Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/628858 / KG ZA 17-526 FB/MB
Vonnis in kort geding van 30 juni 2017
in de zaak van
de vennootschap naar Indiaas recht
RATEGAIN TRAVEL TECHNOLOGIES PVT LTD,
gevestigd te New Delhi (India),
eiseres bij dagvaarding van 17 mei 2017,
advocaten mr. A.A. de Jong en mr. M.D. Vis te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORNOVA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mr. S.P.M. Romijn en mr. W.J. Tielemans te Amsterdam.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 9 juni 2017 heeft eiseres, hierna RateGain, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, hierna afzonderlijk ook [gedaagde 1] en Fornova, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van: RateGain: [naam 1] , [functie] , mrs. De Jong en Vis;
aan de zijde van gedaagden: [gedaagde 1] , [naam 2] ( [functie] van Fornova, hierna: [naam 2] ), mrs. Romijn en Tielemans.
Tevens waren aanwezig als tolk (in de Engelse taal) ten behoeve van [naam 1] en [gedaagde 1] : [naam 3] en [naam 4] .
2.De feiten
2.1.
RateGain is een Indiase onderneming die data-analyses ontwikkelt en uitvoert voor (veelal multinationale) ondernemingen in de hospitality- en reisbranche. Een van de klanten van RateGain was Booking.com. RateGain heeft haar hoofdkantoor in Uttar Pradesh (India). Zij heeft daarnaast kantoren in onder meer Londen en Barcelona.
2.2.
[gedaagde 1] was vanaf 18 november 2011 bij RateGain in dienst, op basis van twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. [gedaagde 1] was werkzaam (laatstelijk als “Senior Account Manager”, dan wel “Head van de Business Unit Travel”) in het hoofdkantoor van RateGain te India.
De laatste arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] (voor onbepaalde tijd) dateert van 11 mei 2015. In deze arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende:
“
4.NON-SOLICITATION AND NON-COMPETE
4.NON-SOLICITATION AND NON-COMPETE
4.1
The Employee hereby expressly agrees and undertakes that during the Term of Employment with the Company and for a period of 2 years following the date of termination of employment with the Company for any reason, directly or indirectly, either as an individual on his own account or as, an officer, director, employee (…) consultant, partner, member (…)
i. directly or indirectly (a) commence or engage in any business similar to or competing with the Business of the Company with a view to earning profit or income, without the prior written consent of the Company (…).
A resigning employee will need to disclose the name of the new employer which he or she may be joining during the 2 year period as specified above.
(…)
v. shall not contact and/or attempt to contact any of the existing or prospective clients/customers (including any person or organization with whom the Company and/or its affiliates is exploring a professional or business relationship) of the Company (…)
vi. Shall not, (…) solicit and/or attempt to solicit or negotiate with, directly or indirectly, on the Employees’ own account or on behalf of any third party, any customer, client vendor or supplier of the Company and/or its subsidiaries for a business that is similar to or competes with the business of the Company, or request or advise any customer, client, vendor or supplier of the Company to curtail or cancel its business relationship with the Company. (…)
4.4
In case of violation of this Clause 4, the Employee would be liable to pay the Company an amount equal to his or her last total annual compensation with the Company.
(…)
5. CONFIDENTIAL INFORMATION
(…)
5.2
The Employee shall hold the Confidential Information in confidence and shall not publish, disclose, or disseminate, at any time, to any Person or competitor of the Company; (…)
5.4
The Employee shall return to the Company (…) Confidential Information, including copies thereof irrespective of storage or presentation medium, including all electronic and hard copies thereof (…)
6. INTELLECTUAL PROPERTY
(…)
11. DISPUTE RESOLUTION
11.1
Any dispute, controversy or claim arising out or relating to this Agreement or the performance thereof or concerning the provisions of this Agreement or their interpretation of their implementation or their application to any state of facts or the rights or equities of the parties (“Disputes”) shall be referred to a final and binding arbitration before a panel of arbitrators (“Panel”) (…)
11.2
The arbitration proceedings shall be carried out in accordance with the LCJA India Arbitration Rules. The seat and venue of arbitration shall be Delhi.
(…)
12. MISCELLANEOUS
(…)
12.5
Governing law and jurisdiction:This Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of India in relation to any legal action or proceedings to enforce this Agreement. The Parties irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of any competent courts situated at New Delhi and waive any objection to such proceedings grounds that the proceedings have been brought in an inconvenient forum.”
2.3.
Fornova is gevestigd in Amsterdam en is actief in dezelfde branche als RateGain. Enig aandeelhouder van Fornova is het in Israël gevestigde Fornova Ltd. Fornova heeft behalve in Amsterdam ook kantoren in (onder meer) Londen en New York. [naam 2] is een van de twee bestuurders van Fornova.
2.4.
Op 19 januari 2016 is [gedaagde 1] naar Londen gereisd om klanten van RateGain te bezoeken.
2.5.
Op 22 januari 2016 heeft [gedaagde 1] in een whatsapp aan RateGain meegedeeld dat hij zijn laptop in Londen is kwijtgeraakt, maar dat hij van de gegevens een back-up heeft op een USB-stick. Aan [gedaagde 1] is vervolgens een nieuwe laptop verstrekt.
2.6.
In een e-mail van 27 januari 2016 heeft [naam 5] van Booking.com aan [naam 6] van RateGain onder meer meegedeeld;
“
(…) as discussed, we intend to reduce the amount of data shopped to feed the Performance overview tool due to extremely poor usage, which we intend to do so in 2 phases (…)”
(…) as discussed, we intend to reduce the amount of data shopped to feed the Performance overview tool due to extremely poor usage, which we intend to do so in 2 phases (…)”
2.7.
Bij brieven van 27 januari 2016 en 4 februari 2016 heeft Booking.com door middel van zogenoemde “Stop Service Notice” haar overeenkomsten met RateGain opgezegd.
2.8.
Fornova is opgericht op 8 februari 2016.
2.9.
Op 28 februari 2016 heeft [gedaagde 1] een (schriftelijk) aanbod gekregen om in dienst te treden bij Fornova.
2.10.
Op 29 februari 2016 heeft [gedaagde 1] zijn dienstverband met RateGain (met een opzegtermijn) tegen begin mei 2016 opgezegd.
2.11.
[gedaagde 1] heeft op 4 mei 2016 zijn (nieuwe) laptop ingeleverd bij RateGain en heeft nadien niet meer voor RateGain gewerkt.
2.12.
[gedaagde 1] is sinds (in ieder geval) 1 juni 2016 werkzaam bij Fornova als “Head enterprises Sales”).
2.13.
Onder de gedingstukken (productie 3 van RateGain) bevinden zich de “LCIA India Arbitration Rules” geldend vanaf 1 juni 2016. Daarin staat onder meer:
“
25.3 The power of the Arbitral Tribunal under Article 25.1 shall not prejudice howsoever any party’s right to apply to any court or other judicial authority for interim or conservatory measures before the Formation of the Arbitral Tribunal, and, in appropriate cases, even thereafter. However, the parties agree to apply to any court or judicial authority for such measures only if or to the extent that the Arbitral Tribunal has no power or is unable for the time being to act effectively. (…)”
25.3 The power of the Arbitral Tribunal under Article 25.1 shall not prejudice howsoever any party’s right to apply to any court or other judicial authority for interim or conservatory measures before the Formation of the Arbitral Tribunal, and, in appropriate cases, even thereafter. However, the parties agree to apply to any court or judicial authority for such measures only if or to the extent that the Arbitral Tribunal has no power or is unable for the time being to act effectively. (…)”
2.14.
RateGain heeft [gedaagde 1] , voor zover het dienstverband tussen hen nog zou bestaan, op 6 juni 2016 ontslagen wegens plichtsverzuim en contractbreuk.
