ECLI:NL:RBAMS:2017:5730

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 17/1378 (boete) en 17/1380 (last onder dwangsom)

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 juli 2017 in de zaken tussen

[de vrouw] (handelend onder de naam [bedrijf] ’),te Purmerend, eiseres

(gemachtigde: mr. J.C. Moree),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigden: mr. J.C. Smit en [de persoon] ).

Procesverloop

Bij besluit van 16 september 2016 (primair besluit 1) heeft verweerder eiseres een doorlopende last onder dwangsom van € 2.000,- per overtreding met een maximum van € 8.000,- opgelegd vanwege een overtreding van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko). Volgens verweerder heeft eiseres de Wko overtreden, omdat zij op meerdere dagen onvoldoende beroepskrachten heeft ingezet in haar kinderdagverblijf.

Bij besluit van 22 september 2016 (primair besluit 2) heeft verweerder vanwege de hiervoor genoemde overtreding aan eiseres een boete opgelegd van € 2.000,-.

Eiseres is het met de primaire besluiten niet eens en heeft daartegen bezwaar gemaakt.

In twee separate besluiten van 19 januari 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Inleiding

1.1

Eiseres heeft een kinderdagverblijf. Op 7 juli 2016 heeft de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD) het kinderdagverblijf bezocht voor een jaarlijks onderzoek naar de kwaliteitseisen in de Wko.

1.2

Bij de controle heeft de GGD op basis van een steekproef uit de presentielijsten van week 21 tot en met 27 en de bijbehorende werkroosters van het personeel geconstateerd dat eiseres in die periode onvoldoende beroepskrachten heeft ingezet voor het aantal opgevangen kinderen. De GGD rapporteert dat op meerdere dagen een persoon ( [betrokkene] ) was ingezet die via de Dienst Werk en Inkomen (DWI) werkzaam was in het kader van ‘toeleiden naar betaald werk’. Met [betrokkene] is overeengekomen dat zij bij goed functioneren een arbeidsovereenkomst krijgt als beroepskracht. Dit betekent dat tijdens de proefplaatsing geen sprake was van een overeenkomst waarmee zij als beroepskracht was aangesteld en ook niet als zodanig kon worden ingezet. Bovendien werkte [betrokkene] tijdens de proefplaatsing met behoud van uitkering. Hierdoor was geen sprake van bezoldiging en kon zij niet als beroepskracht worden ingezet. Omdat in artikel 1.1, eerste lid, van de Wko bij de definitie van ‘beroepskracht’ onder meer is opgenomen dat de beroepskracht bezoldigd is, heeft dit tot gevolg dat op meerdere dagen onvoldoende (of geen) beroepskrachten zijn ingezet.

1.3

Naar aanleiding van de bevindingen van de GGD heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres niet aantoonbaar aandacht heeft besteed aan de beroepskracht-kind-ratio. Hierdoor heeft eiseres de Wko overtreden. Vanwege die overtreding heeft verweerder bij primair besluit 1 aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd en bij primair besluit 2 een boete.

1.4

Verweerder heeft in de bestreden besluiten de beslissing tot oplegging van de last onder dwangsom, respectievelijk de boete, gehandhaafd.

De vraag die ter beoordeling voorligt en de standpunten van partijen

2.1

Tussen partijen is onder meer in geschil of [betrokkene] als beroepskracht kan worden aangemerkt. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke betekenis toekomt aan de term ‘bezoldigd’ als onderdeel van de definitie van ‘beroepskracht’ in artikel 1.1, eerste lid, van de Wko.

2.2

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat personeel dat onbezoldigd is niet als volwaardig beroepskracht mag worden ingezet omdat geen sprake is van bezoldiging. In geval van [betrokkene] is geen sprake van bezoldiging, omdat zij geen loon van eiseres ontving maar werkzaam was met behoud van haar uitkering. Een uitkering kan niet gelijk worden gesteld met het ontvangen van salaris, dus is er geen sprake van bezoldiging.

2.3

Eiseres is het niet eens met verweerder. Volgens eiseres blijkt uit de Wko niet dat de arbeidskracht die op contractuele basis via de DWI is ingezet niet als beroepskracht kan gelden. De term ‘bezoldigd’ is namelijk niet expliciet gedefinieerd in de Wko. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de eis van bezoldiging voor ogen heeft gehad tegen te gaan dat peuterspeelzaalwerk en kinderopvang in de praktijk uitsluitend op ouderparticipatie en vrijwilligers zouden functioneren.

Beoordeling door de rechtbank

3.1

De tekst van de relevante wet- en regelgeving is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.

3.2

Niet in geschil is dat [betrokkene] in de periode van week 21 tot en met 27 van 2016 bij eiseres werkzaam was via een contractuele proefperiode van twee maanden, waarin de DWI de uitkering van [betrokkene] doorbetaalde. [betrokkene] is nadien in vaste dienst bij eiseres werkzaam. Evenmin is in geschil dat [betrokkene] beschikt over de juiste inhoudelijke kwalificaties om in de kinderopvang te werken.

4.1

De term ‘bezoldigd’ is als onderdeel bij de definitie van ‘beroepskracht’ (voor kinderopvang) in de Wko opgenomen naar aanleiding van de Wijzigingswet kinderopvang 2013.^[1]In de Memorie van Toelichting (MvT) is hierover het volgende opgemerkt:

artikel i, onderdeel a (wijziging artikel 1.1 van de Wko)

In artikel 1.1, eerste lid, van de Wko worden enkele begripsomschrijvingen aangepast.

Het begrip beroepskracht is aangepast conform de formulering van artikel 2.1 van de Wko. Een beroepskracht is altijd bezoldigd. Een persoon die volledig gediplomeerd is, maar geen salaris ontvangt, is geen beroepskracht in de zin van de Wko.^[2]

In de MvT wordt verder geen inhoudelijke toelichting gegeven om welke reden het vereiste van bezoldiging aan het begrip ‘beroepskracht’ wordt toegevoegd, anders dan een verwijzing naar artikel 2.1 van de Wko, waarin dat vereiste al eerder voorkwam. Artikel 2.1 van de Wko geeft een definitie van ‘beroepskracht’ (voor peuterspeelzalen). Bij die definitie was al eerder – vanaf invoering van dat artikel – als onderdeel opgenomen dat de beroepskracht bezoldigd is.

Artikel 2.1 van de Wko is ingevoerd bij de Wet van 7 juli 2010.^[3]Bij de totstandkoming van die wet is overwogen dat:

(…) in de toekomst voor iedere peuterspeelzaalgroep tenminste één beroepskracht moet zijn met opleidingsniveau PW-3 (of equivalent, conform CAO).
Dat maakt een eind aan de situatie van groepen met twee vrijwilligers. De inzet van beroepskrachten is van belang voor het tijdig signaleren van ontwikkelingsstoornissen of taalachterstanden.^[4]

(
onderstreping door rechtbank)

4.2

De rechtbank begrijpt uit het voorgaande dat de wetgever destijds de bedoeling heeft gehad om de kwaliteit van de begeleiding (van peuterspeelzaalgroepen) te vergroten en de situatie dat peuterspeelzaalgroepen enkel door vrijwilligers werden begeleid te beëindigen. De rechtbank begrijpt dat de wetgever dit met de Wijzigingswet kinderopvang 2013 ook voor de kinderopvang heeft willen realiseren.

4.3

Bij de totstandkoming van de Wijzigingswet kinderopvang 2013 heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG)^[5]het volgende opgemerkt over de wijziging van artikel 1.1 van de Wko:

In de begripsbepaling beroepskracht wordt het woord bezoldiging toegevoegd. Wij achten dit onverstandig. Wij hebben aangegeven dat juist de toevoeging van de term ‘bezoldiging’ zoals dat destijds bij peuterspeelzalen is gebeurd, problemen geeft bij toezicht. Er wordt daardoor expliciet door de GGD getoetst of een beroepskracht bezoldigd wordt. Dat is echter een arbeidsrechtelijke kwestie, die niet in het toezicht volgens de Wko thuishoort. Wij pleiten er dan ook voor om de term bezoldiging uit de definitie te halen en dit dan tevens bij artikel 2.1 uit de definitie beroepskracht (voor peuterspeelzalen) te halen. Er wordt echter in de definitie beroepskracht niet de eis gesteld dat zij voldoen aan de opleidingseisen, terwijl daar vanuit toezichtskader wel op toegezien wordt.

