Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/629544 / KG ZA 17-570 CB/AB
Vonnis in kort geding van 5 juli 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYPOTHEEKPLATFORM B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 7 juni 2017,
advocaat mr. T. Welschen te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
INDEPENDER.NL N.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde,
advocaat mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna HPF en Independer worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 19 juni 2017 heeft HPF gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Independer heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter terechtzitting waren aanwezig:
aan de zijde van HPF: [naam 1] en [naam 2] , beiden indirect [functie] , met mr. Welschen en aan de zijde van Independer: [naam 3] , [functie] , [naam 4] , [functie] , [naam 5] , [functie] , met mr. Van der Wiel en diens kantoorgenoot mr. S.W. Kasbergen.
2.De feiten
2.1.
Independer biedt via haar eigen website www.independer.nl de consument objectieve en onafhankelijke advisering en productvergelijking op het terrein van financiering, hypotheken en verzekeringen.
2.2.
HPF is een hypotheekadvieskantoor met vier vestigingen in Rotterdam, Amstelveen, Dordrecht en Delft. De vestiging in Rotterdam is verantwoordelijk voor circa 90% van de omzet van HPF.
2.3.
In maart 2010 heeft Independer de module ‘Zoek hypotheekadviseur’ geïntroduceerd, waarin hypotheekadviseurs worden vergeleken. Alle hypotheekadviseurs kunnen zich aanmelden voor een gratis basisabonnement. Hypotheekadviseurs die beter zichtbaar willen zijn in het overzicht kunnen voor een bedrag van € 49,50 per maand een Plus Abonnement afsluiten.
2.4.
Op 31 maart 2015 heeft HPF bij Independer een Plus Abonnement afgesloten, waarop de Algemene Voorwaarden van Independer van toepassing zijn verklaard. De Algemene Voorwaarden luiden, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Artikel 1 Definities Pro
(…)
1.7
Beoordeling: een recensie van een klant of prospect van Abonnee bestaande uit een Review en/of Kwaliteitscheck, zoals deze is gepubliceerd op de Website.
1.8
Dienst: het faciliteren van een al dan niet betaald Extranet waarmee Abonnee zijn (kantoor)gegevens op een Profielpagina kan beheren die op de Website zal worden getoond.
(…)
1.13
Kwaliteitscheck: een uitgebreide vragenlijst in gebaseerd op systematiek van de vragenlijst die door de AFM is opgesteld waarin de klant van Abonnee het proces van het hypotheekadvies van Abonnee toetst/controleert.
(…)
1.15
Onjuiste Beoordeling: hiervan is onder meer sprake indien:
- iemand die een Beoordeling over een Abonnee geeft zich voordoet als iemand anders;
- in een Beoordeling een onjuist feit is opgenomen, bijvoorbeeld een gesprek heeft in werkelijkheid niet plaatsgevonden of degene die de Beoordeling heeft gegeven is geen klant van Abonnee;
- met de Beoordeling wordt beoogd de Abonnee te benadelen en/of een (directe) concurrent van Abonnee te bevoordelen;
- de Beoordeling door/vanaf het kantoor van Abonnee is gegeven;
- de Beoordeling door/vanaf het kantoor en/of medewerkers/vrienden/familie van (een al dan niet directe concurrent van) Abonnee gegeven.
(…)
1.19
Review: een (subjectieve) recensie van een klant of prospect van Abonnee over Abonnee zoals deze is gepubliceerd op de Website.
6.4
Abonnee zal zich onthouden van ongeoorloofd gebruik van de Dienst en zal zich opstellen en gedragen conform hetgeen door Independer mag worden verwacht van een zorgvuldig gebruiker. In het bijzonder zal Abonnee bij het gebruik van de Dienst:
(…)
(e) zich onthouden van het aanzetten tot/geven van valse en/of partijdige Reviews en/of Kwaliteitschecks en/of het laten invullen van Kwaliteitschecks door bijvoorbeeld (niet limitatief) eigenaren, samenwerkingspartners, werknemers, familieleden/vrienden (van medewerkers) van Abonnee, laten invullen van een Review of Kwaliteitscheck ten kantore van Abonnee en/of het (laten) afgeven van een Review of Kwaliteitscheck waarvoor een beloning is gegeven of die tot stand is gekomen onder dreiging;
(f) alle aanwijzingen van Independer die worden gegeven in verband met het gebruik van de Dienst opvolgen.
(…)
(…)
9.1
Door akkoord te geven op de Algemene Voorwaarden stemt Abonnee in met het zero tolerance beleid als door Independer gehanteerd.
9.2
Het zero tolerance beleid treedt in werking wanneer het (geringste) vermoeden bestaat dat Abonnee valse Beoordelingen en/of partijdige Beoordelingen plaatst of laat plaatsen om zo een gunstiger positie te verwerven.
9.3
Onder valse Beoordelingen en/of partijdige Beoordelingen wordt onder meer, doch niet uitsluitend, verstaan:
- een valse/onware Beoordeling;
- een Onjuiste Beoordeling;
- een Beoordeling welke door een eigenaar/medewerker/familielid/vriend van ander hypotheekadvieskantoor is gegeven;
- een door, bijvoorbeeld, eigenaar, samenwerkingspartner, medewerker(s) of familieleden/vrienden (van medewerker) van Abonnee ingevulde Beoordeling;
- beoordelingen ingevuld vanaf een hypotheekkantoor;
- het samen met de klant invullen van Beoordelingen door Abonnee;
- het toesturen van een invulvoorbeeld Kwaliteitscheck aan klant ten behoeve van de Beoordeling;
- een Beoordeling waartegenover een beloning aan de klant in het vooruitzicht wordt gesteld;
- een Beoordeling die tot stand is gekomen of verwijderd onder bedreiging of dreiging van rechtsmiddelen.
9.4
Een dergelijk vermoeden wordt nader onderzocht en indien blijkt dat er beïnvloeding wordt geconstateerd, kan Independer één of meer van de volgende maatregelen nemen:
- Beoordelingen worden afgewezen;
- Beoordelingen worden van de Website verwijderd;
- Abonnee krijgt een officiële waarschuwing;
- Desbetreffende Abonnee wordt verscherpt gecontroleerd op mogelijke andere pogingen om de positie op de ranglijst te manipuleren;
- het Abonnement wordt beëindigd;
- op de Profielpagina van Abonnee wordt Gedurende maximaal 6 maanden, de melding “[Beoordelingen zijn verwijderd wegens beïnvloeding van het totaalcijfer]”geplaatst;
- alle data op Profielpagina van Abonnee wordt. Alleen de naam het adres op de Profielpagina getoond. Tevens wordt vermeld dat er geen gegevens van Abonnee worden getoond wegens partijdige beïnvloeding;
- samenwerkende partijen en (vak)media kunnen worden geïnformeerd over de partijdige beïnvloeding.
Welke maatregel of maatregelen en/of op welke wijze (duur) door Independer wordt/worden genomen staan geheel ter discretie van Independer en staat niet open voor enig bezwaar van Abonnee.
(…)”
2.5.
Hypotheekadvieskantoren worden op de site van Independer gerangschikt volgens een rating. Voor die rating is de Beoordeling door consumenten beslissend. Consumenten kunnen op de website van Independer een beoordeling geven door middel van een Kwaliteitscheck en/of een Review. De Kwaliteitscheck – die Independer in samenspraak met de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft ontwikkeld – is een online vragenlijst waarmee getoetst wordt of alle relevante onderdelen met de consument zijn besproken. Na het invullen van de vragenlijst ontvangt de consument een door de website gegenereerd persoonlijk rapport over de kwaliteit van het adviesgesprek, waarin ook een cijfer is opgenomen dat het kantoor krijgt voor het adviesproces. Dit cijfer wordt automatisch bepaald doordat aan elk onderdeel van de vragenlijst een bepaald score is gekoppeld.
Naast de Kwaliteitscheck kan de consument ook een Review geven waarin de consument kan aangeven of hij/zij de adviseur zou aanbevelen. Bij een Review beslist de consument zelf welk cijfer hij de adviseur geeft.
Voor de rating van hypotheekadvieskantoren op de website van Independer telt het cijfer uit de Kwaliteitscheck voor 75% mee en het cijfer van de Reviews voor 25%.
2.6.
Op de site van Independer staat onder het kopje veelgestelde vragen onder meer het volgende vermeld:
“
Wanneer kan ik mijn klant vragen een beoordeling te doen?
Wanneer kan ik mijn klant vragen een beoordeling te doen?
Het beste moment om je klant te vragen de beoordeling (review en Kwaliteitscheck) in te vullen is tussen advies- en offertefase in. Op dit moment zit alles nog vers in het geheugen. Jouw klant heeft bovendien op dit moment ook nog belang bij het invullen van de vragenlijst. Als er uitkomt dat het advies niet volledig is geweest is kan de klant er namelijk nog bij je op terugkomen. Op het moment dat de handtekening gezet is, is dit vaak te laat. En als de handtekening eenmaal gezet is hebben de meeste mensen ook geen zin meer om nog zo’n lange vragenlijst in te vullen. Dan zijn ze druk met verhuizen en alles wat daarbij hoort.”
2.7.
Nadat Independer had geconcludeerd dat sprake was van beïnvloeding van Beoordelingen heeft Independer HPF in april 2016 maatregelen opgelegd tot medio juli 2016. HPF heeft de conclusies betwist maar berust in de maatregelen. In dat kader heeft Independer HPF bij brief van 6 april 2016, voor zover relevant, het volgende laten weten:
“(…) Independer heeft in maart 2010 de module ‘Zoek hypotheekadviseur’ geïntroduceerd. Doel daarvan is op een objectieve manier de kwaliteit van hypotheekadvisering in kaart te brengen. Om de objectiviteit te kunnen garanderen steken wij veel energie in het beoordelen van reviews en kwaliteitschecks en het detecteren van fraude. Consumenten hebben immers recht op een betrouwbaar rapportcijfer en advieskantoren hebben recht op een eerlijke rangorde. Doel van dit hypotheekplatform is een verbetering van de transparantie en het herstel van vertrouwen in de financiële branche.
Ik stuur u deze brief omdat ons hypotheekteam partijdige beïnvloeding heeft geconstateerd met betrekking tot de beoordelingen / kwaliteitschecks in de module “Zoek Hypotheekadviseur’ door uw hypotheekkantoor.
Het betreft onderstaande partijdige handelingen met als doel de totaalscore en de consument te beïnvloeden:
- De consument zijn telefoon laten afgeven aan de adviseur zodat de adviseur op de telefoon uit naam van de klant een beoordeling en een kwaliteitscheck kon doen.
- Het gezamenlijk invullen van de kwaliteitscheck samen met de klant door de adviseur
Strikt beleid
Zoals wij in ons “zero-tolerance” beleid hebben vastgelegd en gecommuniceerd zullen wij streng optreden tegen partijdige activiteiten. We zullen daarom overgaan tot het treffen van maatregelen:
We verwijderen uw beoordelingen en kwaliteitschecks van onze site. Ook zetten we uw kantoor op de status als zijnde niet-aangemeld bij Independer.nl.
