Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/619548 / HA ZA 16-1207
Vonnis van 30 augustus 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
gevestigd te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2]
gevestigd te [plaats] ,
eiseressen,
advocaat mr. R.H. Bekker te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiseressen gezamenlijk] en afzonderlijk [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] genoemd worden. Gedaagde zal de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 november 2016, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het bewijs kadastrale inschrijving van het beslag van [eiseressen gezamenlijk] van 10 januari 2017;
- het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 15 februari 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- de akte overlegging producties van [eiseressen gezamenlijk] van 29 juni 2017;
- de akte overlegging producties van [eiseressen gezamenlijk] van 30 juni 2017;
- het proces-verbaal van 13 juli 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres sub 1] is een professionele commerciële vastgoedontwikkelaar met jarenlange ervaring in de (Amsterdamse) markt. Directeur-grootaandeelhouder hiervan is [naam 2] , projectontwikkelaar. [eiseres sub 2] is de personal holding van [naam 1] , architect.
2.2.
[naam 2] en [eiseres sub 2] hebben namens [eiseressen gezamenlijk] vanaf begin 2014 onderhandelingen gevoerd met ambtenaren van de Gemeente over een plan van [eiseressen gezamenlijk] (hierna: het plan) voor de beoogde ontwikkeling van een kavel van de Gemeente gelegen aan de [straat] in [plaats] , het zogenoemde [gebied] (hierna: de kavel). Teneinde de kavel te ontwikkelen moest [eiseressen gezamenlijk] eerst de grond in erfpacht kunnen verkrijgen van de Gemeente.
2.3.
Het uitgangspunt van het selectiebeleid van de Gemeente is de meervoudige openbare procedure (tender). Op deze openbare selectie zijn uitzonderingen mogelijk die het één-op-één selecteren van marktpartijen mogelijk maken, waaronder het gebruik van de zogenoemde “hardheidsclausule”. De hardheidsclausule maakt het mogelijk af te wijken van het openbare aanbestedingsbeleid indien in een specifiek (uitzonderings)geval sprake is van zwaarwegende redenen om een bepaalde marktpartij de kans op een exclusief ontwikkelrecht te geven. Een afwijkingsbesluit met gebruikmaking van de hardheidsclausule moest tot 2016 worden voorgelegd aan B&W en sindsdien aan de directeur Grond & Ontwikkeling (hierna: GO). Daaraan gaat een gemotiveerd advies van het Adviesteam Selectie Marktpartijen (ASM) vooraf. De motivering dient duidelijkheid te geven over de financiële haalbaarheid, de inpasbaarheid in het stedenbouwkundig kader en de uniciteit van het plan.
Op de besluitvorming omtrent het plan van [eiseressen gezamenlijk] was deze hardheidsclausule van toepassing.
2.4.
In 2014 heeft [eiseressen gezamenlijk] de eerste versie van haar plan, genaamd “De Post”, voorgelegd aan de Gemeente. Bij brief van 28 maart 2014 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Dit plan verdient het om verder uitgewerkt te worden. (…) Het dagelijks bestuur spreekt bij deze de intentie uit om hieraan (het nemen van een optie op de kavel, rechtbank) mee te werken met inachtneming van de gebruikelijke voorwaarden. Wij gaan met u in gesprek over deze voorwaarden.”
2.5.
Bij e-mail van 9 juli 2014 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Gesprek (te organiseren eind augustus, rechtbank) betreft stedenbouwkundige context en concrete afspraken over de condities mbt de reservering. Een eerste snelle verkenning laat zien dat de grondwaarde obv jullie indicatief programma ruim €3,1 mln bedraagt. Dat zou leiden tot een jaarcanon van ca.€ 73.000. De reserveringsvergoeding is gelijk aan de jaarcanon en wordt bij jullie uitgifte verrekend.”
2.6.
Bij e-mail van 22 augustus 2014 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Op 8 september bespreken we de stedenbouwkundige en financiële aspecten. (…) [naam 4] heeft op mijn verzoek een concept grondwaardeberekening gemaakt, gebaseerd op jullie programmatische opgave. De jaarcanon komt uit op € 95.075. Ik heb op grond hiervan en aantal vragen voor jullie: (…)
Beantwoording van de vragen is van belang om de initiële grondwaarde te kunnen vaststellen en op basis daarvan de reserveringsvergoeding te kunnen bepalen. Ik hoop dat het jullie lukt hier in ons gesprek op 8 september duidelijkheid over te scheppen zodat we concrete afspraken kunnen maken over de reservering van de kavel. (…)”
2.7.
