Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/611337 / HA ZA 16-665
Vonnis van 13 september 2017
in de zaak van
de rechtspersoon naar Tsjechisch recht
TNT EXPRESS WORLDWIDE, SPOL, S.R.O.,
gevestigd te Praag (Tsjechië),
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. L.J. Böhmer te Utrecht,
tegen
de rechtspersoon naar Oekraïens recht
LIMITED LIABILITY COMPANY "AERO-EXPRESS",
gevestigd te Prolisky, Boryspil district (Oekraïne),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. G. Hoek te Rotterdam.
Partijen zullen hierna TNT en Aero-Express genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 januari 2016, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering strekkende tot exhibitie ex art. 85, 162, 22 en 843a Rv, met producties,
- de conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incident,
- het tussenvonnis van 1 februari 2017, waarbij ambtshalve een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 27 juli 2017 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak en in het incident.
2.De feiten
2.1.
TNT maakt onderdeel uit van de TNT-groep, een wereldwijd opererende logistieke dienstverlener die onder meer koeriers- en expresdiensten levert. Aero-Express is een logistieke dienstverlener uit Oekraïne.
2.2.
TNT Nederland B.V. (hierna: TNT NL) en Aero-Express hebben op 14 september 1998 een Joint Operating Agreement (hierna: de overeenkomst) gesloten. Op grond van de overeenkomst accepteerde TNT NL op exclusieve basis zendingen (van pakketten) van buiten Oekraïne en bezorgde deze in Kiev vanwaar Aero-Express voor verdere aflevering in Oekraïne zorgde. Andersom accepteerde Aero-Express zendingen uit Oekraïne die TNT NL vervolgens op exclusieve basis leverde aan geadresseerden buiten Oekraïne. Aero-Express trad bij haar dienstverlening naar buiten als onderdeel van de TNT-groep. Zij gebruikte onder meer het logo en de bestickering van de TNT-groep. Voor de geleverde diensten brachten partijen tarieven bij elkaar in rekening.
2.3.
In de artikelen 5.2 en 19.1 van de overeenkomst staat het volgende:
“
5: Consequences of termination
5: Consequences of termination
(…)
5.2
The parties shall render a final account to the other of all outstanding actual amounts owing for Services performed by them and the net balance outstanding shall be paid by the party owing the most within 30 days of receipt of the exchanges of final accounts by the parties.
[…]
19.1
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands and the District Court of Amsterdam shall have exclusive jurisdiction.”
2.4.
Op 3 maart 2014 heeft TNT als gevolg van interne herstructureringen alle rechten en verplichtingen onder de overeenkomst overgenomen van TNT NL, waaronder de overeenkomst met Aero-Express.
2.5.
Bij brief van 31 oktober 2014 heeft Aero-Express meegedeeld de overeenkomst per 15 december 2014 op te zeggen. Bij afzonderlijke brief van 31 oktober 2014 heeft Aero-Express een finaal overzicht van de uitstaande schulden, een ‘final account’, conform artikel 5.2 van de overeenkomst aan TNT verstuurd met het verzoek om het totaalbedrag van € 2.741.955,53 aan Aero-Express te betalen.
2.6.
Bij brief van 11 november 2014 heeft TNT de opzegging bevestigd en verzocht om uiterlijk 15 december 2014 een bedrag van € 3.989.439,84 inclusief rente aan TNT te betalen voor door TNT verrichte diensten.
2.7.
Bij brief van 14 januari 2015 heeft TNT een final account aan Aero-Express verstuurd met het verzoek om het totaalbedrag van € 4.233.345,74 inclusief rente aan TNT te betalen.
2.8.