4.4

De bevindingen van de VNG hebben geleid tot volgende vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW):

De leden van de ChristenUnie-fractie stellen vast dat de VNG heeft aangeven dat de term «bezoldiging» bij de definitie van beroepskracht tot problemen bij het toezicht geeft. Kan de regering nader toelichten waarom toch aan deze term wordt vastgehouden en wat de toegevoegde waarde hiervan is? Deze leden willen weten waarom de regering in de begripsomschrijving van beroepskracht de koppeling aan het voldoen aan de opleidingseisen schrapt, terwijl dit vanuit het toezichtskader juist wel relevant is.^[6]

4.5

De minister van SZW heeft op de vragen van de vaste commissie van SZW de volgende reactie uitgebracht en de toevoeging van de term ‘bezoldigd’ toegelicht:

Geconstateerd is dat de definitie van de term «beroepskracht» in artikel 1.1 (ten behoeve van kindercentra) en artikel 2.1 (ten behoeve van peuterspeelzalen) verschillend was met betrekking tot de term «bezoldigd». In artikel 1.1. was niet, maar in artikel 2.1 was wél expliciet bepaald dat een beroepskracht bezoldigd is. Er is voor gekozen de artikelen op dit punt te uniformeren.
Door toevoeging van de term «bezoldigd» komt het onderscheid tussen enerzijds een beroepskracht en anderzijds een vrijwilliger duidelijker tot uitdrukking. Dit onderscheid is met name van belang voor de beroepskracht/kind ratio.

GGD NL heeft aangegeven dat men
de term «bezoldigd» liever geschrapt zou willen zien, omdat dan ook personen die niets betaald krijgen, maar wel alle diploma’s hebben als beroepskracht worden aangemerkt.
Dat is naar het oordeel van de regering niet wenselijk. Dat zou in de praktijk betekenen dat aan de eis dat in een peuterspeelzaalgroep ten minste één beroepskracht aanwezig is, voldaan kan worden door de aanwezigheid van één vrijwilliger met alle vereiste diploma’s. Dit biedt te weinig garantie voor de groepsstabiliteit.

Tevens is geconstateerd dat de definitie van de term «beroepskracht» in artikel 1.1 en artikel 2.1 verschillend was met betrekking tot het noemen van opleidingseisen. In artikel 1.1. was niet, maar in artikel 2.1 was wél expliciet bepaald dat voldaan moet worden aan de opleidingseisen. Er is voor gekozen de artikelen op dit punt te uniformeren.^[7]

(
onderstreping door rechtbank).

4.6

Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en met name uit het antwoord van de minister van SZW leidt de rechtbank af dat de wetgever met de term ‘bezoldigd’ een onderscheid heeft willen maken tussen personeel dat beschikt over beroepskwalificaties voor de kinderopvang enerzijds en vrijwilligers anderzijds. De reden voor het maken van dit onderscheid – het garanderen van de groepsstabiliteit – kan niet anders worden begrepen dan vanuit pedagogisch oogpunt. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt immers niet dat de wetgever met de term ‘bezoldigd’ een arbeidsrechtelijke of economische doelstelling (zoals het tegengaan van oneerlijke concurrentie) heeft nagestreefd.

