpen. In artikel 7:671b lid 5 BW is bepaald dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding afwijst, indien dit is gegrond op de e-grond in verband met het zonder deugdelijke grond niet-nakomen door de werknemer van de re-integratieverplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW en de werkgever terzake geen deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW (omtrent de verhindering van de werknemer om arbeid te verrichten) heeft overgelegd. In het geval van [verzoekster] zijn echter wel vijf (deskundigen)oordelen van het UWV overgelegd, waaruit blijkt dat het UWV van oordeel is dat [verzoekster] in staat is haar eigen werk als stewardess te hervatten, te weten het besluit waarbij de loonsanctie is opgelegd (zie 1.25), de ongegrondverklaring van het daartegen door KLM en [verzoekster] gevoerde bezwaar (zie 1.28), het besluit waarbij de door [verzoekster] aangevraagde WIA-uitkering is afgewezen (zie 1.32), de ongegrondverklaring van het bezwaar daartegen van [verzoekster] (zie 1.47) en de second opinion van het UWV (zie 1.46). Derhalve is ruimschoots aan die voorwaarde voldaan.

22. De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor onder 19 besproken patstelling voldoende grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Van KLM kan na ruim drie jaar loondoorbetaling waar wel enige, maar geenszins een volledige, arbeidsprestatie van [verzoekster] tegenover heeft gestaan, terwijl daarvoor - gelet op de nog lang lopende onderzoeken - voorlopig geen oplossing in zicht is, niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De ontbinding zal op de primair aangevoerde e-grond worden uitgesproken omdat naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Gelet op alle onder 24 genoemde oordelen van het UWV kon [verzoekster] in de gegeven omstandigheden niet weigeren haar werk als stewardess na ruim drie jaar ziekte te hervatten. Het enige recente medische oordeel dat [verzoekster] daar tegenover heeft gesteld is de melding van [naam 1] (zie onder 1.34). Alhoewel alarmerend van aard, kon [verzoekster] op grond hiervan redelijkerwijs niet aan alle oordelen van het UWV en de bedrijfsarts voorbij gaan en kon zij zich niet op het standpunt blijven stellen dat zij arbeidsongeschikt was. Daarvoor legt dit advies - tegenover alle oordelen in het voordeel van KLM - te weinig gewicht in de schaal. Daar komt bij dat KLM ter zitting onweersproken heeft verklaard dat de melding van [naam 1] niet is opgepakt door de Inspectie Leefomgeving en Transport, waar volgens KLM uit afgeleid kan worden dat aan de inhoud daarvan geen grote waarde kan worden gehecht.

22. Zoals hiervoor onder 16 is overwogen, dient de kantonrechter bij de beoordeling uit te gaan van de huidige stand van de medische wetenschap. Het kan zijn dat daarin in de toekomst op grond van de nog lopende onderzoeken verandering komt, maar voor dit moment staat vast dat Aerotoxic Syndrom geen erkende ziekte is en dat die of een andere diagnose nooit gesteld is bij [verzoekster] . Wanneer dan na drie jaar loondoorbetaling de WIA-aanvraag van [verzoekster] (ook na bezwaar) wordt afgewezen omdat drie separate verzekeringsartsen ( [naam 8] (zie 1.22 en 1.30), [naam 9] (zie 1.27) en [naam 10] (zie 1.47) en de bedrijfsarts (zie 1.39) van oordeel zijn dat [verzoekster] niet ziek is en in staat geacht moet worden haar werk als stewardess uit te voeren, kon van haar redelijkerwijs niet anders verwacht worden dan dat zij daaraan mee zou werken. Door dit niet te toen, is [verzoekster] verantwoordelijk voor het laten voortduren van de patstelling. Ook kon [verzoekster] onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet van KLM verlangen dat zij haar hangende de lopende onderzoeken nog langer in een passende functie of uitsluitend op de B787 te werk zou stellen. De resultaten van die onderzoeken zijn nog niet in zicht en evenmin is duidelijk wanneer deze beschikbaar zullen zijn.

22. Derhalve zal het verzoek tot ontbinding op de e-grond worden toegewezen.

22. [verzoekster] heeft haar verzoek tot toekenning van een transitievergoeding subsidiair gedaan, voor het geval de arbeidsovereenkomst wel zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. Aan die voorwaarde is niet voldaan. KLM heeft verweer gevoerd tegen de verzochte transitievergoeding, daartoe stellend dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat zij de transitievergoeding conform artikel 7:673 lid 6 sub c BW niet verschuldigd is.

22. Alhoewel de kantonrechter KLM - nu dit niet is verzocht - niet kan veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, waarvan de hoogte onbetwist € 7.861,00 bruto bedraagt, zal de kantonrechter toch een oordeel geven over de vraag of [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit is op grond van artikel 7:671b lid 8 BW mede van belang voor het vaststellen van de datum van de ontbinding. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld. Gelet op de parlementaire geschiedenis bij de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) ligt de lat hoog voor de vaststelling dat een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals hiervoor overwogen, kon [verzoekster] redelijkerwijs niet afgaan op het van alle andere medici afwijkende oordeel van [naam 1] dat zij arbeidsongeschikt was en wordt zij om die reden verantwoordelijk gehouden voor het laten voortduren van de tussen partijen bestaande patstelling. Aan de andere kant moet worden aangenomen dat [verzoekster] handelde uit angst en bezorgdheid voor haar eigen gezondheid. Om die reden is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.

22. Op grond van het voorgaande is KLM [verzoekster] de transitievergoeding van
€ 7.681,00 bruto verschuldigd en zal op grond van artikel 7:671b lid 8 sub a BW bij de bepaling van de ontbindingsdatum rekening worden gehouden met de opzegtermijn, met dien verstande dat de duur van de procedure daarop in mindering wordt gebracht en aldus het minimum van een maand resteert.

22. De ontbinding zal derhalve per 1 april 2017 worden uitgesproken.

Loon na 1 juli 2016

32. De vordering tot betaling van het loon na 1 juli 2016 zal worden afgewezen. Op grond van alle oordelen van het UWV en de bedrijfsarts, waar het advies van [naam 1] niet tegen opweegt, moet het ervoor worden gehouden dat [verzoekster] na 1 juli 2016 niet langer arbeidsongeschikt was. Dan geldt het in artikel 7:628 lid 1 BW bepaalde, namelijk dat de werknemer recht behoudt op loon indien het werk niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Van dit laatste is geen sprake. Nu [verzoekster] er in de gegeven omstandigheden voor heeft gekozen om niet mee te werken aan de wedertewerkstelling in haar eigen functie van stewardess en zij, zoals hiervoor onder 26 geoordeeld, verantwoordelijk was voor het laten voortduren van de patstelling, dient het niet-werken voor haar eigen rekening te komen. Door het ontslag op staande voet is daar geen verandering in gekomen, zodat zij ook na 27 september 2016 geen recht heeft op loon.

Voorlopige voorziening

33. Nu meteen einduitspraak wordt gedaan en artikel 223 Rv slechts voorziet in het treffen van voorzieningen voor de duur van de procedure, zullen de door [verzoekster] verzochte voorlopige voorzieningen worden afgewezen. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] geen belang heeft bij het door haar verzochte onderzoek, omdat als onweersproken vaststaat dat een dergelijk onderzoek in opdracht van de EASA thans op Europees niveau wordt verricht.

Proceskosten

34. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

BESLISSING

De kantonrechter:

vernietigt het [verzoekster] op 27 september 2016 gegeven ontslag op staande voet;

ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2017;

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter en op 8 februari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter