ECLI:NL:RBAMS:2017:3726

• Datum uitspraak: 10 mei 2017
• Publicatiedatum: 29 mei 2017
• Zaaknummer: C/13/600658 / HA ZA 16-48
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: F.B. Bakels
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietigbaarheid van een specifiek beding in een overeenkomst op grond van dwaling; instructie voor het verdere verloop van de procedure

In deze zaak, die voor de Rechtbank Amsterdam is behandeld, gaat het om de vernietigbaarheid van een specifiek beding in een koopovereenkomst tussen de besloten vennootschappen Dental Valley Holding B.V. (DVH) en Xense B.V. De koopovereenkomst, die op 8 mei 2015 tot stand kwam, betrof de aandelen van DVH in twee vennootschappen. DVH vorderde in conventie dat Xense de overeengekomen betalingen zou verrichten, inclusief wettelijke rente en contractuele boetes, en dat Xense bepaalde financiële stukken zou afgeven. Xense betwistte deze vorderingen en vorderde in reconventie de gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, alsook een verlaging van de koopprijs.

De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen geruime tijd hebben onderhandeld en dat de koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd. De rechtbank overweegt dat de mogelijkheid om een specifiek beding uit een overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling niet expliciet in de wet is genoemd, maar dat er argumenten zijn die deze mogelijkheid ondersteunen. De rechtbank concludeert dat de argumenten voor de mogelijkheid van vernietiging zwaarder wegen dan de argumenten tegen, maar dat de juistheid van dit oordeel niet zonder twijfel is. De rechtbank besluit dat de mogelijkheid van vernietiging van een specifiek contractueel beding op grond van dwaling aanvaardbaar is, maar dat dit niet leidt tot een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad, omdat dit niet nodig is voor de beslissing in deze zaak.

De rechtbank heeft partijen verzocht om kantoorverklaringen op te stellen en deze aan de rechtbank toe te zenden, vergezeld van een zakelijke analyse van de verklaringen. Na ontvangst van deze verklaringen zal de rechtbank een comparitie van partijen houden om de resterende geschilpunten te bespreken en te onderzoeken of het geschil in der minne kan worden geregeld. De zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een akte en verdere beslissingen zijn aangehouden.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/600658 / HA ZA 16-48

Vonnis van 10 mei 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DENTAL VALLEY HOLDING B.V. ,

gevestigd te Tilburg,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. E. van der Kolk te Tilburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XENSE B.V. ,

gevestigd te Breda,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. L. van Gilst te Utrecht.

Partijen zullen hierna DVH en Xense genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 januari 2016, met producties,

- een akte van DVH met aanvullende producties,

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties,

- het tussenvonnis van 30 maart 2016 waarin een comparitie is gelast, welke comparitie niet is gehouden,

- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis, met producties,

- een antwoordakte van Xense op de vermeerdering van eis,

- een akte van DVH met producties,

- een akte van Xense, met producties

- een akte van DVH met één productie

- twee akten van Xense met producties, de laatste tevens met vermeerdering van eis in reconventie,

- een antwoordakte van DVH in reactie op de vermeerdering van eis in reconventie,

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties,

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens met vermeerdering van eis in reconventie,

- de conclusie van dupliek in reconventie met reactie op de vermeerdering van eis in reconventie, met producties,

- een akte van Xense, houdende uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

In conventie en in reconventie

2.1.

In dit geding kan worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

2.2.

Tussen partijen is geruime tijd onderhandeld over de totstandkoming van een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) met betrekking tot de door DVH gehouden aandelen in The White Smile Company B.V. en in White Smile Veneers B.V. (hierna tezamen ook: de vennootschappen). Beide partijen hebben zich bij de onderhandelingen laten bijstaan door deskundigen. Tijdens de onderhandelingen is onder meer door (aan de zijde van Xense ingeschakelde) deskundigen een
due diligence onderzoek gehouden. Op 2 februari 2015 zijn partijen ter zake een
letter of intent overeengekomen. Op 8 mei 2015 is de koopovereenkomst tot stand gekomen. Zij is schriftelijk vastgelegd en namens beide partijen ondertekend.

2.3.

Volgens artikel 3.1 van de koopovereenkomst bestaat de koopprijs voor de aandelen in de vennootschappen in een vast gedeelte van € 850.000,-- en een variabel gedeelte, door partijen aangeduid als
earn out .