2.15.
Op 29 september 2016 heeft RateGain bij de Indiase politie aangifte gedaan van onder meer diefstal door [gedaagde 1] en Fornova van bedrijfseigendommen en vertrouwelijke bedrijfsinformatie van RateGain.
2.16.
In een e-mail van 8 oktober 2016 heeft [naam 7] aan [gedaagde 1] meegedeeld dat een arbitrageprocedure aanhangig is gemaakt in India (New Delhi), omdat [gedaagde 1] in de visie van RateGain in strijd heeft gehandeld met de artikelen 4, 5 en 6 van zijn arbeidsovereenkomst. Inmiddels hebben beide partijen een arbiter aangewezen, welke twee arbiters gezamenlijk een derde arbiter moeten aanstellen. De afhandeling van deze procedure is verplaatst van India naar een kantoor in Londen.
2.17.
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft mr. De Jong namens RateGain aan [gedaagde 1] en Fornova verzocht om informatie, onder meer over de positie van [gedaagde 1] en over (volgens RateGain) geconstateerde onregelmatigheden.
2.18.
Onder de gedingstukken (respectievelijk producties 5 en 6 van RateGain en producties 2 en 4 van gedaagden ) bevinden zich:
- een onderzoeksrapport van Nishith Desi Associates, daterend uit augustus 2014 met als onderwerp: Employment Contracts in India en in het bijzonder “Enforceability of Restrictive Covenants”
- een Legal Opinion van 20 april 2017 van Equi Law Partners, Advocates & Legal Consultants met betrekking tot de vraag of de vorderingen van RateGain jegens [gedaagde 1] en Fornova naar Indiaas recht afdwingbaar zijn;
- een (ongedateerd) Memorandum van [naam 9] , advocaat verbonden aan Lex Indis te New Delhi over deze zaak;
- een Memorandum van [naam 9] van 6 juni 2017 over concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbedingen in India in het algemeen.
2.19.
In een e-mail van 22 november 2016 heeft [naam 8] (werkzaam bij RateGain) het volgende geschreven:
“We were in touch with the SecretEscapes team from last two years. Both me and [gedaagde 1] met their CEO with his team once. My team member [naam 10] was recently in touch with [naam 11]( [naam 11] , vzr.)
from SecretEscapes. During the sales cycle when SecretEscapes asked us for a trial, we submitted an agreement with our POC clause. [naam 11] told us that he was surprised to see our POC clause, as his agreement with Fornova also included a very similar POC clause. [naam 11] later confirmed to [naam 10] on the call that his contact at Fornova is [gedaagde 1].”
from SecretEscapes. During the sales cycle when SecretEscapes asked us for a trial, we submitted an agreement with our POC clause. [naam 11] told us that he was surprised to see our POC clause, as his agreement with Fornova also included a very similar POC clause. [naam 11] later confirmed to [naam 10] on the call that his contact at Fornova is [gedaagde 1].”
2.20.
In een e-mail van 2 mei 2017 heeft [gedaagde 1] aan [naam 11] de volgende vraag gesteld:
“
As discussed with you we received a letter on behalf of RateGain stating you had sent/shared a sample of our Fornova’s draft/final agreement with them. As you mentioned that it’s a false statement that they made. I just wanted to request your re-confirmation of the same.”
As discussed with you we received a letter on behalf of RateGain stating you had sent/shared a sample of our Fornova’s draft/final agreement with them. As you mentioned that it’s a false statement that they made. I just wanted to request your re-confirmation of the same.”
In een e-mail van diezelfde dag heeft [naam 11] geantwoord:
“
Not to my knowledge – I did an extensive dig through my inbox when this first came up (in December?) to be sure nothing was sent accidentally and couldn’t find anything”
Not to my knowledge – I did an extensive dig through my inbox when this first came up (in December?) to be sure nothing was sent accidentally and couldn’t find anything”
2.21.