We zullen onze samenwerkende partners informeren over deze partijdige beïnvloeding.
Verder zullen we de consument hierover informeren door een vermelding op te nemen achter uw kantoor:
“Dit kantoor heeft geen reviews vanwege partijdige beïnvloeding op de
totaalscore”.
(…)”
2.8.
In februari 2017 is HPF door Independer genomineerd voor de Hypotheekprijs beste kantoor 2017. Om daarvoor in aanmerking te komen heeft [naam 6] , [functie] , op 13 februari 2017 een Verklaring geen partijdige beïnvloeding getekend, waarin is opgenomen dat medewerkers beoordelaars op geen enkele manier mogen beïnvloeden.
2.9.
Op 2 maart 2017 heeft Independer in het kader van een betrouwbaarheidsonderzoek ten aanzien van alle (25) genomineerden voor de Hypotheekprijs 2017 een e-mail gestuurd aan alle klanten van de genomineerden die een beoordeling hadden achtergelaten op de website, waaronder ook de klanten van HPF. De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Omdat wij de betrouwbaarheid van de beoordelingen die wij publiceren, erg belangrijk vinden, doen wij steekproefsgewijs onderzoek naar het tot stand komen van de beoordelingen. We hebben de volgende vragen aan u:
(…)
- Was de adviseur aanwezig bij het doen van de beoordeling?
- Heeft u iets gekregen voor het doen van de beoordeling?
- Zijn er andere zaken welke u wilt delen rondom de beoordeling?
(…)”
2.10.
Op 2 maart 2017 is [naam 1] (hierna [naam 1] ), [functie] , gebeld door een werkneemster van Independer, [naam 4] (hierna [naam 4] ) met de mededeling dat Independer – naar aanleiding van de onder 2.9 verzonden e-mail – van een (anonieme) klant van HPF had vernomen dat de Kwaliteitscheck samen met die klant zou zijn ingevuld door een adviseur van HPF ( [naam 7] ), die daarop ook een 10 had aangekruist. De klant kreeg van de adviseur de uitgeprinte lijst mee en werd verwezen naar de website van Independer, waar hij de vragenlijst conform de ingevulde lijst moest invullen, aldus [naam 2] .
2.11.
In reactie hierop heeft [naam 1] [naam 2] bij e-mail van 2 maart 2017 het volgende laten weten:
“(…)
Graag wil ik even n.a.v. jouw telefoontje en om misverstanden te voorkomen (nogmaals) duidelijk maken wat onze werkwijze is. Je vertelde mij dat er een klant was die samen met een adviseur van ons ( [naam 7] ) de Independer vragenlijst heeft ingevuld. Hier kan absoluut geen sprake van zijn. N.a.v. de gebeurtenissen van vorig jaar hebben wij onze procedures extra aangescherpt, juist om dit soort mogelijke misverstanden te voorkomen.
Wat we doen is samen met de klant de AFM vragen doornemen. Dit hebben wij jullie vorig jaar ook al laten weten. Na het (eerste) adviesgesprek krijgt de klant de AFM controlelijst mee. Hij wordt dan verzocht omvoorafgaandaan het tekengesprek deze lijst door te nemen om te kijken of alle onderdelen besproken zijn en of er nog punten zij die hij (extra) wil bespreken. Ten tijde van het tekengesprek, waarin de offerte en andere zaken geformaliseerd worden, nemen wij nogmaals met de klant de AFM lijst door. Hiermee weten wij én de klant zeker dat alle onderdelen besproken zijn en borgen wij hiermee ons adviesproces. (…)
In het begin hebben wij letterlijk de AFM lijst gekopieerd. Maar omdat dit teveel was voor klant hebben wij een verkorte variant gemaakt mar wel een die alle essentiële punten bevat. (…)
Het is dus absoluutuitgeslotendat wij samen met de klant een Independer vragenlijst doornemen of samen invullen, online of offline. Als een klant dat beweert dan berust dat op een misverstand. Zoals ik je heb verteld tijdens ons telefoongesprek vragen wij onze klanten actief om een review. Niet alleen bij Independer maar ook bij andere sites (…). Sommige klanten kunnen dat achteraf als vervelend of “pusherig” beschouwen omdat wij er (soms) herhaaldelijk en nadrukkelijk om vragen. Die irritatie kan ik mij voorstellen maar kan en mag nooit leiden tot een verkeerde voorstelling van zaken. [naam 7] is in september bij ons begonnen als junior adviseur (wel diploma’s, geen ervaring). Vanaf dag 1 heeft zij zich alles eigen moeten maken (…) natuurlijk ook de reviews. Wellicht dat zij daarin onhandig of nieuw is, maar nogmaals, dit kan nooit hebben geleid tot het samen invullen. Nooit.(…)”
2.12.
Bij e-mail van 9 maart 2017 heeft [naam 2] [naam 1] het volgende geschreven:
“(…) Ik zou nog even terugkomen op die kwestie met de klant. De klant blijft bij zijn verhaal maar kan dit niet onderbouwen met de lijst. Deze kan hij niet vinden. Hij weet wel zeker dat het de lijst van Independer was omdat dit erbij gezegd werd. Omdat hij niets kan aantonen, heeft dit nu geen verder gevolgen maar ik zet jullie wel op verscherpt toezicht. Ik hoop dat je hier begrip voor hebt. (…)”
2.13.
Op 16 maart 2017 heeft Independer de hypotheekprijs beste kantoor 2017 regio Rotterdam-Rijnmond gewonnen.
2.14.