2.4.

Volgens artikel 3.3 van de koopovereenkomst bestaat de
earn out uit een aantal, over de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017 te berekenen, vergoedingen waarvan de omvang telkens zou worden bepaald aan de hand van de door de vennootschappen over de desbetreffende periode behaalde brutomarge. De vergoedingen zouden per kwartaal worden berekend. Voor het geval de brutomarge € 300.000,-- per kwartaal zou bedragen, werd overeengekomen dat de
earn out € 22.500,-- zou belopen.

2.5.

Volgens artikel 3.6 van de koopovereenkomst is een, in die bepaling nader gespecificeerde, additionele
earn out verschuldigd indien de brutomarge op kwartaalbasis in kwartaal 1-2017 meer dan € 300.000,-- bedraagt.

2.6.

Volgens artikel 3.11 van de koopovereenkomst zullen partijen nadere afspraken maken over de wijze waarop verkoper in de toekomst inzicht zou kunnen hebben in de bepaling van de
earn out . Verkoper is volgens deze bepaling in elk geval gerechtigd voor haar rekening (accountants)controle in te stellen op de naleving van de gemaakte afspraken en op de bepaling van de resultaten van de vennootschappen. Verkoper zal dienaangaande door koper geen beperking worden opgelegd, mits de vertrouwelijkheid van de verstrekte of ter inzage liggende gegevens is gewaarborgd.

2.7.

Partijen hebben geen afspraken gemaakt zoals in artikel 3.11 van de koopovereenkomst bedoeld.

2.8.

De levering van de aandelen in de vennootschappen heeft plaatsgevonden. Het hiervoor in 2.3 bedoelde vaste gedeelte van de koopprijs ten belope van € 850.000,-- is door Xense voldaan. Voorts heeft Xense over de eerste twee kwartalen van 2015 de
earn out van € 22.500,-- voldaan. Zij heeft geen verdere betalingen op het overeengekomen variabele gedeelte van de koopprijs verricht.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft DVH in conventie (na vermeerdering van eis), verkort weergegeven, gevorderd dat Xense de overeengekomen
earn out -betalingen alsnog verricht, met wettelijke handelsrente en contractuele boete. Voorts heeft zij gevorderd dat Xense op grond van artikel 3.11 van de koopovereenkomst wordt veroordeeld tot afgifte van bepaalde financiële stukken. Verder heeft zij verlangd dat een door haar genoemd accountantskantoor wordt benoemd om een controle bij de vennootschappen in te stellen, zoals eveneens bedoeld in artikel 3.11 van de koopovereenkomst, beide laatstgenoemde veroordelingen op straffe van een dwangsom. Ten slotte heeft zij gevorderd dat gedaagde, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten daarbij inbegrepen.

3.2.

De zojuist verkort weergegeven vorderingen zijn volledig te vinden in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie, pagina’s 20 - 21. De vorderingen zijn in de kern erop gebaseerd dat Xense is gehouden haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. Zij is daarin echter toerekenbaar tekort geschoten, zodat ook de zojuist verkort weergegeven nevenvorderingen toewijsbaar zijn.

3.3.

Xense heeft de vorderingen in conventie betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Voorts heeft zij (na vermeerdering van eis) in reconventie, verkort weergegeven, gevorderd:

in reconventie

primair :

om de koopovereenkomst gedeeltelijk te vernietigen, dan wel het door haar geleden nadeel op te heffen, met dien verstande dat de verplichting tot betaling van de
earn out is vervallen, en voorts om te bepalen dat de koopprijs wordt verlaagd tot € 705.749,55. Verder dient DVH te worden veroordeeld tot terugbetaling van het onverschuldigd door Xense aan haar voldane gedeelte van de koopprijs en van de eveneens onverschuldigde betaling van de
earn out over de eerste twee kwartalen van 2015, telkens met de wettelijke rente;

subsidiair :

om DVH te veroordelen tot voldoening aan haar van een bedrag aan schade ten belope van € 414.250,45, met wettelijke rente;

primair en subsidiair :

-DVH te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schade van € 278.262,73, met wettelijke rente,

-voor recht te verklaren dat DVH inbreuk heeft gemaakt op de in de koopovereenkomst onder 6.2 en 6.3 gegeven garanties;

-DVH te veroordelen contractuele boetes aan haar te voldoen;

-het door DVH ten laste van haar gelegde beslag op de aandelen in de vennootschappen op te heffen, en DVH te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten.