Bij e-mail van 9 oktober 2014 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Nadat we het gesprek hebben gehad heb ik voor de optievergoeding (de reservering van het terrein), op basis van het model in jullie ontwerp, een berekening gemaakt (…). Ik heb het vervolgens bij [naam 3] voorgelegd om er een beslissing over te nemen (…). Hopelijk hoor ik snel even van [naam 3] , zodat ik de brief voor de optievergoeding naar jullie kan toesturen en het terrein officieel aan jullie in optie kan worden gegeven.”
2.8.
Ondertussen trok de vastgoedmarkt aan. De kavel werd daarom door de Gemeente gekwalificeerd als een zogenaamde versnellingslocatie waar extra functies/meters aan toegevoegd konden worden. De Gemeente heeft aan [eiseressen gezamenlijk] gevraagd om bij een eventueel vervolgplan ook rekening te houden met de maximale hoogte en de mogelijkheid van wonen.
2.9.
[eiseressen gezamenlijk] heeft vervolgens het aanvankelijke plan geheel omgegooid. Dit heeft geresulteerd in het plan genaamd “De Vijzelaar”, dat in juni 2015 is aangeboden aan de Gemeente.
2.10.
Bij e-mail van 26 juni 2015 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Ik heb ook jullie (hotel)plannen kort toegelicht en benadrukt dat [naam 3] en ik tot nu toe er een goede indruk van hebben. (…) Tegen de tijd dat jullie plannen verder zijn moeten we een keer afspreken dat er over het hotelonderdeel een advies wordt afgegeven. Dat wordt tegenwoordig voor ieder hotelplan gevraagd.”
2.11.
Bij e-mail van 24 september 2015 heeft [eiseressen gezamenlijk] de Gemeente meegedeeld, voor zover van belang:
“Ook op de achtergrond geraakt (reactie [eiseressen gezamenlijk] op e-mail van de Gemeente van 18 juli, rechtbank), omdat het vragen zijn die niet te beantwoorden zijn in deze fase. In de planning is tijd ingeruimd om onder andere flexibele erfpacht en eigenaarschap (..) nader te bestuderen. De reserveringsovereenkomst kan op onze naam komen of van ASR. We hebben namelijk behoorlijke stappen gezet in een samenwerking. Het secureren van de locatie voor beiden is nu van belang.
Erfpacht, eigenaarschap en gebruik op een flexibele grondslag moeten we vervolgens samen gaan uitwerken. Dat vergt nog aardig wat studie en overredingskracht.
Kunnen we een reserveringsovereenkomst sluiten waarin het bedrag en de uiteindelijke erfpacht, nu al is bepaald? Let wel, het gaat niet op een lager bedrag. Het gaat erom dat de uiteindelijke erfpacht in de huidige fase niet te bepalen is. (..)”
2.12.
Bij e-mail van 25 september 2015 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Ik reageer per mail omdat dan ook andere betrokkenen ons kunnen volgen en op de hoogte zijn. (…) Met deze collega’s (die zich bezig houden met grondprijzen en erfpacht, rechtbank) heb ik binnenkort overleg om op basis van het deze week door jou (…) geleverde beoogde programma (...) en de ideeën (…) te komen tot een idee over hoe met de erfpacht en reserveringsovereenkomst/vergoeding om te gaan. Daarbij is het de uitdaging om financiële zekerheden voor de gemeente te garanderen (…).
Het overleg (…) is (…) verschoven naar 29-10. Ik ga er vanuit dat we dan een echte stap kunnen zetten en voor het einde jaar de reserveringsovereenkomst rond hebben zodat deze per 1 januari 2016 kan ingaan. Ik zal proberen voor die tijd ons idee over de condities voor reservering per mail aan je te zenden. Je kunt er vanuit gaan dat we tot eind van dit jaar ook zonder overeenkomst de kavel nog exclusief reserveren.”
2.13.