Op 21 maart 2017 heeft de anonieme klant van HPF – die eerder telefonisch contact met Independer had opgenomen (zie 2.10) – documenten aan Independer doen toekomen, te weten een door de adviseur van HPF ingevulde door HPF gehanteerde checklist en een uitdraai van de eerste bladzijde van de beoordelingspagina met kwaliteitschecklist van de website van Independer waarop een 10 is aangekruist.
2.15.
Naar aanleiding van nadere vragen aan de zijde van Independer heeft de onder 2.10 en 2.14 genoemde anonieme klant van HPF [naam 2] bij e-mail van 5 april 2017 het volgende geschreven:
“(…) De vragenlijst inclusief het cijfer is door [naam 7] ingevuld, met het verzoek deze lijst hetzelfde in te vullen op de website van independer.
Er werd verteld dat ze geen genoegen nemen met een 9. En ook werd gevraagd om na het invullen een berichtje te sturen via Whatsapp.
(…)”
2.16.
Op 11 april 2017 heeft Independer uitsluitend aan (130) klanten van HPF die een beoordeling op de site van Independer hebben achtergelaten in de periode van 1 januari 2016 tot en met april 2017 – daaronder begrepen zijn dus ook klanten die vallen in de periode waarin Independer reeds een sanctie aan HPF had opgelegd – de navolgende e-mail gestuurd:
“(…)
U heeft het afgelopen jaar een kwaliteitscheck gedaan voor HypotheekPlatform Rotterdam. Daarbij is het van groot belang dat u de kwaliteitscheck alleen invult (zonder aanwezigheid van de adviseur) of dat de vragenlijst niet van tevoren is ingevuld samen met de adviseur.
Wij checken dit regelmatig bij de kantoren omdat wij de betrouwbaarheid van groot belang vinden.
Zou u mij kunnen aangeven of u de kwaliteitscheck alleen heeft ingevuld en dat de vragenlijst niet van tevoren samen met de adviseur is ingevuld?
Verder wil ik graag weten of het kantoor u om een 10 verzocht heeft?
U zou ons erg helpen als u mij hier een reply op zou kunnen geven.
(…)”
2.17.
Naar aanleiding van de onder 2.16 vermelde e-mail heeft Independer de navolgende reacties van drie (geanonimiseerde) klanten van HPF ontvangen:
Klant 1:
“(…) De lijst had hij zelf van internet gehaald, dit was precies de vragenlijst van Independer.
In mijn laatste gesprek hebben we 10 minuten besteed aan deze vragenlijst, en achter elke vraag als we die besproken hadden een ‘V’ gezet. Hij vroeg inderdaad of ik de lijst op dezelfde manier wilde invullen. Dit exemplaar heb ik niet meer. Thuis heb ik tenslotte zelf de vragenlijst ingevuld.”
Klant 2:
“(…) Ik heb de kwaliteitscheck niet alleen zelf ingevuld.
Op de dag van tekening zijn we samen door de vragenlijst heen gegaan die jullie gebruiken om een rating te geven. Per vraag heeft ze aangegeven dat we de topic wel of niet besproken hebben, zo niet dan werd dat terplekke gedaan. Er is door het kantoor (nadrukkelijk) gevraagd om ze een 10 te geven, dit tot ergernis van mijzelf.
Het advies en aanvraag procedure ging naar mijn mening heel goed maar kreeg een bittere smaak aan het einde wanneer ze naar het bovengenoemde gingen vragen. Zonder aandringen had ik waarschijnlijk een 8 gegeven maar vond het en beetje ongemakkelijk om geen 10 te geven aangezien we door alle vragen waren geweest.
We hebben niet samen de lijst ingevuld, dat heb ik, nadat we alle vragen hadden doorlopen zelf gedaan. De vragen die we doorliepen kwamen 1 op 1 overeen met de vragen die gesteld werden in jullie vragenlijst waardoor ik ook niet kon aangeven dat we een topic niet besproken hadden. Voor zover ik mij kan herinneren was het ook gewoon een uitdraai van dezelfde vragen. Mijn adviseur heeft mij inderdaad gevraagd om alles in te vullen zoals het ingevuld is.
(…)”
Klant 3:
“(…) De kwaliteitscheck is destijds niet helemaal zelf door mij ingevuld. Ook de adviseur heeft hier enigszins gestuurd, achteraf gezien iets meer gestuurd dan wenselijk. De 10 die destijds gegeven is, is niet terecht. Voor de geleverde dienstverlening zou ik bij nader inzien niet meer dan een 7 willen geven. De bewuste adviseur heeft zeker gestuurd om deze 10 toe te kennen. (…)”
2.18.
Onder de door Independer in het geding gebrachte stukken bevindt zich een ongedateerde beoordeling van [naam 8] op de website van Independer, die naderhand is ingetrokken. De beoordeling luidt als volgt:
“Duur,kortaf, als je een lastige overstap hebt of onderwater staat kunnen ze je niet helpen. En het ergste is dat er letterlijk ook gezegt word dat hun alleen hulp bieden voor de nieuwe (hun) hypotheek en niet voor je bestaande. Dus contact e.d. met je huidige bank moet je allemaal zelf doen. Ook het administratieve personeel achter de zogenaamde adviseurs zijn slordig en traag. Tussendoor contact gaat heel moeizaam. Enz. Enz. (Ergste van alles is dat ze aan je vragen om een 10 te geven op independer voordat ze überhaupt je opzet hebben afgerond). Van mij dus een dikke 0 (…)”
2.19.
Bij brief van 14 april 2017 heeft Independer HPF, voor zover van belang, het volgende laten weten:
“(…)
Ik stuur u deze brief omdat ons hypotheekteam partijdige beïnvloeding heeft geconstateerd door uw hypotheekkantoor met betrekking tot de beoordelingen / kwaliteitschecks in de module ‘Zoek Hypotheekadviseur’. Hiermee handelt u niet alleen in strijd met de algemene voorwaarden en het zero tolerance beleid maar ook met de door u op 13 februari 2017 getekende ‘Verklaring geen partijdige beïnvloeding’.