Onder de gedingstukken (productie 11 van [gedaagde 1] ) bevindt zich een rapport terzake van de onder 2.15 genoemde aangifte en de op 30 mei 2017 gedateerde vertaling daarvan in de Engelse taal. Volgens de vertaling is dit ‘Final report’ ondertekend door de ‘Investigating Officer’. Het rapport bevat de volgende passage:
“
The allegations leveled in first information report are not found proved. The allegations levelled against opposite party are false, therefore report is submitted and investigation is being finished.”
The allegations leveled in first information report are not found proved. The allegations levelled against opposite party are false, therefore report is submitted and investigation is being finished.”
3.Het geschil
3.1.
RateGain vordert, samengevat:
A. veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling aan RateGain van een bedrag ter grootte van zijn jaarsalaris bij RateGain, € 141.667,-, aan verbeurde dwangsommen wegens overtredingen van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
B, C. [gedaagde 1] te gebieden zich onverkort te houden aan de verplichtingen op grond van artikel 4 van zijn arbeidsovereenkomst, onder meer door hem tot 5 mei 2018 te verbieden te werken voor (huidige en voormalige) klanten van RateGain, en om deze te benaderen;
D. [gedaagde 1] te gebieden zich te houden aan artikel 5 en 6 van zijn arbeidsovereenkomst, onder meer door hem te verbieden op enigerlei wijze vertrouwelijke bedrijfsinformatie en/of intellectuele eigendomsrechten van RateGain te openbaren aan derden, en door hem te verplichten bedrijfseigendommen (zoals externe harde schijven en USB sticks) en informatie (zoals cliëntenbestanden, sales, marketing en productinformatie en/of software applicaties specificaties) aan RateGain te retourneren;
E. Fornova en de aan haar gelieerde ondernemingen te verbieden om [gedaagde 1] werkzaamheden te laten verrichten voor (potentiële, huidige en voormalige) klanten, leveranciers en bij wie [gedaagde 1] betrokken is geweest uit hoofde van zijn werkzaamheden voor RateGain;
F. Fornova te verbieden om op welke wijze dan ook gebruik te maken van de door [gedaagde 1] aan haar verstrekte informatie waarvan zij weet, behoort te weten of kan vermoeden dat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie of intellectuele eigendomsrechten van RateGain betreft;
G. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan RateGain van een bedrag van € 36.000,- aan buitengerechtelijke kosten, danwel van een ander door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente;
alles met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en, voor wat betreft het gevorderde onder B, C, E en F, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
3.2.
[gedaagde 1] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Gedaagden hebben zich allereerst beroepen op de onbevoegdheid van (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank. Zij hebben aangevoerd dat ten aanzien van de op arbeidsovereenkomst gebaseerde, of daarmee verband houdende, vorderingen tegen [gedaagde 1] , de rechter in India (New Delhi) exclusief bevoegd is.
4.2.
De tussen [gedaagde 1] en Rategain gesloten arbeidsovereenkomst – die door Rategain is opgesteld – bevat twee bepalingen die niet geheel gelijkluidend zijn. In artikel 11 staat dat “
any dispute, controversy or claim arising out or relating to this Agreement or the performance thereof (…)” zal worden beslecht door arbitrage in New Delhi. De ruime formulering van dit artikel omvat ook het onderhavige geschil voor zover het vorderingen tegen [gedaagde 1] betreft die zijn gebaseerd op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.
any dispute, controversy or claim arising out or relating to this Agreement or the performance thereof (…)” zal worden beslecht door arbitrage in New Delhi. De ruime formulering van dit artikel omvat ook het onderhavige geschil voor zover het vorderingen tegen [gedaagde 1] betreft die zijn gebaseerd op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.