Bij e-mail van 7 oktober 2015 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“Verder is van groot belang dat de financiering zeker gesteld is. De gemeente wenst geen reservering te plegen indien de haalbaarheid niet is aangetoond of er minstens vertrouwen is dat deze binnen handbereik is. Bovendien zal een reservering voor een beperkte (redelijke) periode gelden. Binnen de vastgelegde termijn (van bv 12 of max. 18 maanden) zal de gereserveerde grond in erfpacht genomen moeten worden. Indien dat niet gebeurd (omdat bv de financiering niet rond komt) eindigt de reservering en vervalt de reserveringsvergoeding (ter hoogte van de jaarcanon) aan de gemeente.”
2.14.
Bij e-mail van 10 november 2015 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] een grondwaarde doorgegeven van € 6.000.000 en een reserveringsvergoeding van “ca. 3% van de grondwaarde, dus zo’n € 180.000”, met als toevoeging:
“Ik heb nog geen officieel getekend advies (…). We proberen als eerstvolgende stap een korte presentatie te regelen in het MT Gebiedsontwikkeling en jullie daarvoor uit te nodigen.”
2.15.
Bij e-mail van 9 oktober 2015 heeft [eiseressen gezamenlijk] de Gemeente meegedeeld, voor zover van belang:
“
Haalbaarheid
Haalbaarheid
ASR gaat geen financiering verstrekken als de haalbaarheid niet is aangetoond. Zij schatten De Vijzelaar als feasible in, maar dat is een inschatting.”
2.16.
De Gemeente heeft het plan eind 2015 voorgelegd aan de ASM in het kader van de hardheidsclausule. Daarbij werd geconstateerd dat het plan nog niet voldeed aan de eisen van de hardheidsclausule en dat het onvoldoende zekerheid bood voor een optieovereenkomst. De Gemeente heeft daarop aan [eiseressen gezamenlijk] gevraagd een aangepast plan te sturen en de technische en financiële haalbaarheid daarvan aan te tonen, teneinde de mogelijkheden om tot een optieovereenkomst te komen nog gedurende een afgebakende periode samen te verkennen.
2.17.
[eiseressen gezamenlijk] heeft in maart 2016 een nader plan gepresenteerd aan de Gemeente, genaamd “Nieuwe Energie in de Stad, de Vijzelaar”.
2.18.
In de notulen van een overleg tussen de Gemeente en [eiseressen gezamenlijk] van 8 maart 2016 staat, voor zover van belang:
“
Vervolgstappen
Vervolgstappen
(…) dat het projectteam graag wil onderzoeken of er draagvlak is binnen de gemeente om te komen tot een optieovereenkomst. Omdat het hier in afwijking van gemeentelijk beleid zou gaan om een één op één contract, moet er uiterst zorgvuldig gehandeld worden. Het gemeentelijk beleid is openbaar aanbesteden. Het is daarom belangrijk dat er binnen de gemeente afgestemd wordt. Het Management Team Gebiedsontwikkeling en, indien zij positief zijn, vervolgens de wethouder worden ingelicht (…).
(…) stelt voor dat het plan door initiatiefnemers gepresenteerd wordt aan MT GO. Dit voorstel wordt aangenomen door initiatiefnemers. (…)
Indien er draagvlak is, kunnen partijen daarna samen op trekken om tot een optieovereenkomst te komen. Maar voordat het zover is, wil de gemeente harde garanties hebben over de technische en financiële haalbaarheid en dat het gebouw ook uiteindelijk 70 meter hoog wordt conform de ambities van de gemeente in dit gebied. Indien er voldoende zekerheid is om de Vijzelaar binnen afzienbare tijd te realiseren dan wordt de grond via de optieovereenkomst voor een bepaalde tijd gereserveerd voor dit plan.”
2.19.
Het plan is vervolgens voorgelegd aan het managementteam van GO. In de notulen daarvan van 30 maart 2016 staat terzake, voor zover van belang:
“Binnen 3 maanden dient de marktpartij een haalbare businesscase voor te leggen aan de gemeente met als voorwaarden: belegger+ontwikkelaar zijn bekend, o.b.v. huidige (actuele) grondprijs, geen ingroeiregeling en geen fasering in de bouw.”
2.20.
Parallel aan het opstellen van een haalbare businesscase zou de optieovereenkomst worden voorbereid. Bij brief van 8 april 2016 heeft de Gemeente [eiseressen gezamenlijk] meegedeeld, voor zover van belang:
“het plan is het managementteam gebiedsontwikkeling (MT GO) besproken waarna het volgende is besloten.
Het door u ingediende plan zal nader worden bestudeerd en worden getoetst op haalbaarheid waarbij de nadruk zal liggen op de gehanteerde investeringen en opbrengsten van het voorliggende plan (...) Het resultaat van deze toets ronde zal uiterlijk 29 juni a.s. aan MT GO worden voorgelegd, waarna deze een besluit zal nemen over de voortgang van dit initiatief en u op de hoogte zal worden geteld.”
2.21.
Blijkens verslagen van overleggen tussen partijen op 24 mei 2016, 16 juni 2016 en – aangekondigd door de Gemeente als laatste gesprek voorafgaand aan de terugkoppeling aan MT GO – 23 juni 2016, heeft de Gemeente aangegeven dat er aan een optieovereenkomst gewerkt zal worden, maar dat er nog nader onderzoek nodig is naar de (financiële) haalbaarheid van het project, de bepaling van een marktconforme optievergoeding en erfpachtaanbieding, en de uniciteit/bijzonderheid van het project. Aan de hand van de prospectus heeft de Gemeente op diverse punten aangegeven en adviezen gegeven ter zake van wat ontbreekt en wat verduidelijkt zou moeten worden. Op de vraag van de Gemeente naar de financiële haalbaarheid heeft [eiseressen gezamenlijk] aangegeven dat zij niet beschikt over harde toezeggingen die de financiering van het project waarborgen. Tijdens het laatste gesprek heeft de Gemeente aangegeven dat het voor het advies aan MT GO belangrijk is te weten hoe en door wie het project wordt gefinancierd en dat hier “een harde schriftelijke verbintenis” zal worden geëist.
2.22.
Vervolgens heeft [eiseressen gezamenlijk] in juli 2016 een wederom aangepast plan, genaamd “Update de Vijzelaar”, gepresenteerd aan de Gemeente.
2.23.
Bij brief van 26 juli 2016 heeft de Gemeente aan [eiseressen gezamenlijk] haar besluit meegedeeld om [eiseressen gezamenlijk] geen optiecontract aan te bieden en aldus niet de grond een aantal jaren voor haar te reserveren. Doorslaggevend voor de afwijzing van het plan is volgens deze brief:
“
Haalbaarheid project: conclusie toets
Haalbaarheid project: conclusie toets
De financiële haalbaarheid is getoetst aan de hand van onderzoek naar kosten erfpacht en optievergoeding, bouwkosten, opbrengsten en financiering. De conclusie is dat het project te maken heeft met hoge stichtingskosten waarvan maar zeer de vraag is of dit via de opbrengsten kan worden terugverdiend. Hoe en door wie het project zal worden gefinancierd, is onvoldoende toegelicht en onderbouwd. De geleverde intentieverklaringen geven volgens het MT gebiedsontwikkeling geen enkele waarborg.
Wat betreft het programma: het plan steunt voor een groot deel op een hotel- en short stay-programma in afwachting van een woonprogramma, aangezien dat laatste voorlopig juridisch planologisch gezien nog niet mogelijk is. Echter, een short stay-programma is juridisch planologisch ook niet toegestaan in het bestemmingsplan. Bovendien gaat het nieuwe gemeentelijke hotelbeleid uit van een “Nee, tenzij”-regeling. Verder is geen rekening gehouden met sociale huur en is parkeren niet meegenomen in de stichtingskosten.
Uniciteit project: conclusie toets
Als legitimatie voor het één op één in zee gaan met De Vijzelaar zou kunnen worden aangevoerd dat dit een project is dat bij een openbare tender niet uit de markt te halen zou zijn, terwijl dit wel een project is dat bij uitstek geschikt is om op deze locatie te worden gerealiseerd. Uniek is in ieder geval de bouwmethode waarbij het gebouw kan groeien door een oude scheepsbouwtechniek te introduceren: het vijzelen. De vraag is wat, nadat het gebouw op deze wijze is gebouwd, nog uniek maakt aan dit project. Als het alleen de bouwmethode is dan heeft dit na realisatie geen meerwaarde meer. Het oorspronkelijke idee was om, in tijden van crisis, eerst een bescheiden programma te realiseren zodat dit later, na de crisis, kan uitbreiden, bijvoorbeeld van 30 meter naar 60 meter hoogte. Nu er van een crisis geen sprake meer is en het de bedoeling is het gebouw in één keer 60 (of 70) meter hoog te bouwen, is wat de gemeente betreft de uniciteit verdwenen.
