ECLI:NL:RBAMS:2017:5105

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5839596 EA VERZ 17-261

beschikking van: 7 juli 2017

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: C.M. de Wijs (SRK Rechtshulp)

t e g e n

de besloten vennootschap P & P Consult B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: P & P Consult

gemachtigde: mr. J. Jaab

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 23 maart 2017 een verzoekschrift met producties ingediend, waarin meerdere verzoeken zijn gedaan.

P&P Consult heeft een verweerschrift met producties ingediend.

Op 8 juni 2017 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn [verzoeker] , bijgestaan door zijn gemachtigden en namens P&P Consult de heer [naam statutair directeur] (statutair directeur) en mevrouw [naam sales-manager] (sales-manager) en de gemachtigde. Bij aanvang van de zitting heeft [verzoeker] zijn verzoek gewijzigd en de subsidiair verzochte vernietiging van de opzegging en de toekenning van een transitievergoeding ingetrokken. Voorts heeft [verzoeker] het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv ingetrokken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beschikking is bepaald op vandaag.

Feiten

Uitgegaan wordt van de volgende als rechtens vaststaand aan te merken feiten:

1.1.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 19 oktober 2015 voor de bepaalde tijd van 12 maanden in dienst getreden bij P&P Consult. De arbeidsovereenkomst is bij addendum van 21 december 2016 verlengd tot 1 november 2017. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van IT professional, met een salaris van
€ 3.650,00 bruto exclusief 8% vakantietoeslag.

1.2.

In artikel 1.6 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:

Partijen zijn gerechtigd de onderhavige arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een kalendermaanden opzegtermijn.

1.3.

[verzoeker] werd door P&P Consult als ICT manager gedetacheerd bij het bedrijf [naam bedrijf] te [plaats] .

1.4.

Op 1 februari 2017 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

1.5.

Op 8 februari 2017 is de vader van [verzoeker] overleden.

1.6.

Op 14 februari heeft de heer [naam statutair directeur] aan [verzoeker] dringend verzocht contact op te nemen met zowel [naam bedrijf] als P&P Consult.

1.7.

P&P Consult heeft naar [verzoeker] een brief gestuurd, gedagtekend 16 februari 2017, met als kopje “Officiële waarschuwing”. Daarin staat het volgende:
Vorige week hebben wij te horen gekregen dat je vader is overleden, wij leven erg mee met het verlies. We begrijpen dat dit een verdrietige periode is, alleen is er wel enige vorm van communicatie nodig naar de werknemer.Wij hebben gevraagd om contact met ons op te nemen en met [naam bedrijf] . Echter is dit tot op vandaag niet gebeurd.Op dit moment is er binnen [naam bedrijf] een dergelijke situatie ontstaan dat er mensen vanuit Hong Kong moeten komen om toegang te krijgen tot systemen en de beheer omgeving, dit kan en mag uiteraard nooit de bedoeling zijn. Door het niet communiceren ontstaat er toerekenbare schade aan [naam bedrijf] en P&P Consult.Ondanks dat wij alle begrip hebben voor je situatie, kunnen we dergelijk gedrag niet tolereren. Wij sommeren je dan nogmaals dringend om dagelijks om 9:00 contact met [naam statutair directeur] (…) of [naam sales-manager] (…) op te nemen. Wordt er geen gehoor gegeven aan deze sommatie kunnen wij dit aanmerken als dringende reden als bedoelt in art. 7:678 BW. (…)

1.8.

Bij brief van 17 februari 2017 heeft P&P Consult ontslag op staande voet aangezegd. Daarin staat het volgende:

Helaas, hebben wij ondanks meerdere telefonische verzoeken tot uitleg voor

je ongeoorloofde1 afwezigheid je nog steeds niet kunnen bereiken.

Hierdoor en gezien de niet zorgvuldige omgang met zaken die ter

uitoefening van je functie verstrekte middelen. Heeft [naam bedrijf] vergaande kosten

moeten maken on alle toegangsloten etc moeten vervangen tevens moet er

een team van specialisten uit Hong Kong komen om toegang te krijgen tot

bedrijfs-kritische processen.

Deze schade is het gevolg van schuld dan wel opzet of grove roekeloosheid.

Daarnaast heb jij je schuldig gemaakt aan het verduisteren van diverse

bedrijfseigendommen van [naam bedrijf] waaronder een Jas, Laptop(s) en diverse

andere materialen.

Ten gevolge van het vorenstaande hebt u blijk gegeven van het in ernstige

mate missen van de bekwaamheid en geschiktheid voor het uitoefenen van

uw functie bij P&P Consult [naam bedrijf] .

Heeft u zich schuldig gemaakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere

misdrijven, waardoor u het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt.

En heeft u opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van

de werkgever beschadigt of aan ernstig gevaar blootstelt.