Op 15 februari 2015 is TNT een gerechtelijke procedure tegen Aero-Express begonnen in Oekraïne, waarbij zij een bedrag van € 3.022.794,26 heeft gevorderd, voor verrichte diensten in de periode juni 2014 tot en met december 2014. De Oekraïense rechter heeft zich onbevoegd verklaard vanwege de forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam in de overeenkomst.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
TNT vordert - na vermindering van eis - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Aero-Express wordt veroordeeld tot betaling van € 3.022.794,26, en tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van Aero-Express in de kosten van de procedure met inbegrip van de nakosten.
3.2.
TNT legt aan haar vordering ten grondslag zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst diensten heeft verricht in de periode medio juni tot en met december 2014 en dat Aero-Express hiervoor een bedrag van € 3.022.794,26 dient te betalen. Naast dit bedrag dienen ook de door TNT gemaakte buitengerechtelijke kosten, waaronder de kosten van het eigen personeel, de vertalingen in het Oekraïens en de werkzaamheden van het advocatenkantoor in Oekraïne, door Aero-Express te worden vergoed.
3.3.
Aero-Express voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
in het incident
3.4.
Aero-Express vordert voorwaardelijk, voor zover TNT niet niet-ontvankelijk wordt verklaard of haar vorderingen niet integraal worden afgewezen:
TNT te bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in incident aan Aero-Express afschrift van de in hoofdstuk 4 van de conclusie genoemde bescheiden alsmede haar administratie en bescheiden die zien op haar rechtsverhouding met Aero-Express, althans op de vorderingen die zij in dit geding stelt te hebben op Aero-Express, te verschaffen door afgifte daarvan aan de advocaat van Aero-Express;
aan het voornoemde bevel een dwangsom te verbinden van € 15.000,00 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat TNT in gebreke blijft om aan het sub (a) genoemde bevel volledig te voldoen;
Aero-Express de mogelijkheid te bieden om na ontvangst door Aero-Express van alle bevolen bescheiden bij akte of conclusie haar in dit geding ingenomen stellingen, standpunten en verweren, en haar petitum nader aan te vullen dan wel te wijzigen; en
TNT uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van het incident.
3.5.
Aero-Express legt aan haar vordering ten grondslag dat zij de facturen en de bijbehorende bescheiden, die ten grondslag liggen aan de vordering van TNT, niet tot haar beschikking heeft.
3.6.
TNT voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
In geschil is of Aero-Express de facturen betreffende de periode medio juni tot en met december 2014 aan TNT verschuldigd is.
4.2.
Aero-Express betwist een bedrag van € 3.022.794,26 aan TNT verschuldigd te zijn. Zij voert hiertoe allereerst aan dat de vordering is gebaseerd op een niet-bindend en onjuist final account van 14 januari 2015. Doordat onderliggende stukken, waarop de vordering is gebaseerd, niet zijn overgelegd, heeft TNT niet voldaan aan haar stelplicht, waarheidsplicht en substantiëringsplicht. Hierdoor is niet komen vast te staan dat TNT de gefactureerde diensten daadwerkelijk heeft verricht, dat zij de juiste tarieven heeft toegepast, dat zij geen rente of
chargesin rekening heeft gebracht en dat geen diensten zijn opgevoerd die zijn verricht na het eindigen van de overeenkomst.
chargesin rekening heeft gebracht en dat geen diensten zijn opgevoerd die zijn verricht na het eindigen van de overeenkomst.
4.3.