Op basis van bovenstaande overwegingen heeft MT gebiedsontwikkeling besloten om geen optiecontract aan te bieden en aldus niet de grond voor een aantal jaren voor u te reserveren. De gemeente zal de kavel te zijner tijd openbaar aanbesteden conform haar selectiebeleid. U bent van harte uitgenodigd om alsdan mee te doen in deze aanbesteding.
Ik begrijp dat de beslissing van de gemeente om niet met u verder te gaan een teleurstelling voor u is. Echter, ik ben van mening dat wij het traject de afgelopen maanden gezamenlijk zorgvuldig hebben doorlopen. U bent ruimschoots in de gelegenheid gesteld ons te overtuigen van de haalbaarheid en de uniciteit. Dat is u niet gelukt en daarom is het zowel voor u als voor de gemeente goed om nu helderheid te scheppen over uw positie ten opzichte van de gemeente. Uw architect, [eiseres sub 2] , gaf in een recente brief aan dat u graag nog met de gemeente wil verder praten. Natuurlijk ben ik altijd bereid tot een gesprek met u indien de toelichting in deze brief nog om nadere mondelinge uitleg van uw kant vraagt. Ons eerder over uw positie is echter finaal en zal door ons niet meer worden gewijzigd.”
3.Het geschil
3.1.
[eiseressen gezamenlijk] vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair: de Gemeente te veroordelen om binnen twee weken na dit vonnis aan [eiseressen gezamenlijk] aan te bieden de door haar toegezegde – rechtsgeldig namens de Gemeente ondertekende – optieovereenkomst met betrekking tot de kavel, gericht op uitgifte van die kavel en gevolgd door juridische levering daarvan aan [eiseressen gezamenlijk] , uitgaande van het standaard model van de Gemeente en waarbij de prospectus van maart 2016 en de update van juli 2016 als uitgangspunt zullen dienen;
subsidiair: de Gemeente te gebieden om binnen twee weken na dit vonnis de onderhandelingen tussen de Gemeente en [eiseressen gezamenlijk] te goeder trouw en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid te hervatten en voort te zetten totdat finale overeenstemming bereikt is over de reserveringsovereenkomst dan wel optieovereenkomst met betrekking tot de kavel, gericht op uitgifte van die kavel en gevolgd door juridische levering daarvan aan [eiseressen gezamenlijk] , uitgaande van het standaard model van de Gemeente en waarbij de prospectus van maart 2016 en de update van juli 2016 als uitgangspunt zullen dienen;
3. meer subsidiair: te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met [eiseressen gezamenlijk] in dit stadium af te breken en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseressen gezamenlijk] als gevolg daarvan geleden schade, bestaande uit het positieve contractsbelang (gederfde winst op het project € 3.705.809, gederfd rendement op gemist honorarium € 2.168.530 en gemaakte kosten € 185.000, zoals uitgewerkt in de stichtingskostenopzet en nader gespecificeerd in productie 26) van € 6.059.339, althans tot vergoeding van de gemaakte kosten van € 185.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;
4. primair en subsidiair: te bepalen dat voor iedere overtreding van de veroordelingen onder 1 en 2 door de Gemeente een aan [eiseressen gezamenlijk] te betalen dwangsom wordt verbeurd van € 100.000, vermeerderd met € 10.000 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat een overtreding voortduurt;
5. primair, subsidiair en meer subsidiair: de Gemeente te veroordelen in de proces- en beslagkosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
De Gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
WOB-procedure, omkering bewijslast?
4.1.
[eiseressen gezamenlijk] stelt dat de Gemeente bewust een door haar aangespannen (bezwaarschrift)procedure op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) met het oog op overlegging van volgens [eiseressen gezamenlijk] voor de onderhavige kwestie relevante stukken, heeft getraineerd door nagenoeg geen stukken openbaar te maken. [eiseressen gezamenlijk] stelt op basis hiervan dat zij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de Gemeente, hetgeen een omkering van de bewijslast rechtvaardigt. Subsidiair verzoekt zij de rechtbank op grond van artikel 22 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de Gemeente te bevelen alle in de WOB-procedure opgevraagde bescheiden die op de onderhavige zaak betrekking hebben, over te leggen.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen gezamenlijk] in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot een omkering van de bewijslast op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 177 Rv Pro dan wel honorering van het verzoek ex artikel 22 Rv Pro. De rechtbank volgt [eiseressen gezamenlijk] hierin dus niet.