Bovendien hebt u de plichten uit de arbeidsovereenkomst ernstig

veronachtzaamd. U hebt voorts gehandeld in strijd met uw beding uit artikel

1.3

van uw arbeidsovereenkomst en de onderneming schade berokkend.

U heeft zich niet gehouden aan de verzuimvoorschriften en bovendien geen

gevolg gegeven aan een aantal dienstopdrachten. Tot contact waarvoor u

ook een meerder e-mails en een aangetekend schrijven hebt ontvangen.

Bovengenoemde feiten en omstandigheden leveren, zowel ieder voor zich,

als in onderling verband beschouwt, een dringende reden op Gewezen wordt

op artikel 7:678lid 2 sub b, sub d, sub g, sub k BW.

1.9.

Tijdens een telefoongesprek tussen [verzoeker] en de heer [naam statutair directeur] op 20 februari 2017 is het ontslag op staande voet mondeling medegedeeld.

Verzoek

Na wijziging van zijn verzoek heeft [verzoeker] verzocht om ten laste van P&P Consult op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een billijke vergoeding toe te kennen van € 35.478,00 bruto, overeenkomend met 9 maanden salaris tot 1 november 2017, de datum waarop het dienstverband van rechtswege eindigt. Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW.

Voorts heeft [verzoeker] verzocht om P&P Consult te veroordelen aan hem een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen. Volgens [verzoeker] is P&P Consult op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de resterende 9 maanden van het dienstverband, te weten € 35.478,00 bruto (inclusief 8% vakantietoeslag).

Daarnaast heeft [verzoeker] veroordeling van P&P Consult verzocht tot betaling van de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van P&P Consult om hem deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken op straffe van een dwangsom.

[verzoeker] heeft verder het volgende aangevoerd. Op 20 februari 2017 heeft hij mondeling, tijdens een telefoongesprek met [naam statutair directeur] , ontslag op staande voet aangezegd gekregen. [verzoeker] betwist de ontvangst van de schriftelijke ontslagaanzegging van 17 februari 2017. [verzoeker] stelt zich wel degelijk te hebben ingespannen om contact met P&P Consult te onderhouden, ondanks zijn medische en persoonlijke situatie. In dat kader heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij zich op 1 februari 2017 heeft moeten ziek melden vanwege een zware griep. Op 20 februari 2017 heeft de huisarts vastgesteld dat hij een longontsteking had opgelopen. Onderwijl, op 8 februari 2017, overleed zijn vader. [verzoeker] benadrukt dat hij, ondanks het feit dat hij 40 graden koorts had, als oudste zoon de verplichting voelde om de organisatie rondom de afwikkeling van het overlijden op zich te nemen. In de verwarring die daarop volgde, stelt [verzoeker] dat hij zijn jas ergens heeft laten hangen, met daarin zowel zijn door [naam bedrijf] ter beschikking gestelde mobiele telefoon, als zijn huissleutels en rijbewijs. [verzoeker] stelt dat hij op 9 februari 2017 niettemin telefonisch, via andermans telefoon, aan P&P Consult, in de persoon van [naam ] , heeft gemeld dat hij zijn telefoon kwijt was en dus niet goed bereikbaar was, maar dat hij P&P Consult wel op de hoogte zou houden.

Verweer

5. P&P Consult heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de verzoeken. Ter zitting is aangevoerd dat door de onbereikbaarheid van [verzoeker] alles in het honderd liep bij opdrachtgever [naam bedrijf] , waardoor [naam bedrijf] en uiteindelijk ook P&P Consult schade werd berokkend. [verzoeker] had als goed werknemer ervoor moeten zorgen dat hij contact hield met zijn werkgever P&P Consult en opdrachtgever [naam bedrijf] en dat zijn werkzaamheden, ondanks zijn plotselinge afwezigheid, goed werden overgedragen. P&P Consult betwist dat [verzoeker] zwaar ziek was, volgens haar was het maar een griepje en was hij op het moment van het ontslag op staande voet ook alweer beter. [verzoeker] zou zich na een klein weekje, net voor 9 februari 2017, bij [naam ] beter hebben gemeld. Niettemin verscheen hij niet op zijn werk bij [naam bedrijf] en nam hij ook geen contact op.

Beoordeling

6. Allereerst is aan de orde of sprake is van een dringende reden die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt opgezegd, zoals P&P Consult heeft gedaan. Mocht dat niet het geval zijn dan zullen vervolgens de door [verzoeker] verzochte vergoedingen in verband met de ongeldige opzegging aan de orde komen.

Dringende reden

7. Bij deze beoordeling dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, en de aard en de ernst van de dringende reden te worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, waaronder de gevolgen van het ontslag. Hieromtrent wordt volgende overwogen.