Dit verweer faalt. Daarvoor is het volgende redengevend. De vordering is niet gebaseerd op de final account van 14 januari 2015, maar op de gefactureerde diensten over de tweede helft van 2014. Deze facturen zijn bij Aero-Express bekend. TNT heeft immers onweersproken naar voren gebracht dat de voor de verrichte diensten opgemaakte facturen wekelijks aan Aero-Express werden verzonden, nadat TNT de diensten had verricht en dat deze facturen de datum waarop de zending is aangenomen specificeren, de afzender met de adresgegevens, de geadresseerde met de adresgegevens, het aantal pakketten, het gewicht en de prijs. Aero-Express heeft de facturen destijds dus ontvangen. Het komt de rechtbank onwaarschijnlijk voor dat Aero-Express de facturen vervolgens zelf niet in haar administratie behield. Uit de final account van Aero-Express van 31 oktober 2014 volgt overigens ook dat zij de beschikking over de facturen heeft gehad. Aero-Express heeft bovendien niet betwist dat zij de facturen tevens heeft ontvangen in het kader van de gerechtelijke procedure in Oekraïne, zoals gesteld door TNT. Ten slotte heeft TNT een cd-rom met de facturen met onderliggende stukken in deze procedure gedeponeerd bij deze rechtbank en een kopie aan Aero-Express overgelegd. Mede in het licht van hetgeen reeds eerder is verstrekt, is onduidelijk gebleven waarom dit in een zodanig laat stadium is gebeurd dat Aero-Express hierdoor geen inhoudelijk verweer heeft kunnen voeren. Het verweer van Aero-Express dat zij de relevante stukken niet tot haar beschikking heeft en dat zij daarom niet inhoudelijk kan reageren, volgt de rechtbank dan ook niet.
4.4.
Aero-Express wijst verder erop dat partijen op grond van artikel 5.2 van de overeenkomst gezamenlijk een final account dienen vast te stellen. Het openstaande bedrag moet dan door de verschuldigde partij binnen 30 dagen worden voldaan. Nu er niet gezamenlijk een final account is opgesteld, is de vordering van TNT niet opeisbaar, aldus Aero-Express.
4.5.
De rechtbank volgt Aero-Express hierin niet. Zoals hiervoor is overwogen, vordert TNT geen betaling van de door haar opgestelde final account, maar betaling van volgens haar openstaande facturen voor verrichte diensten. Uit artikel 5.2 van de overeenkomst volgt weliswaar dat in geval van beëindiging partijen een final account opstellen voor de ander en dat het openstaande bedrag zal worden betaald door de partij die het meest verschuldigd is, maar hierin staat niet dat partijen gezamenlijk een final account moeten opstellen. Evenmin volgt uit het artikel dat partijen zonder een gezamenlijk final account geen betaling kunnen vragen voor reeds verrichte diensten. Voor een dergelijke door Aero-Express bepleite uitleg heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
4.6.
Ter zitting heeft Aero-Express een beroep op verrekening gedaan. Volgens Aero-Express heeft zij reeds voor een bedrag van € 655.000,00 aan TNT betaald en dient TNT nog een bedrag van € 1.954.635,80 aan haar te betalen. TNT heeft gemotiveerd betwist dat nog moet worden verrekend. Zowel het bedrag van € 655.000,00 als een bedrag van € 1.600.000,00 is volgens TNT reeds betaald door middel van verrekening met de nog openstaande facturen van TNT tot en met medio juni 2014. Aero-Express heeft dit vervolgens niet gemotiveerd weersproken, zodat vast staat dat in TNT ieder geval al € 2.255.000,00 aan Aero-Express heeft voldaan. In zoverre slaagt het verrekeningsverweer dus niet.
4.7.
TNT heeft verder betwist het resterende bedrag van € 354.635,80 verschuldigd te zijn, omdat zij hiervoor geen facturen van Aero-Express heeft ontvangen. Voor zover Aero-Express iets te vorderen zou hebben, is die vordering bovendien verjaard, aldus TNT. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door TNT van de verschuldigdheid van het resterende bedrag van € 354.635,80, is de gegrondheid van de door Aero-Express gestelde tegenvordering in de gegeven omstandigheden niet op eenvoudige wijze vast te stellen, zodat gelet op artikel 6:136 BW het verrekeningsverweer in zoverre wordt gepasseerd.
4.8.
Het voorgaande betekent dat Aero-Express de facturen betreffende de periode medio juni tot en met december 2014 aan TNT verschuldigd is. De vordering van TNT zal dan ook worden toegewezen.
4.9.