De primaire vordering
4.2.
Primair beroept [eiseressen gezamenlijk] zich erop dat de Gemeente heeft toegezegd dat tussen partijen een optieovereenkomst wordt gesloten, dat daarover wilsovereenstemming is bereikt en dat de Gemeente deze overeenkomst dus daadwerkelijk aan [eiseressen gezamenlijk] moet aanbieden. Zoals aangevoerd door de Gemeente kan van een toezegging pas sprake zijn wanneer er een onvoorwaardelijk positief besluit is genomen door de directeur GO namens B&W. Dit formele beslissingskader is als zodanig niet betwist door [eiseressen gezamenlijk] Uit de overgelegde stukken blijkt niet van dit besluit. Zoals hierna (rechtsoverweging (r.o.) 4.5. en volgende) zal worden toegelicht, is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente gedurende de onderhandelingen en mededelingen aan [eiseressen gezamenlijk] steeds uitdrukkelijke en daarmee voor [eiseressen gezamenlijk] kenbare voorbehouden heeft gemaakt die betrekking hadden op de essentialia van de overeenkomst. Voor zover [eiseressen gezamenlijk] een beroep doet op gerechtvaardigd opgewekte verwachtingen dat er wilsovereenstemming was bereikt over een optieovereenkomst kan dit beroep dus niet slagen. Hieruit volgt dat de primaire vordering wordt afgewezen.
De (meer) subsidiaire vorderingen
4.3.
Aan de (meer) subsidiaire vorderingen van [eiseressen gezamenlijk] ligt de stelling ten grondslag dat de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een optie- dan wel reserveringsovereenkomst tot stand zou komen. De onderhandelingen waren zodanig ver gevorderd dat er overeenstemming was bereikt over de essentialia daarvan. De Gemeente is daarom (subsidiair) gehouden tot dooronderhandelen tot finale overeenstemming is bereikt over de reserverings-/optieovereenkomst althans (meer subsidiair) tot schadevergoeding van het positief contractsbelang althans de gemaakte kosten. De Gemeente heeft concrete toezeggingen gedaan, die zij niet gestand heeft gedaan. In plaats daarvan heeft zij zonder enig (valide) argument de onderhandelingen beëindigd, hetgeen onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is. Aldus [eiseressen gezamenlijk] , betwist door de Gemeente.
4.4.
Voor de beoordeling van dit geschil geldt de volgende maatstaf. Ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – is vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld, tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf is streng en noopt de rechter tot terughoudendheid.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente op basis van de in 2014 aangevangen onderhandelingen met [eiseressen gezamenlijk] voornemens was om met haar een optieovereenkomst per 1 januari 2016 af te sluiten, mits er duidelijkheid zou zijn over de financiële haalbaarheid, de inpasbaarheid in het stedenbouwkundig kader en de uniciteit van het plan.
Evenmin is betwist dat deze voorwaarden en een daarop gerichte – inherent aan de toepassing van de hardheidsclausule – verzwaarde motiveringsplicht van meet af aan duidelijk waren voor [eiseressen gezamenlijk] Deze voorwaarden zagen naar het oordeel van de rechtbank, anders dan [eiseressen gezamenlijk] meent, op essentialia van de nagestreefde overeenkomst tussen partijen.
4.6.
De enkele omstandigheid dat in de e-mail van 22 augustus 2014 (r.o. 2.6.) een reserveringsvergoeding wordt genoemd en in de e-mail van 9 oktober 2014 (r.o. 2.7.) een optievergoeding, kan in het licht van de openstaande vragen van de Gemeente als vervat in de e-mail van 22 augustus 2014 door [eiseressen gezamenlijk] redelijkerwijs niet worden opgevat als een ongeclausuleerde toezegging dat er een reserverings-/optieovereenkomst was of zou komen. Dit geldt temeer nu niet blijkt dat [eiseressen gezamenlijk] de vragen van de Gemeente conveniërend heeft beantwoord.
4.7.
[eiseressen gezamenlijk] heeft vervolgens (ook) volgens eigen zeggen naar aanleiding van de eisen van de Gemeente het aanvankelijke plan geheel omgegooid, hetgeen een jaar later heeft geresulteerd in het plan “De Vijzelaar”. Met de Gemeente is de rechtbank van oordeel dat onder die omstandigheden het verwijt van [eiseressen gezamenlijk] dat de Gemeente een jaar heeft stilgezeten, niet op gaat. Op basis van dit nieuwe plan zijn de onderhandelingen met de Gemeente hervat. Ook in de daarop gerichte correspondentie klinkt een weliswaar positieve stemming door bij de Gemeente maar nog steeds vergezeld van voorbehouden en voorwaarden. Teneinde [eiseressen gezamenlijk] in staat te stellen aan de gestelde voorwaarden te voldoen heeft de Gemeente in afwachting daarvan tot 1 januari 2016, en daarmee voor een beperkte periode, de grond gereserveerd, onverplicht en om niet. Van een onvoorwaardelijke toezegging dat er een reserverings-/optieovereenkomst zou komen, blijkt niet (r.o. 2.12). Evenmin kon [eiseressen gezamenlijk] dit redelijkerwijs zo opvatten.
4.8.
Als onbetwist staat vast dat [eiseressen gezamenlijk] eind 2015 niet in staat of bereid was de optievergoeding in één keer te voldoen en de financiering niet rond had. [eiseressen gezamenlijk] wilde eerst een optieovereenkomst ontvangen zodat de beoogde financier meer zekerheid had. De Gemeente had echter aan het aangaan van die optieovereenkomst juist de voorwaarde gesteld van financiële haalbaarheid en deze keer op keer herhaald. De Gemeente kon die voorwaarde in redelijkheid stellen. De Gemeente heeft aan [eiseressen gezamenlijk] per 1 januari 2016 geen (concept) reserverings-/optieovereenkomst aangeboden. Zij was hiertoe, anders dan [eiseressen gezamenlijk] meent, ook niet gehouden. [eiseressen gezamenlijk] voldeed immers nog altijd niet aan de gestelde voorwaarden.
4.9.
De Gemeente heeft vervolgens verder onderhandeld met [eiseressen gezamenlijk] op basis van het in maart 2016 door [eiseressen gezamenlijk] aan haar gepresenteerde nadere pan “Nieuwe Energie in de Stad, de Vijzelaar”, teneinde alsnog tot een optieovereenkomst te komen. Daartoe heeft de Gemeente de reeds aangegeven eisen aan het plan nader geconcretiseerd en nog explicieter voorgehouden aan [eiseressen gezamenlijk] Van nieuwe eisen en voorwaarden was daarbij, anders dan [eiseressen gezamenlijk] meent, geen sprake.
4.10.
Op basis hiervan heeft [eiseressen gezamenlijk] nog vier maanden de gelegenheid gehad om een plan te formuleren dat wel voldeed aan de voorwaarden van de Gemeente. Deze termijnstelling moet gezien het reeds lange tijdsverloop van de onderhandelingen redelijk worden geacht. [eiseressen gezamenlijk] kwam daarop in juli 2016 met het plan “Update de Vijzelaar”.
Toen daarbij bleek dat [eiseressen gezamenlijk] nog altijd niet voldeed aan de voorwaarden van met name financiële haalbaarheid en uniciteit, heeft de Gemeente uiteindelijk op gerechtvaardigde gronden mogen besluiten de onderhandelingen met [eiseressen gezamenlijk] te staken.
4.11.
[eiseressen gezamenlijk] heeft immers niet aannemelijk gemaakt jegens de Gemeente dat zij beschikte over een harde financieringstoezegging, noch van ASR noch van MRP Development of Amvest. De overgelegde intentieverklaring van MRP/MRPD van 7 juli 2016 kan, anders dan [eiseressen gezamenlijk] meent, niet als zodanig worden aangemerkt. Daar kwam nog bij de door [eiseressen gezamenlijk] onbeantwoorde vraag van de Gemeente of de hoge stichtingskosten via de opbrengsten terugverdiend zouden kunnen worden. Het ontbreken van een overtuigende toelichting op de (financiële) haalbaarheid van het plan moet onder die omstandigheden redelijkerwijs worden aangemerkt als een plausibele afwijzingsgrond voor de Gemeente.
4.12.