8. Voorop wordt gesteld dat geen sprake is van ongeoorloofde afwezigheid als de werknemer door ziekte is verhinderd om te werken. Tegenover de betwisting van [verzoeker] dat hij zich op 9 februari 2017 heeft beter gemeld heeft P&P Consult de herstelmelding niet met stukken onderbouwd. Volgens [verzoeker] klopt het dat hij op 9 februari telefonisch contact heeft gehad met de heer [naam ] van het kantoor van P&P Consult in [plaats] , maar in dat gesprek heeft hij zich niet beter gemeld, doch het verlies van zijn spullen (onder andere telefoon en laptop) gemeld, zo heeft [verzoeker] ter zitting verklaard.

9. Echter ook indien ervan wordt uitgegaan dat [verzoeker] zich heeft beter heeft gemeld kan het feit dat [verzoeker] tussen het overlijden van zijn vader op 9 februari 2017 en de crematie op 16 februari 2017 niet op het werk aanwezig was begrijpelijk worden geacht in het licht van de (onbetwiste) omstandigheid dat hij als oudste zoon de verplichting voelde om de organisatie rondom de afwikkeling van het overlijden van zijn vader op zich te nemen.

10. Voor wat betreft de gestelde onbereikbaarheid is namens P&P Consult ter zitting verklaard dat [verzoeker] (behalve op 9 februari 2017) meerdere keren via verschillende nummers telefonisch contact heeft gezocht (en gehad) met P&P Consult. Daarnaast, zo is ook verklaard, is de heer [naam 1] tussen het overlijden en de crematie bij [verzoeker] thuis op bezoek geweest om te overleggen over de werksituatie bij [naam bedrijf] . Daarbij is ter sprake gekomen dat [naam 1] een lijst van spullen nodig had en [verzoeker] heeft zich bereid heeft verklaard om die spullen te overhandigen.

11. Het argument van P&P Consult, dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan “het verduisteren van diverse bedrijfseigendommen van [naam bedrijf] ” is, mede gelet op het voorgaande, onvoldoende onderbouwd. De door [naam bedrijf] in de e-mail van 17 februari 2017 gegeven opsomming van artikelen wijst geenszins op “verduistering”, maar op een gangbare ter beschikkingstelling van artikelen tijdens tewerkstelling. Onweersproken heeft [verzoeker] verklaard dat hij in het kader van zijn werkzaamheden over deze artikelen de beschikking heeft gekregen. Uit niets blijkt dat [verzoeker] de opzet heeft gehad om zich deze artikelen wederrechtelijk toe te eigenen. Vanzelfsprekend dienen deze artikelen te worden geretourneerd, voor zover zij inderdaad (nog) in het bezit van [verzoeker] zijn. Ter zitting heeft [verzoeker] ten aanzien van een aantal goederen laten weten hoe het ermee staat. P&P Consult heeft dit niet weersproken.

12. [verzoeker] heeft betwist de officiële waarschuwing van 16 februari 2017 en de daarop volgende ontslagbrief van 17 februari 2017 te hebben ontvangen. P&P Consult, op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft geen aanknopingspunten gesteld, dan wel bewijs overgelegd, op grond waarvan moet worden aangenomen dat bedoelde brieven [verzoeker] hebben bereikt.

13. Echter ook indien ervan wordt uitgegaan dat de brieven [verzoeker] wel hebben bereikt, dan heeft [verzoeker] er terecht op gewezen dat hij amper de kans heeft gekregen om op de waarschuwingsbrief van 16 februari 2017 te reageren, nu P&P Consult al op 17 februari 2017 kennelijk had besloten tot het ontslag

14. Het verwijt dat [verzoeker] door zijn afwezigheid de bedrijfsvoering van [naam bedrijf] in gevaar heeft gebracht is niet als zodanig als reden aan het ontslag ten grondslag gelegd. Dat de hierdoor geleden schade het gevolg is van schuld dan wel opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] heeft P&P Consult in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de afwezigheid en onbereikbaarheid van [verzoeker] , onvoldoende gemotiveerd om dit verwijt te kunnen dragen. Daarbij wordt opgemerkt dat bij een correcte bedrijfsvoering nu eenmaal rekening dient te worden gehouden met plotselinge uitval door omstandigheden van een medewerker, zoals zich hier heeft voorgedaan.

15. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden onredelijk om de gevolgen van de afwezigheid van een medewerker volledig in zijn schoenen te schuiven. Immers niet is vast komen te staan dat [verzoeker] tijdens zijn afwezigheid volledig onbereikbaar was. Voorts hield de afwezigheid (naast de gestelde ziekte) verband met de bijzondere omstandigheid dat [verzoeker] ’s vader was overleden, met de afwikkeling waarvan [verzoeker] was belast. Dit overlijden was P&P Consultant bekend. Tevens was het haar bekend, zo is ter zitting gebleken, dat de crematie van de vader van [verzoeker] plaatsvond op 16 februari 2017. Tot slot was het haar bekend, zo staat ook vast, dat [verzoeker] door het verlies van zijn telefoon en laptop in zijn communicatie beperkt was.

