Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/598946 / HA ZA 15-1106
Vonnis in incident van 24 mei 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTEL INN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL MAX IN MOKUM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in de hoofdzaak in conventie,
verweersters in de hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie,
eiseressen in het incident,
advocaat: voorheen mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, thans mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
als rechtsopvolger onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak in conventie,
eiseres in de hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. M. Kolkman te Amsterdam.
Eiseressen in het incident zullen hierna in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als Amstel Inn Holding c.s. en afzonderlijk als Amstel Inn Holding en Hotel Max. Verweerster in het incident zal hierna Rabobank worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 december 2015, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 1 juni 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de (voorwaardelijke) conclusie van antwoord in reconventie tevens vermeerdering van eis in conventie, met producties;
- de antwoordakte vermeerdering eis tevens uitlating producties van 7 september 2016 aan de zijde van Rabobank;
- de akte aanvulling grondslagen vordering met als vermelde zittingsdatum 17 november 2016 aan de zijde van Amstel Inn Holding c.s.;
- de brief van de rechtbank van 16 november 2016 aan de advocaten van partijen, waarbij is aangekondigd dat de zaak vanwege de akte aanvulling grondslagen naar de rol werd verwezen voor conclusies van re- en dupliek en dat de geplande comparitie van partijen geen doorgang zou vinden;
- de conclusie van repliek, tevens inhoudende akte aanvulling grondslagen vordering, tevens inhoudende voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, met producties;
- het verkorte proces-verbaal van de zitting, gehouden op 21 maart 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
2.1.
Amstel Inn Holding c.s. vordert in conventie, na wijziging van eis en samengevat weergegeven:
primair
verklaringen voor recht, veroordeling van Rabobank tot terugbetaling van alle betalingen die uit hoofde van de renteswap hebben plaatsgevonden, veroordeling van Rabobank tot vrijgave van door Amstel Inn Holding c.s. gestelde zekerheden en veroordeling van Rabobank tot schadevergoeding op te maken bij staat;
subsidiair
een verklaring voor recht, ontbinding van de renteswapovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten, veroordeling van Rabobank tot ongedaanmaking van de reeds door haar ontvangen prestaties, veroordeling van Rabobank tot vrijgave van door Amstel Inn Holding c.s. gestelde zekerheden en veroordeling van Rabobank tot schadevergoeding op te maken bij staat;
meer subsidiair
veroordeling van Rabobank tot schadevergoeding op te maken bij staat.
Amstel Inn Holding c.s. vordert alles onder veroordeling van Rabobank in de (na)kosten van de procedure en tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van EUR 10.000,--.
in (voorwaardelijke) reconventie
2.2.
Rabobank vordert in (voorwaardelijke) reconventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(in reconventie)
1. Amstel Inn Holding c.s. veroordeelt tot betaling van de door haar ten gevolge van de onvolkomenheden in de renteswap genoten voordelen van totaal EUR 16.746,28, te vermeerderen met wettelijke rente;
(in voorwaardelijke reconventie)
2. de renteswap en de daardoor afgedekte leningen van Hotel Max en Amstel Inn met terugwerkende kracht converteert in een vastrentende lening met eenzelfde hoofdsom en looptijd, tegen de op 1 mei 2008 geldende vaste rente.
Rabobank vordert een en ander onder veroordeling van Amstel Inn Holding c.s. in de (na)kosten van de procedure, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn, met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
in het incident
2.3.
Amstel Inn Holding c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
1. Rabobank veroordeelt tot betaling van EUR 509.347,-- binnen vijf dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
2. Rabobank gebiedt om binnen vijf dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis de blokkade op een bedrag van EUR 80.000,-- op de rekening-courant van Amstel Inn Holding c.s. per direct op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van een dwangsom;
3. veroordeling van Rabobank in de kosten van het incident.
2.4.
Amstel Inn Holding c.s. legt aan haar vordering in het incident ten grondslag dat op last van de minister van Financiën een onafhankelijke commissie is gevormd (hierna: de Derivatencommissie) om een uniform herstelkader op te stellen. De Derivatencommissie heeft inmiddels een Uniform Herstelkader MKB (hierna: het UHK) gepubliceerd. Amstel Inn Holding c.s. valt onder het toepassingsbereik van het UHK en Rabobank heeft zich aan het UHK gecommitteerd. Op grond van het UHK zal Rabobank aan Amstel Inn Holding c.s. minimaal een bedrag van EUR 509.347,-- moeten vergoeden. Rabobank zal dit bedrag op grond van het UHK aan Amstel Inn Holding c.s. moeten aanbieden. Rabobank is nog niet overgegaan tot het doen van een herstelaanbod. Verder blokkeert Rabobank ten onrechte een bedrag van circa EUR 80.000,-- op de rekening-courant van Amstel Inn Holding c.s. Volgens Amstel Inn Holding c.s. dient Rabobank de blokkade op te heffen. Amstel Inn Holding c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het precieze bedrag dat Rabobank aan Amstel Inn Holding c.s. moet terugbetalen zal bij staat moeten worden opgemaakt. De vorderingen van Amstel Inn Holding c.s. zijn in ieder geval omvangrijker dan hetgeen Rabobank op grond van het UHK aan Amstel Inn Holding c.s. moet voldoen. Het kan nog jaren duren voordat de precieze omvang van het door Rabobank te betalen bedrag is vastgesteld. Amstel Inn Holding c.s. kan hierop niet wachten, omdat dit tot haar faillissement zal leiden, aldus steeds Amstel Inn Holding c.s.
2.5.
Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.
3.De beoordeling in het incident
3.1.
Op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding (lid 1), mits de voorlopige voorziening samenhangt met de vordering in de hoofdzaak (lid 2). Toewijzing van een vordering tot een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is alleen mogelijk wanneer daarbij voldoende belang is. Dit kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat de afloop van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht.
vordering tot opheffing blokkade
3.2.
Met betrekking tot de gevorderde opheffing van de blokkade op circa EUR 80.000,-- in rekening-courant, wordt geoordeeld dat deze niet samenhangt met de vorderingen in de hoofzaak. Amstel Inn Holding c.s. heeft in de hoofdzaak geen vordering in die zin ingesteld. Ook anderszins hangt de vordering niet samen met de vorderingen in de hoofdzaak. Dit oordeel wordt niet anders door de op de pleidooizitting door Amstel Inn Holding c.s. ingenomen stelling dat de blokkade er niet zou zijn geweest als Rabobank Amstel Inn Holding c.s. deugdelijk had geadviseerd, althans de beweerde schade van Amstel Inn Holding c.s. vergoedt. Dat de blokkade bij deugdelijke advisering niet zou hebben bestaan heeft Amstel Inn Holding c.s. onvoldoende toegelicht, terwijl ook (zoals hierna zal worden overwogen) nog niet vaststaat dat Rabobank schadeplichtig is. Aldus wordt niet voldaan aan één van de voorwaarden voor het toewijzen van een voorlopige voorziening. De vordering op dit punt zal reeds om die reden worden afgewezen.
voorschot op schadevergoeding
3.3.
Amstel Inn Holding c.s. heeft voldoende processueel belang bij de gevraagde betaling van EUR 509.347,--. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering (veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat) en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Daarmee wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de gevorderde voorlopige voorziening. Het komt daarbij aan op de vraag of een afweging van de belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel op dit moment rechtvaardigt, onder meer gelet op de proceskansen in de hoofdzaak. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico in beginsel alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank staat, anders dan Amstel Inn Holding c.s. betoogt, nog niet vast dat op Rabobank een ongedaanmakingsverplichting uit hoofde van vernietiging van de renteswapovereenkomst of een schadevergoedingsverplichting uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad rust. Evenmin kan op eenvoudige wijze worden vastgesteld dat een dergelijke verplichting op Rabobank rust.
3.5.