Het betreft onderstaande partijdige handelingen met als doel de totaalscore en de consument te beïnvloeden. Hierbij is van belang dat onderstaande gedragingen plaatsvonden voordat de dienstverlening van het kantoor geheel was afgerond. Dit blijkt o.m. uit een e-mail die u op 2 maart 2017 aan [naam 4] stuurde. Er was derhalve nog sprake van een afhankelijkheid van de klant ten opzichte van het kantoor.
a.
Meerdere klanten hebben aangegeven dat de vragenlijst (Kwaliteitscheck) vooraf samen met de adviseur is ingevuld. Vervolgens is de klant dringend verzocht om de antwoorden van deze vragen, in te vullen op de website van Independer. Het hanteren van de vragenlijst als checklist, is geen partijdige beïnvloeding. Het actief doorsturen van de klant naar onze website met als ‘opdracht’ de vragenlijst op die manier in te vullen, is wel een vorm van partijdige beïnvloeding.
Meerdere klanten hebben aangegeven dat de vragenlijst (Kwaliteitscheck) vooraf samen met de adviseur is ingevuld. Vervolgens is de klant dringend verzocht om de antwoorden van deze vragen, in te vullen op de website van Independer. Het hanteren van de vragenlijst als checklist, is geen partijdige beïnvloeding. Het actief doorsturen van de klant naar onze website met als ‘opdracht’ de vragenlijst op die manier in te vullen, is wel een vorm van partijdige beïnvloeding.
(…)
Aan meerdere klanten is op indringende wijze gevraagd om een 10 als beoordeling te geven. Een klant verzoeken een beoordeling op Independer te plaatsen waarin hij aangeeft in hoeverre hij tevreden is over het hypotheekadvieskantoor, is geen partijdige beïnvloeding. De klant actief en op indringende wijze vraag of de klant een 10 wil geven is dat wel.
(…)
Procedure en maatregelen
We stellen u in de gelegenheid om uiterlijk 21 april 2017 ons een schriftelijke reactie te geven. Wij zijn voornemens om, bij uitblijven van aanvullende feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden, op maandag 24 april over te gaan tot de in het zero tolerance beleid genoemde maatregelen.
Van belang is verder dat wij uw kantoor op 16 maart 2017 de Hypotheekprijs voor de regio Rotterdam Rijnmond hebben toegekend. Deze prijs is gebaseerd op de beoordelingen die wij van uw klanten hebben ontvangen.
Zoals toegelicht in onze afspraak van 13 april 2017, zouden wij op basis van bovenstaande informatie uw kantoor de Hypotheekprijs 2017 niet hebben toegekend. Helaas is deze informatie pas na de uitreiking van de Hypotheekprijs 2017 tot ons gekomen. Gezien de aard van de partijdige beïnvloeding, zijn wij daarom voornemens de Hypotheekprijs 2017 in te trekken en uw kantoor voor een periode van 2 jaar uit te sluiten van deelname aan de Hypotheekprijzen van Independer.
Tenslotte behouden wij ons het recht voor om uitvoering te geven aan de in de Verklaring geen partijdige beïnvloeding genoemde maatregelen.
Bij het nemen van maatregelen staat het in de eerste alinea van deze brief toegelichte doel van onze module voorop. Wij beseffen echter dat deze maatregelen een impact zouden kunnen hebben op uw business. In uw geval zou die impact groter kunnen zijn dan in soortgelijke gevallen van partijdige beïnvloeding omdat bij het intrekken van de prijs enige publiciteit niet te vermijden is. Wij zullen daarom, mede afhankelijk van uw reactie, ervoor zorgdragen dat de maatregelen proportioneel zijn, waarbij het overigens wel van belang is dat wij ook in 2016 en 2012 partijdige beïnvloeding bij uw kantoor hebben geconstateerd.
(…)”
2.20.
In reactie hierop heeft HPF bij brief van 20 april 2017 bezwaar gemaakt tegen de door Independer aangekondigde maatregelen en heeft zij rechtsmaatregelen aangekondigd. Voorts heeft HPF de door Independer naar voren gebrachte voorbeelden van partijdige beïnvloeding als volgt betwist:
“(…)
Partijdige beïnvloeding
Independer stelt zich op het standpunt dat zowel de algemene voorwaarden als de Verklaring geen partijdige Beïnvloeding zouden zijn overtreden vanwege de geconstateerde “partijdige beïnvloeding”. Daarbij wordt niet aangegeven welke contractuele norm precies werd overtreden en dat worden Independer door Hypotheekplatform verweten. Hypotheekplatform heeft het recht te vernemen welke concrete contractuele norm zij in de visie van Independer heeft overtreden.
Daarbij heeft te gelden dat het zero tolerance een term is die afkomstig is uit de algemene voorwaarden van Independer. (…)
Daarbij is opvallend dat deze in de algemene voorwaarden genoemde voorbeelden, alle, zeer kwalijke vormen van opzettelijk misbruik zijn terwijl de grondslag voor de in dit geval aangekondigde maatregelen twee, moeilijk te begrijpen en uiterst genuanceerde, vormen van “partijdige beïnvloeding” (geen opzet op misbruik wel opzet op het verkrijgen van een goede Beoordeling) zouden zijn die in de brief onder sub a en onder sub b werden gepresenteerd.