Aero-Express heeft nog verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Aero-Express heeft daartoe aangevoerd dat tussentijdse executie van het vonnis een reëel restitutierisico met zich brengt, omdat TNT in het buitenland gevestigd is en haar financiële positie onduidelijk is.
4.10.
De rechtbank volgt Aero-Express hierin niet. Beoordeeld dient te worden of in het licht van de omstandigheden van het geval het belang van TNT bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van Aero-Express bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel rechtsmiddel is beslist. Aero-Express heeft onvoldoende onderbouwd dat de financiële positie van TNT onduidelijk is en dat sprake is van een reëel restitutierisico. Zo heeft Aero-Express niet onderbouwd waar haar zorgen op zijn gebaseerd. Dat TNT in het buitenland is gevestigd is daarvoor onvoldoende. Het belang van TNT bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad weegt dan ook zwaarder dan het belang van Aero-Express bij het achterwege blijven daarvan. Voor de door Aero-Express subsidiair gevorderde zekerheidstelling op grond van artikel 233 lid 3 Rv bestaat evenmin aanleiding.
4.11.
TNT maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten voor de gemaakte kosten door het eigen personeel, het inschakelen van het kantoor in Oekraïne en de vertalingen die zijn gemaakt. Aero-Express heeft de verschuldigdheid van deze kosten, alsmede de hoogte ervan, gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt verder vast dat TNT, gezien de gemotiveerde betwisting van Aero-Express en het feit dat hierop geen nadere onderbouwing is gekomen, onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht ten behoeve van deze procedure (en dat de kosten niet zijn gemaakt ten behoeve van de procedure in Oekraïne). De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten zal dan ook worden afgewezen.
4.12.
Aero-Express zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TNT worden begroot op:
- dagvaarding € 94,08
- griffierecht € 3.903,00
- salaris advocaat €
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.419,08.
in het incident
4.13.
In het incident vordert Aero-Express de in alinea’s 66 en 67 van haar conclusie opgesomde documenten. TNT voert hiertegen aan dat Aero-Express over alle relevante stukken beschikt, omdat Aero-Express deze stukken al had, deze stukken tijdens de Oekraïense procedure zijn verstrekt en in de onderhavige procedure via de cd-rom opnieuw.
4.14.
Hiervoor is reeds overwogen dat Aero-Express de facturen, die ten grondslag liggen aan de vordering in de hoofdzaak, tot haar beschikking heeft. De rechtbank verwijst hiervoor naar rechtsoverweging 4.3. TNT heeft gesteld dat op de cd-rom bestanden staan met daarin onder meer het factuurnummer, de datum en alle informatie over de zendingen. In reactie hierop heeft Aero-Express slechts naar voren gebracht dat dit zeker niet de stukken zijn waarvan in incident om afgifte wordt gevraagd. Bij deze stand van zaken had Aero-Express dit nader moeten concretiseren. Van haar had verwacht mogen worden dat zij duidelijk had gemaakt welke stukken nog ontbraken en waarom deze relevant waren. Nu zij dat niet heeft gedaan, komt de incidentele vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
4.15.
Aero-Express zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TNT worden begroot op (1 punt à tarief II =) € 452,00 voor salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak
5.1.
veroordeelt Aero-Express tot betaling aan TNT van € 3.022.794,26;
5.2.
veroordeelt Aero-Express in de proceskosten, aan de zijde van TNT tot op heden begroot op € 10.419,08;
5.3.
veroordeelt Aero-Express in de nakosten ter hoogte van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval binnen vijftien dagen na aanschrijving niet aan het vonnis is voldaan en dit vonnis vervolgens wordt betekend;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incident
5.6.
wijst het gevorderde af;
5.7.
veroordeelt Aero-Express in de kosten van het incident, aan de zijde van TNT tot op heden begroot op € 452,00;
5.8.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, mr. C. Bakker en mr. M.D. Savenije en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017. [1]