Daarnaast biedt artikel 12 de mogelijkheid om naast of in plaats van de arbitrage, een tussen partijen gerezen geschil voor te leggen aan de burgerlijke rechter als sprake is van ‘
legal action or proceedings to enforce this Agreement’. In artikel 12.5 wordt dienaangaande bepaald dat de bevoegde rechter in New Delhi exclusief bevoegd is.
legal action or proceedings to enforce this Agreement’. In artikel 12.5 wordt dienaangaande bepaald dat de bevoegde rechter in New Delhi exclusief bevoegd is.
Wat ook zij van de precieze verhouding tussen de artikelen 11 en 12 van de arbeidsovereenkomst, de gemeenschappelijke noemer is dat de rechter in New Delhi exclusief bevoegd is. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om over het geschil tussen Rategain en [gedaagde 1] te oordelen.
4.3.
Weliswaar heeft Rategain haar tegen [gedaagde 1] gerichte vorderingen mede gebaseerd op onrechtmatige daad, maar dit brengt in het vorenstaande geen verandering. Alle dienaangaande door Rategain verdedigde stellingen, en door haar verlangde geboden en verboden, betreffen immers gedragingen of nalatigheden die niet onafhankelijk van de tussen partijen gesloten overeenkomst onrechtmatig zijn.
4.4.
RateGain heeft verder nog betoogd dat de bedoelde artikelen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in kort geding onverlet laten, omdat in de van toepassing verklaarde ‘arbitration rules’ is opgenomen dat dit ‘
shall not prejudice howsoever any party’s right to apply to any court or other judicial authority for interim or conservatory measures’. RateGain zal hierin niet worden gevolgd. Niet valt in te zien op grond waarvan de inhoud van deze arbitrageregels – nog daargelaten dat deze stammen uit 2016, dus na het aangaan van de arbeidsovereenkomst – dient te prevaleren boven een overeengekomen forumbeding.
shall not prejudice howsoever any party’s right to apply to any court or other judicial authority for interim or conservatory measures’. RateGain zal hierin niet worden gevolgd. Niet valt in te zien op grond waarvan de inhoud van deze arbitrageregels – nog daargelaten dat deze stammen uit 2016, dus na het aangaan van de arbeidsovereenkomst – dient te prevaleren boven een overeengekomen forumbeding.
4.5.
Ten overvloede wordt in dit verband nog opgemerkt dat Rategain al in 2016 een arbitrageprocedure zoals hiervoor bedoeld, aanhangig heeft gemaakt. Rategain heeft niet weersproken dat in deze procedure ook spoedvoorzieningen kunnen worden getroffen. Niet is gebleken dat Rategain van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt of dat deze niet meer voor haar zouden openstaan.
4.6.
De conclusie is daarom dat (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank onbevoegd is ten aanzien van alle jegens [gedaagde 1] verlangde voorzieningen.
4.7.
Anders ligt dit met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen van Fornova. Met betrekking tot haar is geen sprake van een forumkeuzebeding, en Fornova is gevestigd in Amsterdam.
4.8.
Anders dan gedaagden hebben betoogd, heeft RateGain bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang. Als sprake is van onrechtmatige concurrentie, zoals zij stelt, heeft zij er belang bij dat daaraan zo spoedig mogelijk een einde komt. Dat zij eerder gerechtelijke stappen had kunnen nemen jegens gedaagden en mogelijk niet heel voortvarend heeft gehandeld in de aanhangig gemaakte arbitrageprocedure, doet daaraan niet af.
4.9.
De in dit kort geding te beantwoorden vraag is dus of Fornova onrechtmatig heeft geprofiteerd van wanprestatie, gepleegd door [gedaagde 1] tegenover RateGain. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordeling van een mogelijk tekortschieten van [gedaagde 1] in de nakoming van zijn postcontractuele verplichtingen, dient te geschieden naar Indiaas recht, zulks op grond van artikel 12.5 in de arbeidsovereenkomst.
4.10.
Volgens RateGain heeft [gedaagde 1] zich allereerst schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 4 (hiervoor geciteerd bij 2.2) van zijn arbeidsovereenkomst. Dit artikel houdt kort gezegd in dat het [gedaagde 1] gedurende twee jaar na het einde van zijn arbeidsovereenkomst niet is toegestaan om bij een concurrent in dienst te treden of anderszins daarvoor werkzaam te zijn (non-concurrentiebeding) en evenmin om (voormalige) klanten of andere relaties van RateGain te benaderen of daarvoor in enige hoedanigheid werkzaamheden te verrichten (relatiebeding). [gedaagde 1] heeft als verweer daartegen in de eerste plaats aangevoerd dat dergelijke bedingen die een werknemer beperken in zijn mogelijkheden om na een eerder dienstverband elders aan de slag te gaan, naar Indiaas recht nietig zijn, op grond van Section 27 van de India Contract Act. Uit de op dit punt overgelegde (bij 2.13 genoemde) legal opinions en hetgeen partijen te dien aanzien hebben gesteld, kan vooralsnog worden afgeleid dat naar Indiaas recht:
- een concurrentiebeding inhoudend een algemeen verbod om bij een concurrerend bedrijf in dienst te treden in beginsel nietig is, behoudens bewuste benadeling/ bedrog van de eerdere werkgever;
- een relatiebeding (een verbod om klanten en relaties te benaderen) in beginsel geldig is, tenzij dat zou neerkomen op een algehele belemmering nog in dezelfde branche werkzaam te zijn;
- een verbod op het doorspelen van vertrouwelijke informatie en op het inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten in beginsel geldig is.
4.11.
Op grond van voornoemde uitgangspunten kan worden aangenomen dat RateGain [gedaagde 1] niet kan aanspreken op het enkele in dienst treden bij en werkzaam zijn voor Fornova (waarvan niet in geschil is dat dit een concurrent van RateGain is), aangezien het daarop gerichte concurrentiebeding – gelet op het vorenstaande niet rechtsgeldig kan worden geacht (behoudens bewuste benadeling en bedrog, waarover hierna meer). Verder brengen de uitgangspunten mee dat [gedaagde 1] zich wel schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie, indien (voldoende aannemelijk is dat) hij klanten en relaties van RateGain heeft benaderd/afgetroggeld en/of daarvoor werkzaam is, dan wel heeft verricht (relatiebeding). RateGain heeft erkend dat het haar ontbreekt aan duidelijke (schriftelijke) verklaringen ter ondersteuning van haar stellingen en uitgelegd dat het voor haar bijzonder moeilijk is om die te verkrijgen, vooral omdat zij de verhouding met haar (potentiële) relaties niet wil verstoren. Zij heeft vervolgens betoogd dat het gedrag van [gedaagde 1] , in combinatie met een aantal feitelijke gebeurtenissen, niettemin voldoende is om haar standpunt te onderbouwen. [gedaagde 1] heeft de lezing van RateGain op alle punten gemotiveerd betwist.
4.12.