Hypotheekplatform stelt zich daarom primair op het standpunt dat de gestelde contractuele grondslag voor bestraffing op grond van het beschrevene onder sub a en sub b ontbreekt. Waar kon HypotheekPlatform er kennis van nemen dat dit verboden was. (…)
HypotheekPlatform stelt zich op het standpunt dat de contractuele redelijkheid en billijkheid meebrengt dat Independer een vorm van lex certa dient te betrachten die thans niet door Independer in acht wordt genomen door op grond van een non-existente contractuele grondslag genaamd “Partijdige Beïnvloeding” de meest vertrekkende maatregelen op te leggen aan een partij die voor haar voortbestaan grotendeels van Independer afhankelijk is. Nog afgezien van de vraag of de geconstateerde gedragingen hebben plaatsgevonden zijn de door Independer geconstateerde partijdige beïnvloedingen sub a en sub b immers nooit als verboden aangemerkt. De algemene voorwaarden lijken deze juist toe te staan.
(…)
Partijdige beïnvloeding sub a
Sub a worden in de brief de volgende partijdige beïnvloeding aan de orde gesteld.
Het hanteren van de vragenlijst als checklist, is geen partijdige beïnvloeding. Het actief doorsturen van de klant naar onze website met als ‘opdracht’ de vragenlijst op die manier in te vullen, is wel een vorm van partijdige beïnvloeding.
HypotheekPlatform vraagt zich af of – nog afgezien van de vraag of het gebeurd is of niet – zoiets haar in voorkomend geval werkelijk kan worden verweten. Het is immers onbetwist dat de klanten de Beoordeling – anders dan door Independer wordt aangeraden op haar eigen website! – na afloop van het hypotheektraject hebben ingevuld. De klant kan dan toch geen opdracht zijn gegeven? Het stond de klant vrij om in te vullen wat hij wilde. De klant was niet gebonden. Er bestond geen enkele afhankelijkheidsrelatie.
Er wordt op gewezen dat Independer het onder adviseurs bovendien juist promoot om die afhankelijkheid van de klant in te zetten als “drukmiddel”. Afkomstig van uw eigen website is het volgende:
Vraag op het juiste moment
Tussen advies- en offertefase in is een goed moment om je klant om een beoordeling te vragen omdat alles dan nog vers in het geheugen zit. Jouw klant heeft bovendien op dat moment nog belang bij het invullen van de vragenlijst. Zo weet hij of hij met een gerust een belangrijke handtekening kan zetten. Als de offerte eenmaal getekend is, hebben veel mensen geen zin meer in een vragenlijst.
De opmerking in uw brief:
“hierbij is van belang dat onderstaande gedragingen plaatsvonden voordat de dienstverlening van het kantoor geheel was afgerond. Dit blijkt o.m. uit een e-mail die u op 2 maart 2017 van [naam 4] stuurde. Er was derhalve nog sprake van een afhankelijkheid van de klant ten opzichte van het kantoor.
Wekt gezien de mededelingen op uw eigen website een indruk van willekeur, nog afgezien dat deze feitelijk onjuist is gezien het hierboven beschreven werkproces. Uw stelling over de afhankelijk is feitelijk onjuist. Anders dan Independer zelf adviseert komt Independer in het contact tussen HypotheekPlatform en de klant pas ter sprakenadathet hypotheekadviestraject is afgerond. Uit niets, ook niet uit de e-mail van 2 maart 2017, blijkt dat dit anders zou zijn.
Sub b
Sub b wordt HypotheekPlatform door Independer verweten dat op indringende wijze zou zijn gevraagd om een 10 als beoordeling te geven.
Een klant verzoeken een beoordeling op Independer te plaatsen waarin hij aangeeft in hoeverre hij tevreden is over het hypotheekadvieskantoor, is geen partijdige beïnvloeding. De klant actief en op indringende wijze vragen of de klant een 10 wil geven is dat wel.
Nog afgezien van de vraag of daadwerkelijk om een 10 is gevraagd is op geen enkele wijze duidelijk waar de grens ligt. Vragen om een positieve beoordeling is geoorloofd. (…) Waar kon HypotheekPlatform kennis te nemen van deze regel, voorafgaand aan het opleggen van de maatregelen uit het zero tolerance beleid?
(…)
De feitelijke constateringen
Independer lijkt volledig over het hoofd te zien dat HypotheekPlatform de eigen AFM lijst, niet de Independer vragenlijst gebruikt. Over het hoofd wordt ook gezien dat de AFM lijst door HypotheekPlatform wordt gebruikt ter borging van haar eigen kwaliteit en dus niet om de Kwaliteitschecks te beïnvloeden, een werkwijze die aan de AFM is voorgelegd. De werkwijze van HypotheekPlatform met de AFM lijst werd door de AFM zelf (…) toegejuicht.
(…)
Beïnvloeding van de resultaten door Independer
In het gesprek d.d. 13 april 2017 heeft [naam 4] aangegeven dat in verband met het winnen van de prijs een diepgravend onderzoek is ingesteld naar HypotheekPlatform. Dat vindt HypotheekPlatform dubieus omdat daarmee met twee maten wordt gemeten.
Te meer omdat aanalleklanten van HypotheekPlatform een e-mail is gestuurd met de volgende inhoud:
(…)
Zou u mij kunnen aangeven of u de kwaliteitscheck alleen heeft ingevuld en dat de vragenlijst niet van tevoren samen met de adviseur is ingevuld?
Verder wil ik graag weten of het kantoor u om een 10 verzocht heeft? U zou ons erg helpen als u mij heir een reply op zou kunnen geven.
De tendentieuze vraagstelling wekt nadrukkelijk de vraag op of klachten door deze handelwijze niet door Independer zijn beïnvloed.
(…)”
2.21.