Daarbij komt dat aan het verstrijken van de tijd gedurende de onderhandelingen, inherent is dat de omstandigheden waaronder beslist moest worden, konden wijzigen. De onderhandelingen speelden zich af op een aantrekkende vastgoedmarkt. Dit heeft impact kunnen hebben op de mate van aanvaardbaarheid van het plan, daaronder begrepen de beoordeling van de mate van uniciteit. Dat [eiseressen gezamenlijk] dit als professionele partij begreep, blijkt uit het feit dat zij gaande de onderhandelingen mede op basis van de door de Gemeente gestelde voorwaarden en voorbehouden haar aanvankelijke plan tot drie keer toe (ingrijpend) heeft aangepast. Een daarop volgende nieuwe fase van onderhandelingen met de Gemeente was dan ook onvermijdelijk ten behoeve van een adequate en actuele besluitvorming. De Gemeente diende immers ook de herziene plannen te onderwerpen aan onder meer de uniciteitstoets. Zij kon redelijkerwijs oordelen dat het uiteindelijke plan die toets niet kon doorstaan.
4.13.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Gemeente geen enkele onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan en dat zij er steeds duidelijk over is geweest dat er nog aan een aantal essentiële voorwaarden voldaan moest worden voordat een optieovereenkomst kon worden gesloten. De Gemeente heeft, gegeven de verzwaarde motiveringsvoorwaarden inherent aan de hier aan de orde zijnde hardheidsclausule, [eiseressen gezamenlijk] gedurende een lange periode herhaaldelijk bij de hand genomen en haar ruimschoots kansen gegeven het plan uit te werken. De Gemeente heeft in haar communicatie met [eiseressen gezamenlijk] voortdurend om invulling en concretisering gevraagd opdat [eiseressen gezamenlijk] (alsnog) met een plan conform de gestelde voorwaarden kon komen.
4.14.
De Gemeente heeft daarbij jegens [eiseressen gezamenlijk] steeds helder en zorgvuldig geopereerd. Indien [eiseressen gezamenlijk] op basis van de uitlatingen van de Gemeente al mocht veronderstellen dat zij een reële kans had op het aangaan van de optieovereenkomst en het plan breed werd gedragen binnen de Gemeente, staat niettemin vast en was voor haar ook redelijkerwijs kenbaar dat de Gemeente nog (lang) geen onvoorwaardelijk commitment had gegeven. Het feit dat partijen gedurende een langere periode onderhandelingen hebben gevoerd en de totstandkoming van de gewenste overeenkomst alsmaar uitbleef, moet in de gegeven situatie worden beschouwd als een niet mis te verstane aanwijzing van de Gemeente aan [eiseressen gezamenlijk] dat die totstandkoming nog (lang) geen gelopen race was en waarbij een eventueel gegroeide verwachting van [eiseressen gezamenlijk] in een goede afloop van die onderhandelingen redelijkerwijs bijstelling verdiende.
4.15.
De betwiste stelling van [eiseressen gezamenlijk] dat de Gemeente heeft stilgezeten, haar aan het lijntje heeft gehouden, haar onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld aan de voorwaarden te voldoen en haar uiteindelijk na een personele wisseling van de wacht aan de zijde van de Gemeente en op basis van (steeds) nieuwe voorwaarden aan de kant heeft gezet, is bezien tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen onvoldoende onderbouwd. Deze stelling faalt dus.
4.16.
Onder deze omstandigheden kan geen sprake zijn van gerechtvaardigd precontractueel vertrouwen aan de zijde van [eiseressen gezamenlijk] In de gegeven situatie kan het afbreken van de onderhandelingen niet onaanvaardbaar worden geacht. De Gemeente heeft daarmee dus niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseressen gezamenlijk]
4.17.
Hieruit volgt dat de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen moeten worden afgewezen. Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van gemaakte kosten geldt als uitgangspunt dat iedere partij in de precontractuele fase haar eigen kosten draagt. [eiseressen gezamenlijk] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een van dit uitgangspunt afwijkend oordeel kunnen dragen.
4.18.
Hetgeen overigens over en weer nog is aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel en behoeft daarom geen verdere behandeling.
4.19.
[eiseressen gezamenlijk] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de onbetwist gevorderde wettelijke rente als na te noemen. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 619
- salaris advocaat
6.422(2 punten × tarief € 3.211)
6.422(2 punten × tarief € 3.211)
Totaal € 7.041
4.20.
De nakosten worden ambtshalve begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseressen gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 7.041, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiseressen gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen gezamenlijk] niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door N. Stoke, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017.