4.7

Verweerder heeft bij zijn standpunt dat [betrokkene] niet als beroepskracht kan worden aangemerkt de nadruk gelegd op het feit dat [betrokkene] geen salaris ontving van eiseres, maar dat zij werkzaam was met behoud van haar uitkering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierdoor de inzet van [betrokkene] te eenzijdig vanuit arbeidsrechtelijk perspectief beschouwd en is verweerder voorbij gegaan aan de doelstelling van de wetgever. De wetgever heeft immers met de term ‘bezoldigd’ kennelijk een ander doel voor ogen gehad dan alleen het reguleren van de arbeidsrechtelijke positie van de beroepskracht op een kinderopvang. De rechtbank weegt daarbij mee dat [betrokkene] juist niet als vrijwilliger werkzaam was, maar in het kader van het toeleiden naar werk en dat zij over de juiste beroepskwalificaties beschikt. Na de proefplaatsing heeft [betrokkene] ook een vaste aanstelling bij het kindercentrum gekregen. Uit het dossier blijkt verder niet op welke wijze het feit dat [betrokkene] via een overeenkomst met de DWI bij eiseres werkzaam in plaats van via een arbeidsovereenkomst van negatieve invloed kan zijn op de groepsstabiliteit. Gelet op de samenhang van deze omstandigheden heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat [betrokkene] niet als beroepskracht kan worden aangemerkt. Om die reden volgt de rechtbank verweerder niet in zijn standpunt dat eiseres niet aantoonbaar aandacht heeft besteed aan de beroepskracht-kind-ratio.

Conclusie

5. De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de bestreden besluiten berusten op een ondeugdelijke motivering. Die motivering kan de last onder dwangsom en de boete niet dragen. De beroepen zijn daarom gegrond en de rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. Omdat de rechtbank van oordeel is dat er geen andere conclusie is dan dat [betrokkene] als beroepskracht moest worden aangemerkt, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien en de primaire besluiten herroepen.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in beide zaken vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). De rechtbank is van oordeel dat in dit geval sprake is van samenhangende zaken. Om die reden is per proceshandeling steeds 1 punt toegekend.

8. De overige door eiseres genoemde kosten in het namens haar overgelegde Formulier Proceskosten, komen niet voor (verdere) vergoeding in aanmerking. De daarbij opgevoerde kosten betreffen immers kosten voor een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit soort kosten wordt vergoed aan de hand van puntensysteem uit de Bpb, zoals hiervoor uiteen is gezet.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept de primaire besluiten;
draagt verweerder op de betaalde griffierechten van € 336,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.980,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. N.J. Koene, rechter, in aanwezigheid van mr. A.G. Sijbrands, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2017.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage bij de uitspraak in de zaken met nummers AMS 17/1378 en 17/1380 inzake [de vrouw] , h.o.d.n. ‘Kindercentrum De Morgenstond’.

Relevante wet- en regelgeving

Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko):

Artikel 1.1, eerste lid, van de Wko:

In dit hoofdstuk en de op dit hoofdstuk berustende bepalingen wordt verstaan onder:

beroepskracht:

a. de persoon van 18 jaar of ouder die werkzaam is bij een kindercentrum, bezoldigd is en belast is met de verzorging, de opvoeding en het bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen; (…).

Artikel 1.50 van de Wko:

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

(…)

d. het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; (…).

Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (Bko):

Artikel 4 van de Bko:

(…)

2. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten wordt afgestemd op de grootte van de groep en het aantal uren gedurende welke aaneengesloten opvangen wordt geboden, waarbij naar mate de kinderen uit een groep in een hogere leeftijdscategorie vallen, er minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet. Er wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen dagopvang en buitenschoolse opvang.

3. Bij ministeriële regeling kunnen in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:

(…)

b. de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal kinderen, bedoeld in het tweede lid; (…).

Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (de Regeling):

Artikel 5, zevende lid, van de Regeling:

Bij dagopvang in groepen waarin kinderen worden opgevangen van dezelfde leeftijd is de verhouding tussen het aantal beroepskrachten en het aantal feitelijk aanwezige kinderen in overeenstemming met tabel 1, onderdeel a, in de bijlage.

Uit de tabel in de bijlage blijkt dat minimaal één beroepskracht aanwezig moet zijn bij groepen die bestaan uit maximaal vier kinderen in de leeftijd van 0 tot 1 jaar.