3.4.

De zojuist verkort weergegeven vorderingen zijn volledig te vinden in de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie, tevens inhoudende vermeerdering van eis, pagina’s 25 - 27. De vorderingen zijn in de kern op het volgende gebaseerd.

( i) De door DVH in de onderhandelingsfase, en ten behoeve van het
due diligence onderzoek, aan Xense ter beschikking gestelde jaarrekening over 2014 en de prognoses voor 2015 met betrekking tot de vennootschappen, geven een onjuist beeld van de ‘winstpotentie’ van de vennootschappen.

(ii) DVH heeft een aantal voor de vennootschappen bestemde facturen voor (de adviseurs van) Xense verzwegen.

(iii) DVH heeft een onvolledige en daardoor misleidende opgave gedaan van het aantal personeelsleden dat bij de vennootschappen werkzaam is.

(iv) Na levering van de aandelen heeft zich een explosieve stijging van de verkoopkosten voorgedaan. Hieraan liggen mede feiten en omstandigheden ten grondslag die DVH tijdens de onderhandelingsfase aan (de adviseurs van) Xense had dienen mee te delen, hetgeen zij heeft nagelaten.

( v) Na levering van de aandelen hebben zich veel zogenaamde ‘garantiegevallen’ voorgedaan waarvoor in de jaarrekening door DVH geen voorziening is getroffen, hoewel dat wel had behoren te geschieden.

(vi) Aan diverse werknemers van de vennootschappen is voor de levering van de aandelen door DVH een salaris betaald dat beneden het minimumloon lag. Doordat DVH dit voor Xense heeft verzwegen, hoewel zij haar dit had behoren mee te delen, heeft DVH haar wederpartij Xense blootgesteld aan het risico dat aan de vennootschappen, na levering van de aandelen daarvan, fiscale boetes zullen worden opgelegd.

(vii) De bij de vennootschappen aanwezige voorraden zijn in de jaarstukken over 2014 te hoog gewaardeerd, hetgeen de koopprijs heeft beïnvloed.

(viii) Eén van de vennootschappen had een niet–incasseerbare debiteur. DVH wist dit of had dit behoren te weten, en had dit dus aan Xense dienen mede te delen, maar is daarin nalatig gebleven.

3.5.

Volgens Xense brengen de hiervoor in 3.4 weergegeven feiten en omstandigheden mee dat zij heeft gedwaald bij het overeenkomen van de
earn out -regeling in de koopovereenkomst. Op die grond heeft haar advocaat schriftelijk verklaard de bepalingen in de koopovereenkomst betreffende het variabele gedeelte van de koopprijs (de
earn out -regeling) buiten rechte te vernietigen. Deze vernietiging treft tevens de met de
earn out -regeling samenhangende boetebedingen. Voorts brengen de zojuist bedoelde feiten en omstandigheden mee dat DVH toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zodat zij tegenover Xense schadeplichtig is. Voor zover Xense tegenover DVH nog enige betalingsplicht heeft, mag zij deze opschorten ter verrekening met haar zojuist bedoelde tegenvordering tot schadevergoeding, aldus nog steeds Xense.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de in reconventie primair gevorderde gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst, aldus dat de
earn out -regeling vervalt, wordt vooropgesteld dat deze vordering, in verband met de door de advocaat van Xense buiten rechte uitgebrachte schriftelijke vernietigingsverklaring, wordt verstaan als een vordering tot verklaring voor recht dat deze vernietiging in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Van belang is dan dat verschillend kan worden gedacht over de vraag of het mogelijk is op grond van dwaling en specifiek beding uit een overeenkomst te vernietigen (of een specifieke regeling, zoals in dit geval de
earn out -regeling).

4.2.

De tekst van artikel 6:228 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) lijkt een ontkennend antwoord op deze vraag te impliceren. Volgens de wettekst kan immers op grond van dwaling een
overeenkomst worden vernietigd. Uit de wettekst blijkt niet dat vernietiging op deze grondslag ook mogelijk is ten aanzien van een specifiek beding (of een specifieke regeling) van een overeenkomst.

4.3.

De onderhavige mogelijkheid wordt ook niet genoemd in de wetgeschiedenis van artikel 6:228 BW, hoewel de wet diverse bepalingen bevat op grond waarvan nietigheden, en de rechtsgevolgen daarvan, (kunnen) worden teruggedrongen of gerelativeerd. De wetgever had dus aanleiding om op de onderhavige mogelijkheid verdacht te zijn.

4.4.

Vorenstaande argumenten winnen aan kracht door het feit dat de mogelijkheid om een specifiek beding uit een overeenkomst te vernietigen, wél wordt genoemd en geregeld als het gaat om een beding in algemene voorwaarden (zie artikel 6:233 e.v. BW).

4.5.

Daartegenover staat echter dat behoefte kan bestaan aan de mogelijkheid van vernietiging van een specifiek contractueel beding op grond van dwaling. Dat is met name het geval als een algehele vernietiging van de overeenkomst te ver zou gaan met het oog op de belangen van degene die de vernietigingsverklaring uitbrengt, of van diens wederpartij.

Daarbij valt te bedenken dat artikel 3:41 BW een regeling bevat van het geval dat een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling/overeenkomst betreft. Deze regeling houdt in dat de rechtshandeling/overeenkomst voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Dit artikel stelt de rechter in staat om te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voldoende rechtvaardiging bestaat voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling/overeenkomst (zie HR 20 december 2013, NJ 2015/481 (BP/Benschop)).

4.6.

De omstandigheid dat de mogelijkheid om een contractueel beding op grond van dwaling te vernietigen, niet uitdrukkelijk in de wettekst is genoemd, leidt niet dwingend tot de (a contrario) redenering dat zij niet bestaat, aangezien dit ook kan worden verklaard doordat de wetgever daaraan niet heeft gedacht. Hetzelfde geldt voor het feit dat deze mogelijkheid niet in de wetgeschiedenis aan de orde is gekomen.

De omstandigheid dat de wetgever wél aan deze mogelijkheid heeft gedacht in de context van de regeling van algemene voorwaarden, legt weinig gewicht in de schaal omdat deze wetgeving van later datum is dan de dwalingsregeling.

4.7.

De hiervoor in 4.2 - 4.6 vermelde argumenten afwegend, is de rechtbank van oordeel dat de laatstgenoemde argumenten zwaarder wegen dan de eerste, zodat zij de mogelijkheid van een (buitengerechtelijke) vernietiging van een specifiek contractueel beding op grond van dwaling, op zichzelf aanvaardt. De juistheid van dit oordeel staat echter niet buiten twijfel. Omdat een gezaghebbende beantwoording van deze rechtsvraag mede van belang zou kunnen zijn voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, zou het belang van de onderhavige rechtsvraag op zichzelf rechtvaardigen dat zij in de vorm van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

4.8.

Daarvan moet echter worden afgezien op de grond dat prejudiciële vragen alleen aan de Hoge Raad kunnen worden gesteld indien een antwoord daarop nodig is om op de eis of op het verzoek te beslissen (artikel 392 lid 1 Rv). In deze procedure is dit antwoord daarvoor niet nodig. De hiervoor in 3.4 opgesomde acht (gestelde) feiten en omstandigheden waarop Xense zich in dit verband baseert, betreffen immers niet specifiek de
earn out -regeling, maar de waarde van de aandelen in de vennootschappen. Daarom kunnen deze feiten en omstandigheden, ook indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan, niet de vernietiging van nu juist de
earn out -regeling rechtvaardigen.

4.9.

Tot dezelfde slotsom leidt de omstandigheid dat Xense in reconventie primair heeft gevorderd dat de verplichting tot betaling van de
earn out is vervallen, en een verlaging van de koopprijs verlangt (niet tot het overeengekomen vaste gedeelte van de koopprijs van

€ 850.000,--, maar) tot € 705.749,55. Hierin ligt besloten dat het Xense is te doen om aanpassing van de koopprijs van de aandelen aan de door haar gestelde werkelijke waarde daarvan. Zij heeft echter (voorshands) niet, ook niet subsidiair, gesteld dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gedwaald ten aanzien van de waarde van de verkochte aandelen en dat zij thans, in plaats van vernietiging van de koopovereenkomst, wijziging van de koopprijs verlangt op grond van artikel 6:230 lid 1 BW.

4.10.

Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van Xense tegen de vordering van DVH tot voldoening van contractuele boetes, voor zover dat inhoudt dat (voor recht wordt verklaard dat) de
earn out -regeling en daarmee het daarmee samenhangende boetebeding door haar op goede gronden buiten rechte is vernietigd, niet kan slagen.

Voorts volgt uit het vorenstaande, in samenhang met artikel 6:83, aanhef en onder c, BW, dat voor zover Xense de nakoming van haar contractuele verplichtingen heeft opgeschort met een beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de
earn out -regeling, zij met de nakoming van deze verplichtingen in verzuim is. Maar dat is slechts het geval indien voor zover komt vast te staan dat deze verplichtingen opeisbaar bestonden. Dat laatste is niet het geval voor zover Xense zich in conventie op goede gronden heeft beroepen op opschorting ter verrekening met haar gestelde tegenvordering wegens toerekenbare tekortkomingen van DVH (ter zake waarvan zij in reconventie subsidiair schadevergoeding vordert). Het feit dat het bestaan van en de omvang van die eventuele tegenvordering thans (nog) niet vaststaan, doet daaraan niet af. (Zie HR 21 september 2007, NJ 2009/50 (Ammerlaan/Enthoven))

4.11.

Het partijdebat is tot dusver niet langs vorenstaande lijnen gevoerd. Het door Xense verdedigde standpunt heeft daarmee echter wel voldoende aanknopingspunten om, mede gelet op het nog vroege stadium waarin de procedure verkeert, te rechtvaardigen dat zij in het vervolg van het processuele debat haar stellingen en verweren desgewenst aan het vorenstaande aanpast. Hetzelfde geldt vanzelfsprekend voor DVH. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter in dit stadium van de procedure instructiemaatregelen treft opdat, na hoor en wederhoor, over het werkelijke geschil van partijen kan worden beslist.

5. Het vervolg van de procedure

5.1.

Tot dusver hebben partijen in dit geding een groot aantal conclusies, akten, nadere akten en antwoordakten genomen waarin zij niet alleen hun stellingen en verweren vele malen hebben herhaald, maar waarin het debat bovendien steeds minder zakelijk is geworden en steeds meer erin is uitgemond dat zij elkaar verwijten zijn gaan maken, mede over steeds kleinere details van het geschil. Door deze conflictueuze opstelling van beide partijen wordt een goede procesorde niet gediend.

5.2.

De rechtbank ziet hierin aanleiding om partijen in overweging te geven bij elkaar te rade te gaan over het vervolg van deze procedure, mede in het licht van hetgeen hiervoor in 4.1 - 4.10 is overwogen. Om een productief overleg te bevorderen, wordt over het eventuele vervolg van de procedure nu al het volgende overwogen.

5.3.

Voor zover bewijslevering nodig is met betrekking tot de hiervoor in 3.4 genoemde feiten en omstandigheden, rusten (stelplicht en) bewijslast op Xense. In conventie vormen deze feiten en omstandigheden immers de feitelijke grondslag voor het door Xense gevoerde bevrijdende (opschortings- en) verrekeningsverweer. In reconventie vormen zij de grondslag van de door haar ingestelde vordering.

5.4.

Voorts wordt ten aanzien van enkele van deze gestelde feiten en omstandigheden het volgende overwogen.

Punt (i) wordt aldus verstaan, dat het daarin gaat om een samenvattend oordeel van de zeven daarna genoemde punten. Zelfstandige bewijslevering dienaangaande lijkt dus niet nodig.

Punt (iii) leent zich slechts voor bewijslevering ten aanzien van de gestelde onvolledigheid. Als dit bewijs wordt geleverd, is het een kwestie van waardering of de desbetreffende (in dat geval onvolledige) opgave, tevens misleidend was.

Punt (v) leent zich alleen in die zin voor bewijslevering, dat aangetoond moet worden dat het aantal ‘garantiegevallen’ na levering van de aandelen afweek van hetgeen voor Xense redelijkerwijs was te verwachten (met name gezien het aantal ‘garantiegevallen’ voor die levering).

Ten aanzien van punt (vi) wordt opgemerkt dat dit slechts van belang zou kunnen zijn indien en voor zover aan Xense inderdaad fiscale boetes zijn opgelegd, dan wel dienaangaande nog steeds een reëel risico bestaat. Xense zal dit moeten verduidelijken.

Ten aanzien van punt (vii) zijn geen specifiek voor bewijslevering in aanmerking komende feiten of omstandigheden aangevoerd en komt het, ook afgezien daarvan, voorshands voor dat dienaangaande deskundige voorlichting moet worden ingewonnen.

Punt (viii) betreft een zo kleine vordering dat voorshands onaannemelijk is dat de waarde van (en dus de koopprijs voor) de aandelen daardoor kan zijn beïnvloed. Indien Xense dit toch staande wil houden, ligt het op haar weg dit nader toe te lichten.

5.5.

Xense heeft ook nog aangevoerd dat DVH haar in de onderhandelingsfase onjuist gebleken mededelingen heeft gedaan over de EBITDA van de vennootschappen. Indien deze stellingen zijn bedoeld als zelfstandige of ondersteunende grondslag voor haar verweer/vordering, rust op de hiervoor in 5.3 vermelde gronden ook in zoverre de bewijslast op Xense. In dit verband wordt aanvullend nog het volgende opgemerkt.

5.6.

Zoals hiervoor in 2.1 is overwogen staat tussen partijen vast dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen na onderhandelingen die geruime tijd hebben geduurd tussen professionele partijen die bij die onderhandelingen beiden zijn bijgestaan door deskundigen, en dat de koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd. In de schriftelijke koopovereenkomst staat echter niet vermeld dat de koopprijs mede afhankelijk is van de EBITDA van de vennootschappen. Mede gelet op de uitvoerige en gedetailleerde regelingen die de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst bevat, ligt het voor de hand dat een essentieel beding als het onderhavige, indien overeengekomen, schriftelijk zou zijn vastgelegd, hetgeen echter niet het geval is.

5.7.

Partijen wordt verzocht ten kantore van een van hun advocaten, in aanwezigheid van de wederpartij en haar advocaat, zelf eventuele getuigen als informanten te horen en gezamenlijk van de resultaten van de verhoren een schriftelijk en door de informanten ondertekend stuk op te maken (“kantoorverklaringen”).

5.8.

Partijen wordt verzocht deze kantoorverklaringen aan de rechtbank toe te zenden, vergezeld van een zakelijke analyse van de mate waarin deze verklaringen naar hun mening hun eigen standpunten bevestigen, dan wel die van de wederpartij ontzenuwen. Desgewenst kunnen zij daarna de informanten, mede aan de hand van de kantoorverklaringen, aanvullend en onder ede als getuige doen horen (vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986, NJ 2017/24); ook partijgetuigen kunnen dan worden gehoord. Partijen kunnen deze analyses - die bij een eventueel vervolg van de procedure bij akte in het geding kunnen worden gebracht - mede gebruiken om desgewenst hun stellingen en verweren aan te passen aan hetgeen hiervoor in 4.1 - 4.10 is overwogen.

5.9.

Na ontvangst van de kantoorverklaringen en daarbij behorende zakelijke analyses, en eventueel na aanvullende getuigenverhoren onder ede, zal de rechtbank een comparitie van partijen houden. Daarin zullen de resterende geschilpunten worden besproken, alsmede de wijze waarop daarover eventueel zal worden voortgeprocedeerd. Voorts komt aan de orde of de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over één of meer van de vraagpunten die partijen dan nog verdeeld houden, en welke voorstellen partijen willen doen over de persoon van de deskundige. Ten slotte zal worden onderzocht of inmiddels de mogelijkheid bestaat het geschil geheel of gedeeltelijk in der minne te regelen.

6. De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie :

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van
30 augustus 2017 voor het nemen van een akte als hiervoor in 5.8 bedoeld;

6.2.

stelt Xense desgewenst in de gelegenheid door het doen horen van getuigen, mede aan de hand van de hiervoor in 5.7 en 5.8 bedoelde, nog op te stellen, kantoorverklaringen, feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de juistheid volgt van de hiervoor in 3.4 vermelde feiten en omstandigheden;

6.3.

verzoekt partijen, tezamen met hun advocaten, te verschijnen voor het lid van deze rechtbank mr. F.B. Bakels, om nadere inlichtingen over hun geschil te geven en om een poging te doen dit geschil in der minne te regelen op een door mr. Bakels voornoemd in overleg met partijen nader te bepalen datum en tijdstip; de raadslieden van partijen wordt in dat verband verzocht om op voornoemde roldatum van
30 augustus 2017 hun verhinderdata aan de rechtbank op te geven;

6.4.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.