Voor zover Amstel Inn Holding c.s. aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, dat in ieder geval op grond van het UHK een vergoeding tot het gevorderde bedrag zal worden toegekend, geldt nog het volgende. In het UHK is onder meer het volgende opgenomen:
“2.4.3. Bij het beoordelen van de rentederivatenproblematiek is een terugkerend thema dat moeilijk is na te gaan of, en zo ja, in welke mate ontoereikende informatievoorziening aan een MKB-Klant een schending van de zorgplicht van een Bank oplevert. In het verlengde daarvan is evenzeer moeilijk na te gaan of, en zo ja in hoeverre, de betreffende MKB-Klant daardoor schade heeft geleden. Zo dit probleem al is op te lossen, geldt dat dit dan leidt tot een sterk geïndividualiseerde aanpak die qua tijd, uitvoerbaarheid en vermoedelijk ook kosten, relatief veel zal vergen.
2.4.4.
Bij het opstellen van het Herstelkader is daarom gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het Herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Meer in het bijzonder, is ervoor gekozen bij het Herstel (...) in hoge mate te abstraheren van het onderliggende dossier van een MKB-Klant. Dit heeft tot gevolg dat in Stap 3 de Bank overgaat tot een coulancevergoeding zonder dat de Bank erkent dat zij schadeplichtig is. In Stap 4 worden eveneens coulancehalve eventuele verhogingen van Renteopslagen teruggedraaid.
(…)
3.6.8.
Een MKB-klant die Herstel uit hoofde van het Herstelkader aanvaardt, verleent daarmee algehele en finale kwijting aan de betreffende Bank ter zake van alle klachten dan wel aanspraken en/of vorderingen die de MKB-Klant jegens de Bank heeft in verband met het Rentederivaat. (…)
3.6.9.
Acceptatie van het Herstel heeft dan ook tot gevolg dat door de MKB-Klant aan de Bank finale kwijting wordt gegeven voor eventuele gevolgschade. (…)”
3.6.
Gelet op de tekst en inhoud van het UHK is een eventueel aanbod uit hoofde van het UHK geen aanbod tot schadevergoeding, maar een coulancevergoeding, die goeddeels is geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. Daarnaast doet een afnemer door aanvaarding van een aanbod uit hoofde van het UHK afstand van alle aanspraken die hij vanwege zijn rentederivaten op de Bank meent te hebben. De inschatting van de hoogte van een eventueel door de Bank te doen aanbod uit hoofde van het UHK, dan wel een definitief aanbod, kan dan ook niet dienen als bodem voor, of voorschot op de gevorderde schadevergoeding in de hoofdprocedure. Het is immers mogelijk dat een vordering tot schadevergoeding bij de rechtbank wordt afgewezen, omdat niet aan de wettelijke vereisten is voldaan, maar dat een afnemer wél een coulancevergoeding onder het UHK ontvangt. Daarnaast is het mogelijk dat de rechtbank een schadevergoeding toekent die lager is dan het aanbod onder het UHK. Amstel Inn Holding c.s. gaat hieraan ten onrechte voorbij. Daarbij komt dat Rabobank pas een aanbod onder het UHK kan doen, indien de daarvoor voorgeschreven stappen zijn doorlopen. Daarvan is thans nog geen sprake. Een andere benadering zou tot een onaanvaardbare doorkruising van het UHK leiden en is dan ook onaanvaardbaar. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering zal worden afgewezen.
3.7.
Amstel Inn Holding c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden tot op heden begroot op EUR 904,-- (2 punten x tarief EUR 452,--). Amstel Inn Holding c.s. zal tevens worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van Rabobank, zoals hierna onder de beslissing vermeld.
4. De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
wijst het gevorderde af;
4.2.
veroordeelt Amstel Inn Holding c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op EUR 904,--, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
4.3.
veroordeelt Amstel Inn Holding c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Amstel Inn Holding c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
4.4.
verklaart de kostenveroordelingen onder 4.2 en 4.3 uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
4.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 juli 2017voor conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, aan de zijde van Rabobank, waarna Amstel Inn Holding c.s. nog zal kunnen dupliceren in reconventie;
5 juli 2017voor conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, aan de zijde van Rabobank, waarna Amstel Inn Holding c.s. nog zal kunnen dupliceren in reconventie;
4.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, rechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017. [1]