RateGain heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat [gedaagde 1] haar onrechtmatige concurrentie aandoet en in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding, de volgende voorbeelden genoemd:
- [gedaagde 1] heeft in januari 2016 voor Rategain een bezoek gebracht aan Londen, maar is niet komen opdagen bij afspraken met klanten van RateGain; Fornova heeft ook een vestiging in Londen; dit wettigt het vermoeden dat [gedaagde 1] toen al contact heeft gezocht met Fornova;
- [gedaagde 1] is normaal heel nauwgezet, maar is tijdens het bezoek aan Londen zijn laptop kwijtgeraakt met alle bedrijfsinformatie met betrekking tot (klanten van) RateGain en wilde desgevraagd geen aangifte doen van het verlies van die laptop; het is dan ook goed mogelijk dat hij die laptop, althans de daarop aanwezige informatie, aan Fornova heeft doorgespeeld;
- RateGain is in januari/februari 2016 Booking.com kwijt geraakt als klant, tengevolge van de toezending van een valse, althans onjuiste factuur, door [gedaagde 1] , en is nu klant bij Fornova;
- [gedaagde 1] heeft geen openheid van zaken aan RateGain gegeven over de opzegging van het contract van Booking.com, noch over zijn indiensttreding bij Fornova; zijn nieuwe functie heeft hij, wat zeer ongebruikelijk is, pas maanden nadien op zijn LinkedIn profiel vemeld;
- een relatie van RateGain (Secret Escapes) heeft verklaard dat Fornova haar een contract heeft aangeboden dat precies dezelfde clausules bevatte als het eerdere contract met RateGain en vernomen is dat [gedaagde 1] de contactpersoon is van SecretEscapes bij Fornova;
- [gedaagde 1] heeft vlak voor zijn vertrek bij RateGain, toen hij de aanbieding van Fornova allang op zak had, Excelbestanden opgevraagd van alle klanten van RateGain en werd woedend toen hij die niet tijdig ontving;
- RateGain heeft van derden vernomen dat [gedaagde 1] en Fornova in elk geval (afgezien van Booking.com, SecretEscapes) nog de volgende klanten van RateGain heeft benaderd: Agoda Services Company Limited, Gullivers Travel Associates, Marriot, Dreamlines, FlightCnetre Limited en Saga Holidays.
4.13.
Aan RateGain kan worden toegegeven dat het gedrag van [gedaagde 1] , met name wat betreft zijn gebrek aan openheid ter zake van de opvolgende werkgever, zonder daarvoor een duidelijke reden te geven (afgezien van zijn mededeling dat hij ‘bang was’ om hiervan melding te maken, in verband met de agressieve reputatie die RateGain zou hebben ten aanzien van de omgang met ex-werknemers), vraagtekens oproept. Dit is echter onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde 1] achter de rug van RateGain om klanten benadert en/of voor hen werkzaam is. [gedaagde 1] heeft namelijk voor de genoemde ‘beschuldigingen’ op zijn beurt verklaringen gegeven, die niet op voorhand onaannemelijk voorkomen en die de gebeurtenissen waarnaar RateGain verwijst in een ander daglicht stellen. Zijn visie luidt als volgt:
- [gedaagde 1] is inderdaad in Londen geweest in januari 2016 maar heeft daar, anders dan RateGain stelt, wel degelijk relaties van RateGain op de afgesproken data en tijdstippen bezocht. Hij heeft van die klanten ook de specifieke namen genoemd, terwijl RateGain niet nader heeft geconcretiseerd welke klanten hij in strijd met de afspraken niet zou hebben bezocht. [gedaagde 1] betwist dat hij toen contact heeft gehad met Fornova; daarvan is ook geen enkel bewijs;
- [gedaagde 1] wilde geen aangifte doen van vermissing van de laptop omdat RateGain wilde dat hij zou vermelden dat deze in India zou zijn kwijtgeraakt, terwijl dat in Londen is gebeurd . [gedaagde 1] heeft zijn stelling op dit punt met e-mailtjes ondersteund; hij had een USB stick waarop een backup van de informatie stond en heeft die op de nieuw verkregen laptop gezet;
- Booking.com was als sinds 2014 klant van Fornova UK en heeft de relatie met RateGain niet vanwege een onjuiste factuur opgezegd, maar omdat zij niet tevreden was over de verleende diensten. Dat was al aan de orde in januari 2016, zoals blijkt uit het onder 2.6 geciteerde mailtje uit januari 2016, waarin is vermeld dat de af te nemen data aanzienlijk werden gereduceerd. [gedaagde 1] heeft geen contact gehad met Booking.com. Het was algemeen bekend dat Booking.com de relatie met RateGain had opgezegd. [gedaagde 1] had daarmee niets te maken, hij hield zich niet bezig met financiële zaken, laat staan dat door zijn toedoen een foute factuur zou zijn opgemaakt. Overigens zou het niet voor de hand liggen dat Booking.com door tussenkomst van [gedaagde 1] met Fornova in zee zou zijn gegaan, als [gedaagde 1] een dergelijke fout zou hebben gemaakt.
- de verklaring van een relatie van RateGain over het contract van SecretEscapes is onjuist en niet afkomstig van SecretEscapes zelf, zoals ook blijkt uit het mailtje van [naam 11] van SecretEscapes. (geciteerd bij 2.20) Het aan SecretEscapes aangeboden contract is gelijk aan het contract dat in 2014 aan Booking.com is verstrekt en bevat geen bijzondere bedingen. [gedaagde 1] heeft beide contracten in het geding gebracht. [gedaagde 1] is bij Fornova niet de contactpersoon van SecretEscapes.
- het was al langer de gewoonte dat [gedaagde 1] iedere week op vrijdag de beschikking kreeg over Excelbestanden met klantgegevens. Die had hij nodig, omdat deze altijd op maandag besproken werden. De Excelbestanden bevatten bovendien alleen gegevens die openbaar toegankelijk waren op Internet.
- RateGain bedient wereldwijd ongeveer 12.000 klanten. [gedaagde 1] heeft geen van deze klanten benaderd om naar Fornova over te stappen. Agoda Services was al sinds 2014 klant van Fornova UK, Gulliver Travel Associates al vanaf 2015, wat blijkt uit door [gedaagde 1] in het geding gebrachte bewijsstukken: Marriott is klant van Fornova US en was daarmee al ruim voor de overstap van [gedaagde 1] in gesprek. Dreamlines en Saga Holidays zijn geen klanten van Fornova en [gedaagde 1] heeft geen contact met hen gehad. FlightCentre is evenmin een klant van Fornova.
Daarnaast heeft [gedaagde 1] nog aangevoerd dat hij tot vlak voor zijn vertrek nieuwe klanten voor RateGain heeft gegenereerd – wat RateGain maar in beperkte mate heeft ontkend – en dat hij bij RateGain voornamelijk op het gebied van het ‘boeken van reizen’ werkzaam was, terwijl dat bij Fornova vooral de andere tak van de onderneming ‘hospitality’ (boeken van hotels) betreft.
4.14.
In zoverre is (dus) voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 1] wanprestatie heeft gepleegd tegenover RateGain. De tegenover Fornova gevraagde voorzieningen zijn op het uitgangspunt gebaseerd dat dit wel voldoende aannemelijk is geworden; zij zijn daarom niet toewijsbaar.
4.15.
Dit laatste geldt ook voor de gestelde inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van RateGain. Fornova heeft volgens RateGain, na de indiensttreding van [gedaagde 1] , aan een klant van RateGain (Marriott) een zogenoemde CLRP (Closed Loop Rate Parity Services)-dienst aangeboden (een digitaal hulpmiddel waarmee het onder de marktprijs aanbieden van hotelkamers kan worden opgespoord), die (dat) exclusief was ontwikkeld voor Fornova en waarop RateGain de exclusieve rechten zou hebben. RateGain heeft echter tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Fornova, voorshands niet aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om een auteursrechtelijk beschermd werk, noch dat [gedaagde 1] dit van RateGain heeft gekopieerd. Daarbij komt dat RateGain zelf heeft verklaard dat Fornova deze dienst niet meer aanbiedt via haar website. De enkele omstandigheid dat Fornova dat op andere wijze nog wel zou kunnen doen, legt onvoldoende gewicht in de schaal.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
acht zich onbevoegd om kennis te nemen van de jegens [gedaagde 1] gevraagde voorzieningen;
5.2.
weigert de jegens Fornova gevraagde voorzieningen;
5.3.
veroordeelt RateGain in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagden begroot op:
– € 3.894,- € 3.894,- aan griffierecht en
– € 3.894,- € 1.224,- aan salaris advocaat;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door
mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2017. [1]