16. De ontslagbrief en de (schriftelijke) toelichting geven er onvoldoende blijk van dat P&P Consult bovenstaande persoonlijke omstandigheden afdoende heeft afgewogen bij haar beslissing om [verzoeker] op staande voet te ontslaan.

17. Een ontslag op staande voet is een ultimum remedium. In een situatie als de onderhavige staan de werkgever ook minder vergaande maatregelen ter beschikking om nakoming van de verplichtingen af te dwingen. Gedacht kan worden aan een schriftelijk aangekondigde loonopschorting of loonstop. Deze maatregelen heeft P&P Consult niet toegepast, zodat het gegeven ontslag ook om deze reden geen stand kan houden.

18. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat de redenen voor het ontslag voor een deel niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en voor het overige niet ernstig genoeg zijn om ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Dit betekent dat de opzegging niet voldoet aan de wettelijke eisen.

Billijke vergoeding

19. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.

19. De hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Door het opzeggen in strijd met de wettelijke regels is de ernstige verwijtbaarheid gegeven. Dit neemt niet weg dat tevens rekening wordt gehouden met de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken.

19. Volgens de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie mag ook acht worden geslagen op de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer kan op grond van artikel 7:681 BW immers kiezen tussen vernietiging van het ontslag met wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon dan wel berusting in het ontslag, waarbij een billijke vergoeding kan worden toegekend. [verzoeker] heeft ervoor gekozen te berusten in het ontslag, zodat óók in ogenschouw moet worden genomen in welke situatie [verzoeker] zou zijn komen te verkeren indien hij had gekozen voor herstel van de arbeidsovereenkomst en te zijner tijd op reguliere wijze een einde was gekomen aan het dienstverband.

19. In de onderhavige situatie betekent dat dat de arbeidsovereenkomst naar verwachting van rechtswege zou zijn geëindigd per 1 november 2017. [verzoeker] zou dan aanspraak hebben gehad op ruim 8 maandsalarissen c.a. (€ 31.536,- bruto). Voorts zou [verzoeker] alsdan aanspraak hebben gehad op een transitievergoeding (€ 2.628,- bruto), tezamen neerkomende op ongeveer € 34.000,- bruto.

19. Gelet op het voorgaande, alsmede op de mate van verwijtbaarheid van P&P en de omstandigheid dat [verzoeker] geen tegenprestatie meer hoeft te verrichten, acht de kantonrechter een vergoeding van € 25.000,- bruto billijk. Voor wat betreft de mate van verwijtbaarheid wordt overwogen dat P&P Consult weliswaar te snel heeft gegrepen naar het middel van ontslag op staande, maar voldoende aannemelijk is geworden dat P&P Consult nadeel heeft ondervonden van de afwezigheid van [verzoeker] . Deze omstandigheid geeft een neerwaartse correctie op de uiteindelijke hoogte van de billijke vergoeding.

Gefixeerde schadevergoeding

24. Tot slot is rekening gehouden met het feit dat [verzoeker] recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, zoals verzocht. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW is de werkgever die vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, is de opzegtermijn bepalend voor de hoogte van deze vergoeding (gefixeerde schadevergoeding). [verzoeker] heeft niet betwist dat de betreffende bepaling in de arbeidsovereenkomst (artikel 1.6) zo moet worden uitgelegd dat sprake is van een opzegtermijn van één kalendermaand. Deze vergoeding komt aldus uit op één maandsalaris, vermeerderd met vakantietoeslag, derhalve € 3.942 bruto,-. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de toe te wijzen vergoeding worden toegewezen, vanaf 17 februari 2017.

24. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gebleken dat deze zijn gemaakt.

Slotsom

26. De slotsom is dat aan [verzoeker] zal worden toegewezen een billijke vergoeding ad € 25.000,- plus een vergoeding ad € 3.942,- bruto ex artikel 7:672 lid 9 BW, vermeerderd met de wettelijke rente. De proceskosten komen voor rekening van de P&P Consult als de in overwegend in het ongelijk gestelde partij.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt P&P Consult om aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding ad
€ 25.000,- bruto;

veroordeelt P&P Consult om aan [verzoeker] te betalen een vergoeding ad € 3.942,- bruto ex artikel 7:672 lid 9 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2017 tot de dag van voldoening;

veroordeelt P & P Consult in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:
salaris € 800,00
griffierecht € 223,00
-----------------
totaal € 1.023,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt P&P Consult tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en P&P Consult niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 7 juli 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter