Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Wrakingskamer
Beslissing op het op 26 juni 2017 mondeling gedane en onder rekestnummer
C/13/6631319 / HA RK 17/178 ingeschreven verzoek van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAFFE TOSCANINI B.V.,
gevestigd te Amsterdam.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOSCANINI BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3.de vereniging
VVE LINDENGRACHT 79 TE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. G.C.M. Schipper te Hoofddorp,
welk verzoek strekt tot wraking van mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter te Amsterdam, hierna: de rechter.
1.Verloop van de procedure
1.1
De rechtbank heeft kennisgenomen van de navolgende processtukken:
het proces-verbaal van de zitting van 26 juni 2017 in de zaak met nummer C/13/631146 / KG ZA 17/694 CB/DP;
Een nadere toelichting op het wrakingsverzoek met 6 producties d.d. 4 juli 2016;
Een nader op 4 juli 2017 als productie 7 toegezonden rapport;
de schriftelijke reactie van de rechter d.d. 4 juli 2017.
1.2
De rechter heeft meegedeeld niet in de wraking te berusten.
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van 5 juli 2017. Na uitroeping van de zaak zijn verschenen, de advocaat van eiseressen vergezeld door [naam 1] en de rechter vergezeld door haar teamvoorzitter. De advocaat van eiseressen heeft het verzoek toegelicht. Vervolgens heeft de rechter het woord gevoerd. Na nog een ronde hoor en wederhoor is de behandeling gesloten. De beslissing op het verzoek is door de griffier telefonisch aan de advocaat van verzoeksters medegedeeld op 5 juli 2017. Deze beslissing vormt de schriftelijke uitwerking van de uitspraak.
2.De feiten
Tussen verzoeksters enerzijds en haar wederpartij anderzijds is een geschil gerezen met betrekking tot de sloop van de opstallen Lindengracht 79 waarbij partijen elkaar, samengevat, verwijten afspraken uit een eerdere vaststellingsovereenkomst niet na te komen.
Op 21 november 2016 heeft de rechter het geschil voor de eerste keer in kort geding behandeld. Ter beëindiging van het geschil hebben partijen een overeenkomst gesloten welke is vastgelegd in het proces-verbaal van de zitting van 21 november 2016.
Op 19 april 2017 heeft een nieuw kortgeding plaatsgevonden ten overstaan van de rechter. Bij vonnis van 3 mei 2017 is bepaald dat de sloopwerkzaamheden, na verkregen goedkeuringen voor zover nog nodig, binnen één week voltooid moeten zijn. Daarbij is aan verzoeksters een dwangsom opgelegd van € 10.000 per dag voor elke dag dat zij zich daar niet aan zouden houden met een maximum van € 100.000,00. Tegen dit vonnis hebben verzoeksters hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam.
In het kortgeding van 26 juni 2017 hebben verzoeksters opheffing althans wijziging van die dwangsommen gevorderd (ex art. 611d Rv), althans schorsing van de executie (ex art. 438 Rv), nu het onmogelijk was en is gebleken de resterende opstallen Lindengracht 79 binnen één week gesloopt te hebben.
Tijdens de behandeling hebben verzoeksters een verzoek tot wraking van de rechter gedaan. In het van de behandeling opgemaakte proces-verbaal is daartoe het volgende opgenomen:
“Mr. Schippers roept een wrakingsincident in. Als eerste grond daarvoor brengt hij naar voren dat de voorzieningenrechter het beginsel van hoor en wederhoor schendt, nu hij niet in de gelegenheid wordt gesteld om verweer te voren tegen hetgeen door Lindengracht c.s. in de eerste termijn naar voren is gebracht met betrekking tot de voorgeschiedenis van partijen. Als tweede grond voert hij aan dat er sprake is van vooringenomenheid bij de voorzieningenrechter. Door Toscanini c.s. is een groot aantal objectieve stukken ingebracht op grond waarvan blijkt dat het praktisch onmogelijk is om de sloopwerkzaamheden in één week af te ronden. Door Lindengracht c.s. zijn op dit punt geen stukken ingebracht. maar er lijkt niettemin wel oog te zijn voor haar stellingen te zijn voor haar stellingen.”
3.De gronden van het verzoek
3.1
Verzoeksters hebben als gronden van de wraking als eerste aangevoerd dat de rechter in drie kortgedingprocedures betrokken is geweest, met precies dezelfde partijen, hetzelfde feitencomplex en waarbij de beoordelingsmaatstaf in al die procedures min of meer dezelfde is geweest. De eerdere oordelen kunnen in de latere
procedures niet - of op zijn minst moeizaam - genegeerd worden. Hierdoor is de schijn van vooringenomenheid gewekt en is de vrees voor een op zijn minst onvoldoende onafhankelijke rechter objectief gerechtvaardigd.
3.2
Bij aanvang van de zitting op 26 juni 2017 heeft de rechter opgemerkt dat de feiten bij alle partijen inmiddels bekend zijn, waardoor de zitting in een beknopt tijdsbestek kan plaatsvinden. Desondanks heeft zij de wederpartij ruim de tijd gegeven om in haar verweer de argumentatie uit eerdere zittingen nogmaals te noemen. Op geen enkel moment is de advocaat van de wederpartij daarbij door de rechter onderbroken of erop gewezen dat de genoemde feiten reeds bekend zijn. Zijn eerste termijn heeft ruim 30 minuten in beslag genomen, bijna 50% van de totale duur van de zitting. De eerste termijn van de advocaat van verzoeksters heeft ongeveer 15 minuten in totaal in beslag genomen, minder dan de helft.
3.3
Na het pleidooi van de advocaat van de wederpartij heeft de rechter geen enkele vraag gesteld aan de ter zitting aanwezige constructeur die vanuit zijn eigen professionele opinie eenvoudig had kunnen en ook willen verklaren dat een periode van slechts 1 week niet voldoende zou zijn.
3.4
In reactie op het pleidooi van de advocaat van de wederpartij - na een korte schorsing voor overleg - hebben verzoeksters aangevoerd dat zijdens de wederpartij heel veel is gesteld met betrekking tot de voorgeschiedenis, terwijl het daar nu niet om gaat. Omdat er voor de wederpartij alle ruimte heeft bestaan daar wel op in te gaan (en conclusies aan te ontlenen) is verzocht op het verweer van de wederpartij te mogen reageren. De rechter stond dit niet toe waarop het wrakingsincident is ingeroepen.
3.5
Het onderzoek voorafgaande aan en ter zitting is onvolledig te noemen. Van de zijde van de wederpartij zijn geen producties in het geding gebracht, van de zijde van verzoeksters zijn er 15 producties overgelegd, waaronder een gedetailleerde planning waaruit volgt dat de werkzaamheden niet eerder gereed kúnnen zijn dan eind juli 2017. Een en ander heeft de rechter weinig tot geen aanleiding gegeven daarover kritische vragen te stellen.
3.6
Ten slotte hebben verzoeksters gewezen op enkele meer subjectieve elementen in de gang van zaken ter zitting. De rechter leek in enige mate ontstemd over het gebruik van de term ‘onbegrijpelijk’ in de spoedappeldagvaarding en merkte daarbij op “ik heb inmiddels wel een dikke huid” of woorden van soortgelijke strekking. De rechter merkte verder op enig moment op, dat het haar niet duidelijk was dat verzoeksters ernstige bezwaren hadden tegen de slooptermijn van (slechts) 1 week, daarbij uit het oog verliezende dat dit kort geding (evenals de vorige kort gedingen) juist daarop betrekking had. Na de toelichting van de architect op de noodzaak tot voorzichtigheid bij de sloop van een monumentaal pand (waarbij al het sloopmateriaal handmatig door de voordeur moet worden afgevoerd), merkte de rechter op dat zij de sloopvolgorde ook kan volgen, nu ook de sloop van de panden naast de rechtbank aan de Parnassusweg altijd aanvangt vanaf de bovenste etage. Zonder daar echter nog vragen over te stellen en er aan voorbij gaande, dat sloop aan een gracht in de historische Amsterdamse binnenstad redelijkerwijs niet vergelijkbaar is met sloop aan de Parnassusweg bij de ring A10.
3.7
Aldus is bij verzoeksters de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan dat de rechter niet volledig open zou staan voor het standpunt van verzoeksters. De schijn van partijdigheid is gewekt.
4.De reactie van de rechter
4.1
De rechter heeft aangevoerd dat op vrijdag 23 juni 2017 de aanvraag voor een spoed kort geding is binnengekomen van de advocaat van verzoeksters die volgens mededeling van de griffier daarbij heeft verzocht of het mogelijk was de rechter niet op de zitting in te delen. De rechter bleek evenwel de enige te zijn die beschikbaar was en in overleg met de advocaat van verzoeksters is de zaak ingepland op maandagochtend 26 juni 2017 om 11.00 uur. Van deze gang van zaken was de rechter voorafgaand aan de zitting niet op de hoogte. De omstandigheid dat de rechter voor de derde keer als behandelend rechter zou optreden was derhalve aan verzoeksters bekend. Zij hebben daarmee ingestemd.
4.2
De rechter erkent dat zij aan partijen heeft meegedeeld dat iedereen de zaak kende en dat er naar werd gestreefd de behandeling binnen de daarvoor gereserveerde tijd te behandelen. De dagvaarding bestond uit 10 pagina’s en 14 producties. Nadien is er nog een productie 15 toegezonden. De advocaat van verzoeksters heeft met gebruikmaking van een pleitnota van 5 pagina’s de vorderingen als eerste nader mogen toelichten. De wederpartij heeft bij monde van haar advocaat door middel van een pleitnota van 8 pagina’s op de standpunten van verzoeksters mogen reageren. Daarop is aan verzoeksters de gelegenheid tot repliek gegeven. Allereerst hebben de architect en de constructeur een uitleg gegeven, mede aan de hand van tekeningen welke ter zitting zijn overgelegd, over de noodzakelijke sloopwerkzaamheden en de (volg)tijdelijkheid daarvan. Dat de rechter aan de constructeur geen vragen heeft gesteld is juist, zij zag daartoe op dat moment geen noodzaak. Vervolgens vroeg de advocaat van verzoeksters of de rechter zich voldoende ingelicht achtte ten aanzien van de onmogelijkheid om de sloopwerkzaamheden binnen één week uit te voeren. Daarop heeft de rechter geantwoord dat zij daar op dat moment geen uitlatingen over kon doen en dat zij dat in haar vonnis tot uitdrukking zou brengen.
4.3
Na een korte schorsing tijdens de termijn voor repliek heeft de rechter, toen de advocaat van verzoeksters haar verzocht een en ander nader te mogen toelichten ter zake van de voorgeschiedenis van partijen, dat niet toegelaten omdat zij daarmee vanwege de twee eerdere kort gedingen en de processtukken (waaronder de uitgebreide appeldagvaarding) en uiteraard het tot dan toe reeds verhandelde ter zitting al voldoende bekend was.. Dat de rechter de advocaat van verzoeksters niet heeft toegestaan op het verweer van gedaagde in te gaan wordt bestreden. De rechter heeft enkel gezegd dat zij het verzoek om nader in te mogen gaan op de voorgeschiedenis, niet honoreerde. De advocaat van verzoeksters was alleszins in de gelegenheid verder te repliceren maar is daar niet meer aan toegekomen door het wrakingsincident.
4.4
Dat de rechter “in de eerdere kort gedingen er blijk van heeft gegeven gevoelig te zijn voor de door VOF Lindengracht c.s. gepresenteerde argumenten” kan zij niet plaatsen. Partijen hebben tijdens het eerste kort geding een schikking bereikt, na het tweede kort geding heeft de rechter naar beste eer en geweten een vonnis gewezen waar verzoeksters het niet mee eens zijn en waartegen zij hoger beroep hebben ingesteld, hetgeen hen vrij staat.
4.5
Verzoeksters zijn het niet eens met de aanpak van de rechter op de zitting. De rechter kan daar moeilijk op reageren zonder inhoudelijk op de zaak in te gaan. De rechter is van mening dat het debat voldoende is gevoerd, mede in aanmerking genomen dat de zitting nog gaande was en zij gewoon is om na re- en dupliek nog vragen te stellen of eventueel een poging tot schikking te doen. Door het wrakingsincident is het daar niet meer van gekomen.
4.6
Voor zover de ‘subjectieve elementen” bespreking zouden behoeven heeft de rechter aangevoerd dat eventuele opmerkingen in de context van de hele zitting moeten worden gezien en dat rekening dient te worden gehouden met de wijze waarop de rechter soms met een knipoog wat ontspanning teweeg probeert te brengen. De weergave inzake de opmerking van de rechter over de vergelijking met de sloop van de panden aan de Parnassusweg duidt er op dat verzoeksters die opmerking kennelijk niet goed hebben begrepen. Uiteraard kende zij de vorderingen die onderwerp zijn van het huidige kort geding. De gewraakte opmerking sloeg op het eerdere tweede kort geding, daar was de periode van één week in de herinnering van de rechter niet onderwerp van debat geweest, hetgeen overigens direct door de advocaat van verzoeksters werd bestreden.
5.De beoordeling
5.1
Ingevolge artikel 36 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
5.2
Van feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 36 Rv kan in de eerste plaats sprake zijn in verband met de persoonlijke instelling en overtuiging van de rechter (partijdigheid in subjectieve zin). Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter krachtens zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens een partij enige vooringenomenheid koestert, althans dat de - objectief gerechtvaardigde - vrees bestaat dat de rechter niet onpartijdig is. Daarnaast is wraking mogelijk als controleerbare feiten en omstandigheden, los van de persoonlijke instelling en het gedrag van de rechter, een partij grond geven te vrezen dat de rechter niet onpartijdig is (partijdigheid in objectieve zin). In dat verband zijn de schijn van partijdigheid en de overtuiging van verzoekster weliswaar relevant, maar doorslaggevend is of de twijfel over de onpartijdigheid objectief gerechtvaardigd is.
5.3
Als uitgangspunt geldt dat de enkele omstandigheid dat een rechter al eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak of een procespartij, objectief gezien, onvoldoende is om de vrees voor partijdigheid te rechtvaardigen. Bijkomende omstandigheden op grond waarvan die vrees kan worden aangenomen, kunnen dit anders maken. De omstandigheid dat de rechter betrokken is geweest bij eerdere procedures tussen dezelfde partijen met hetzelfde feitencomplex, was al bekend vóór de behandeling van het derde kortgeding op 26 juni 2017 en verzoeksters, althans hun gemachtigde, hebben daarmee ingestemd. Dat verzoeksters, als ter zitting aangevoerd, niet anders konden dan hiermee in te stemmen vanwege de spoedeisendheid van de zaak doet hieraan niet af. Onder deze omstandigheden kan de betrokkenheid van de rechter bij het derde kort geding achteraf geen grond voor wraking opleveren.
5.4
Ten aanzien van hetgeen is aangevoerd ten aanzien van hoor en wederhoor overweegt de rechtbank dat het de rechter is die ter zitting de regie voert. Het staat de rechter in dat kader vrij het debat ter zitting te beperken tot de stellingen die naar haar mening voor de beoordeling van, in dit geval, opheffing van de dwangsom dan wel schorsing van de executie, relevant zijn. De rechter heeft daarbij een grote vrijheid, zodat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden in de wijze waarop de rechter die taak heeft ingevuld een grond kan worden gevonden voor het oordeel dat zij jegens een van partijen een vooringenomenheid koestert, of dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Voor die zeer uitzonderlijke omstandigheden heeft de rechtbank geen aanknopingspunten kunnen vinden. Het is aan de rechter om al dan niet vragen te stellen ten aanzien van de door partijen naar voren gebrachte stellingen of aan door partijen meegebrachte deskundigen. Dat de rechter de gemachtigde van de wederpartij meer tijd heeft gelaten en de gemachtigde van verzoeksters op diens verzoek heeft geweigerd om te reageren op hetgeen door de wederpartij in de eerste termijn naar voren is gebracht met betrekking tot de voorgeschiedenis van partijen, kan niet tot de conclusie leiden dat de rechter jegens verzoekster vooringenomen is. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat de wederpartij in eerste termijn voor het eerst reageerde op de dagvaarding en daarin ingenomen stellingen. Uit het proces-verbaal en de toelichting ter zitting blijkt verder dat het verzoek tot wraking is gedaan bij aanvang van de repliek door de gemachtigde van verzoeksters. Er was dus nog gelegenheid om (desnoods kort) de voor de beoordeling van de zaak relevante stellingen toe te lichten.
5.5
De wrakingskamer stelt voorop dat kritiek op de wijze van behandeling in een eerdere door de rechter behandelde zaak wellicht een grond kan vormen voor wraking in die zaak, maar niet in een zaak die de rechter later in behandeling heeft. De omstandigheid dat een rechter eerder een uitspraak heeft gedaan waarmee degene die de wraking verzoekt het niet eens is, is niet een omstandigheid die erop wijst dat de rechterlijke onpartijdigheid van die rechter schade zou kunnen lijden. Kritiek op het eerder door de rechter gewezen vonnis hoort thuis in de door verzoeksters tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep.
5.6
Ten aanzien van de door verzoeksters aangevoerde ‘subjectieve elementen” overweegt de rechtbank dat door de rechter terecht is aangevoerd dat eventuele opmerkingen in de context van de hele zitting moeten worden bezien. De gemaakte opmerkingen leiden niet tot de conclusie dat de rechter jegens verzoeksters een schijn van vooringenomenheid op zich heeft geladen.
5.7
Uit het voorgaande volgt dat de rechter op geen enkele wijze blijk gegeven van enige vooringenomenheid dan wel de schijn daarvan heeft gewekt.
6. Dit betekent dat het verzoek dient te worden afgewezen.
BESLISSING
De rechtbank:
wijst het verzoek tot wraking af;
bepaalt dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin de procedure zich bevond ten tijde van indiening van het verzoek.
Aldus gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, J. Knol en A.J. Dondorp , leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
Tegen deze beslissing staat op grond van artikel 39, vijfde lid Rv geen voorziening open.