Bij brief van 19 mei 2017 heeft Independer HPF, voor zover van belang, het volgende laten weten:
“(…)
Wij ontvingen je bericht (…) in goede orde. Dit bericht was voor ons aanleiding de hele zaak nog eens grondig te overwegen.
Dit heeft echter niet tot andere inzichten geleid. (…)
Gelet op het bovenstaande zullen wij op 26 mei a.s. de volgende maatregelen nemen:
Independer verwijdert alle reviews over HypotheekPlatform Rotterdam over de periode 27-5-2016 tot en met 26-5-2017.
Independer trekt de Independer Hypotheekprijs voor beste kantoor 2017 in c.q. communiceert o.a. op haar website niet meer dat HypotheekPlatform Rotterdam de Independer Hypotheekprijs 2017 heeft gewonnen; op onze weblog zullen wij een bericht plaatsen mbt de terugtrekking;
Wij zullen onze business partners inlichten over het intrekken van de prijs, waarbij wij ons overigens strikt zullen beperken tot de feiten. Om HypotheekPlatform Rotterdam niet nodeloos in de verdediging te brengen, zullen wij erop wijzen dat er partijdige beïnvloeding is geconstateerd maar dat er geen aanwijzingen zijn dat de hypotheekadviezen van onvoldoende kwaliteit zouden zijn geweest.
Wij verzoeken en zo nodig sommeren HypotheekPlatform Rotterdam alle communicatie omtrent het winnen van de Independer Hypotheekprijs 2017 te verwijderen en hierover niet meer te communiceren;
HypotheekPlatfrom Rotterdam wordt voor de komende drie jaar uitgesloten van deelname aan de competitie voor het winnen van de Independer Hypotheekprijs
(…)
Bij afweging die tot deze maatregelen heeft geleid is (…) meegewogen dat HypotheekPlatform o.a. in de gesprekken die wij hebben gevoerd, heeft aangegeven het proces te willen verbeteren. Dit wordt door Independer zeer gewaardeerd. Mocht de hierboven bedoelde procesverbetering echter niet uiterlijk 24 mei 2017 worden ontvangen, dan nemen wij aan dat HypotheekPlatform Rotterdam toch niet van plan is haar proces te verbeteren. Wij behouden (…) ons dan het recht voor om ook maatregen te nemen die vooralsnog als niet-proportioneel worden gezien. Hierbij valt te denken aan het beëindigen van het extranet basis abonnement, wat o.m. tot gevolg zal hebben dat HypotheekPlatform Rotterdam als een kantoor zonder enige samenwerking zal worden getoond. Onze communicatie zal dan ook anders zijn, afgestemd op deze feitelijke maatregelen.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
HPF vordert – samengevat – Independer te verbieden om de aangekondigde maatregelen te nemen totdat door de bodemrechter zal zijn beslist;
althans Independer te verbieden om alle andere maatregelen te nemen dan het verwijderen van de vier Beoordelingen waarvan Independer constateerde dat daarmee iets mis was;
althans Independer te verbieden om de volgende meest verstrekkende en onomkeerbare maatregelen te treffen:
Het intrekken van de Hypotheekprijs 2017 en de publiciteit die Independer in verband daarmee aankondigt;
Het inlichten van samenwerkende partners en/of de (vak)media over partijdige beïnvloeding van HPF;
Het waarschuwen van de bezoekers op de website van Independer voor de handelwijze van HPF;
Verwijdering van de website van alle data van HPF, behoudens naam en adres, waarbij gedurende zes maanden wordt vermeld dat er over HPF geen gegevens worden getoond vanwege partijdige beïnvloeding;
althans zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van Independer in de kosten van dit geding.
3.2.
Independer voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Bij de beoordeling van de vordering tot het verbieden van de door Independer bij brief van 19 mei 2017 (zie 2.21) aangekondigde maatregelen is van belang of voorshands aangenomen moet worden dat sprake is van partijdige beïnvloeding, gepleegd door HPF. Hierbij komt grote betekenis toe aan het antwoord op de vraag of de door Independer aan het adres van HPF gemaakte verwijten waargemaakt kunnen worden of – op zijn minst genomen – op goede gronden voor waar kunnen worden gehouden. Alleen als dat het geval is kan geoordeeld worden dat Independer gerechtigd is de maatregelen te treffen.
4.2.
Independer heeft HPF een tweetal verwijten gemaakt van partijdige handelingen met als doel de totaalscore op de website van Independer en dientengevolge de consument te beïnvloeden, te weten (1) het samen met de adviseur invullen van de Kwaliteitscheck-vragenlijst – waarna de klant dringend werd verzocht om de antwoorden op deze vragen dienovereenkomstig in te vullen op de website van Independer –, alsmede (2) het (aan meerdere klanten) op indringende wijze vragen om een 10 als beoordeling te geven.
4.3.
Ten aanzien van het eerste verwijt is de conclusie dat niet uit de antwoorden van de klanten is af te leiden dat de Kwaliteitschecklijst van Independer samen met de adviseur of op instignatie van de adviseur op een bepaalde wijze is ingevuld. Allereerst bestaat er verwarring over welke ‘lijst’ precies wordt bedoeld. Zo is er de door HPF zelf gehanteerde lijst die is gebaseerd op de lijst van de AFM; de AFM adviseert hypotheekadvieskantoren deze lijst langs te lopen om te kijken of alle belangrijke punten zijn besproken ter waarborging van de kwaliteit van het hypotheekadvies. Daarnaast is er de Kwaliteitschecklijst op de website van Independer die grotendeels dezelfde vragen omvat aangezien deze eveneens op de AFM-lijst is gebaseerd en zelfs volgens Independer door haar samen met de AFM is ontwikkeld. Gelet op de verwarring omtrent voornoemde vragenlijsten is onduidelijk of het verwijt van Independer dat meerdere klanten laatstbedoelde vragenlijst samen met de HPF-adviseur hebben ingevuld terecht is. Uit de onder 2.17 geciteerde geanonimiseerde reacties van 3 klanten valt zulks in elk geval niet af te leiden. De door één klant toegestuurde lijst (zie 2.14 en 2.15) is de door HPF gehanteerde lijst en niet de Kwaliteitschecklijst. Bovendien heeft HPF gemotiveerd en met klem betwist de Kwaliteitschecklijst van Independer samen met haar klanten te hebben ingevuld. Independer heeft tegenover dit verweer haar aantijgingen op dit punt onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.4.
Resteert het tweede verwijt, te weten dat HPF klanten op indringende wijze zou hebben gevraagd een 10 als beoordeling te geven. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat het mogelijk zo is geweest dat er aan klanten is gevraagd om een 10 te geven, echter een klant is niet gehouden dat cijfer naderhand ook daadwerkelijk te geven. Bovendien hanteert Independer een uiterst subjectief criterium dat voor meerdere uitleg vatbaar is. Zo heeft Independer aangegeven dat een klant vragen om een goede beoordeling geoorloofd is, doch vragen om een 10 niet.
De opmerking van Independer dat bovenstaand verwijt te meer geldt nu de afhankelijkheidsrelatie van de klant op het beoordelingsmoment nog aanwezig was, kan Independer HPF niet voor de voeten werpen, aangezien Independer hypotheekadvieskantoren op haar website zelf adviseert klanten om een beoordeling te vragen tussen het advies en de offertefase omdat klanten op dat moment nog belang hebben bij het invullen van de vragenlijst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Independer er gelet op het voorgaande ook ten aanzien van het tweede verwijt niet in geslaagd dit in voldoende mate aannemelijk te maken.
4.5.
Voorts wijst de voorzieningenrechter op het volgende. Independer is één van de grootste vergelijkings- en adviessites van Nederland die pretendeert onafhankelijk te zijn. Voor hypotheekadvieskantoren is het van groot belang om in een goed daglicht op deze vergelijkingssite te staan, omdat veel consumenten hun beslissing over welke hypotheekadviseur zij in de arm zullen nemen laten afhangen van de beoordelingen op de Independer-site. Deze machtspositie brengt met zich dat van Independer mag worden verwacht dat zij uiterste zorgvuldigheid betracht bij het geven van een oordeel of het nemen van beslissingen. Daarvan is in het onderhavige geval vooralsnog niet gebleken.
4.6.
Immers, naar aanleiding van een door Independer uitgevoerd betrouwbaarheidsonderzoek ten aanzien van alle (25) genomineerden voor de Hypotheekprijs 2017 – waarna 1 klant van HPF telefonisch heeft aangegeven de Kwaliteitscheck samen met een adviseur van HPF te hebben ingevuld hetgeen evenwel niet zo bleek te zijn want het ging om de door HPF gehanteerde lijst (zie r.o. 2.14 en 2.15) – heeft Independer op 11 april 2017 alleen klanten van HPF in de periode van januari 2016 tot en met maart 2017 nog een tweede e-mail gestuurd (zie 2.16) met nadere vragen omtrent het invullen van de Kwaliteitscheck en de beoordeling. Deze e-mail was aan een veel grotere groep klanten van HPF gericht (130) dan de eerste e-mail van Independer van 2 maart 2017 (99). Bovendien omvat de e-mail van 11 april 2017 tevens de periode en de klanten waarin HPF al eerder een maatregel door Independer was opgelegd. De vraagstelling in de nadere mail, en ook nog de naar aanleiding van de antwoorden verder gestelde vragen was niet helder en verwarringwekkend (zie r.o. 4.3). Wat verder opvalt in deze zaak is dat andere prijskandidaten die door Independer zijn onderzocht soms met een extreem lage respons van klanten die eerder een beoordeling hadden achtergelaten, een prijs konden winnen, terwijl niet uit te sluiten valt dat zich onder de niet-respondenten ook ontevreden klanten bevonden.
4.7.
Dit alles leidt tot de slotsom dat het door Independer verrichte onderzoek naar de bij haar binnengekomen klachten geen of slechts beperkte betekenis kan hebben aangezien niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de klachten van de klanten inderdaad zijn terug te voeren op handelen door HPF in strijd met de algemene voorwaarden van Independer, maar ook dat Independer op zijn minst genomen niet voldoende zorgvuldig is geweest in haar onderzoek terzake, hetgeen van haar in haar positie als marktleider van vergelijkingssites wel mag worden verwacht.
4.8.
De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Independer in redelijkheid niet kon komen tot het nemen van de aangekondigde maatregelen op de door haar aangevoerde gronden. Buiten twijfel staat dat de door Independer genomen maatregelen bijzonder schadelijk zijn voor HPF, zodat HPF een groot en spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Dit brengt met zich mee dat de (primaire) vordering van HPF zal worden toegewezen, totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist. Het ligt op de weg van Independer om in die procedure voortvarend te procederen zodat zij snel uitsluitsel heeft.
4.9.
Independer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van HPF worden begroot op:
- dagvaarding € 87,92
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.521,92
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Independer om de bij brief van 19 mei 2017 aangekondigde maatregelen op de daar genoemde gronden te nemen totdat door de bodemrechter anders zal zijn beslist,
5.2.
veroordeelt Independer in de proceskosten, aan de zijde van HPF tot op heden begroot op € 1.521,92,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017. [1]