ECLI:NL:RBAMS:2017:3636

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/626340 / KG ZA 17-370 CB/MV

Vonnis in kort geding van 10 mei 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres sub 1],

gevestigd te [plaats] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [plaats] ,

eisers bij dagvaarding van 13 april 2017,

advocaat mr. P. Wanders te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HSK B.V.,

gevestigd te Hardenberg,

gedaagde,

advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam.

Eisers zullen hierna [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd. Gedaagde zal hierna HSK worden genoemd.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 25 april 2017 hebben [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. HSK heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] : [eiser sub 2] , mr. Wanders en zijn kantoorgenoot mr. J. Kraaikamp. Aan de zijde van HSK waren aanwezig [naam 1] en mr. Loonstein.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op 9 mei 2017. Nadien zijn de raadslieden van partijen er telefonisch van in kennis gesteld dat op 10 mei 2017 vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

[naam 2] heeft in 2013 goederen geleverd aan HSK. [naam 2] heeft HSK hiervoor een factuur gestuurd voor het bedrag van € 5.900,93. Ondanks sommatie is dit bedrag onbetaald gebleven.

2.2.

[eiser sub 2] is werkzaam als advocaat, onder meer ten behoeve van [naam 2] . Bij exploot van 22 juli 2014 heeft [eiser sub 2] HSK namens [naam 2] opgeroepen te verschijnen ter zitting van 2 september 2014 van de rechtbank Noord-Nederland om te worden gehoord op een verzoekschrift tot faillietverklaring. [eiser sub 2] heeft dit verzoekschrift op 20 augustus 2014 bij de rechtbank Noord-Nederland ingediend.

2.3.

HSK is ter zitting van 2 september 2014 niet verschenen. Bij vonnis van diezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard. Op 3 september 2014 is HSK tegen dit vonnis in verzet gekomen.

2.4.

Op 8 september 2014 heeft de aandeelhouder van HSK ter zake van de vordering van [naam 2] € 7.908,35 aan [eiser sub 2] betaald.

2.5.

Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.

2.6.

HSK heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 2 en 11 september 2014. Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden HSK niet ontvankelijk verklaard voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014 en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd.

2.7.

HSK heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van 9 oktober 2014. Bij arrest van 5 juni 2015 heeft de Hoge Raad het arrest van 9 oktober 2014 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Bosch.

2.8.

Bij tussenarrest van 17 september 2015 heeft het gerechtshof Den Bosch geconcludeerd dat het hoger beroep van HSK slaagt, het verzet gegrond is en het faillissement van HSK dient te worden vernietigd. Bij eindarrest van 3 maart 2016 heeft het gerechtshof Den Bosch de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 160.000,- en bepaald dat dit bedrag voor ¼ deel ten laste van HSK komt en voor ¾ deel ten laste van [naam 2] .

2.9.

Bij dagvaarding van 28 oktober 2015 heeft HSK [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank Noord-Nederland. Gevorderd is een verklaring voor recht dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later vernietigd. Ook is een veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd.

2.10.

Na op 15 juni 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft HSK op 16 en 17 juni 2016 verschillende conservatoire (derden) beslagen gelegd ten laste van [eiser sub 2] . De voorzieningenrechter heeft de vordering van HSK hierbij begroot op € 1.800.000,- inclusief rente en kosten.

2.11.

Bij vonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland de onder 2.9 genoemde vorderingen van HSK toegewezen. Ook zijn [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Aan deze laatste veroordeling is voldaan.

2.12.

Op 17 en 21 februari 2017 heeft HSK verschillende executoriale (derden)beslagen gelegd ten laste van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] . Een van die beslagen is gelegd op het AOW-pensioen van [eiser sub 2] . Als gevolg hiervan wordt op dit pensioen € 140,54 per maand ingehouden. Het AOW-pensioen van [eiser sub 2] bedraagt thans, na die inhouding, € 611,15 netto per maand.

2.13.

Bij brief van 1 maart 2017 heeft de assuradeur van [eiser sub 2] aan mr. Wanders bericht dat ten behoeve van het kantoor van [eiser sub 2] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is afgesloten en dat de verzekerde som € 500.000,- per gebeurtenis bedraagt. Omdat in april 2016 onder de polisdekking € 120.000,- is uitgekeerd, resteert thans een verzekerd bedrag van € 380.000,-, aldus de brief.

2.14.

Op 13 maart 2017 hebben [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 februari 2017.

2.15.

Bij dagvaarding van 21 april 2017 heeft HSK de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland. Onder punt 5 van de dagvaarding is opgenomen:
Op dit moment wenst HSK zich te beperken tot die schadeposten waarover geen serieuze discussie kan bestaan. Posten waarvoor bijvoorbeeld een rapport van een expert essentieel is, worden in deze procedure daarom vooralsnog buiten beschouwing gelaten en zullen in een nieuwe schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld. Dan gaat het onder meer om de waarde van de voorraden, de inventarissen, het merkrecht, de waarde van de onderneming, de immateriële schade en niet in de laatste plaats de schade toegebracht door de negatieve publiciteit die in het bijzonder door [eiser sub 2] veroorzaakt is. HSK kiest er dus voor om thans slechts een gedeelte van de schade te vorderen c.q. te laten vaststellen. De schade wordt door HSK onderbouwd met een overzicht, dat aan dit exploot wordt gehecht (prod.2). De schade bestaat onder meer uit de posten opgesomd in de schadestaat.

Onder punt 8 van de dagvaarding is onder meer opgenomen:
In deze procedure wordt dan ook als voorschot op de schadevaststelling door een deskundige voorshands enkel gevorderd het verschil van Euro 659.023,89 en Euro 286.551,41, zijnde Euro 372.472,48.Uit de punten 6 en 7 van de dagvaarding volgt dat (volgens de curator) de waarde van de inventarissen en de voorraad op het moment van het faillissement van HSK € 659.023,89 bedroeg en dat de opbrengst hiervan volgens de curator niet meer was dan € 286.551,41.
Onder de punten 9 tot en met 16 van de dagvaarding worden nog een aantal extra kostenposten opgesomd.
Onder punt 19 van de dagvaarding is opgenomen:

HSK heeft recht en belang om ook schadeposten, die andere (rechts)personen hebben geleden te vorderen en te laten vaststellen. Voor zover vereist zijn bedoelde vorderingen bij akte van cessie ter incasso aan HSK overgedragen.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] vorderen – kort gezegd – het volgende:
primair:I. de beslagen op de heffen;
II. HSK te gebieden de derdenbeslagenen hiervan op de hoogte te stellen;
III. HSK te gebieden het ertoe te geleiden dat de reeds op het AOW-pensioen van [eiser sub 2] ingehouden bedragen worden gerestitueerd;
IV. aan de veroordeling onder II en III een dwangsom te verbinden;
V. met veroordeling van HSK in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
subsidiair:I. HSK te gebieden binnen veertien dagen (of een in goede justitie te bepalen termijn) de schadestaatprocedure aanhangig te maken;
II. te bepalen dat de beslagen worden opgeheven indien niet aan de veroordeling onder I is voldaan en HSK op straffe van dwangsommen te gebieden de derdenbeslagenen hiervan op de hoogte te stellen;
III. met veroordeling van HSK in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Naar aanleiding van het aanhangig maken door HSK van de schadestaatprocedure op 21 april 2017 (derhalve na het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding) en met name naar aanleiding van punt 5 van de dagvaarding van 21 april 2017 (zie 2.15), hebben [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] ter zitting hun subsidiaire vordering onder I als volgt aangevuld. Voor zover aan HSK het recht toekomt om naar aanleiding van het vonnis van 8 februari 2017 meer dan één schadestaatprocedure te entameren, vorderen zij HSK te gebieden dit te doen binnen veertien dagen na dit vonnis of binnen een in goede justitie te bepalen termijn en de betreffende dagvaardingen bij de bevoegde rechter aanhangig te maken.

3.3.

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] stellen – samengevat weergegeven – dat de beslagen zijn gelegd voor een (nog) niet bepaalbare en (nog) niet voor executie vatbare vordering. Hierdoor krijgt het executoriale beslag het karakter van een conservatoir beslag, maar dan zonder de bescherming die de wet biedt aan degene ten laste van wie een conservatoir beslag wordt gelegd (zoals het horen bij loonbeslag en het tijdig instellen van de eis in de hoofdzaak). Dat reeds maandelijks een bedrag van het AOW-pensioen van [eiser sub 2] aan (de deurwaarder van) HSK wordt uitgekeerd is ook in strijd met het conservatoire karakter van de executoriale beslagen. De hoogte van de vordering van HSK staat immers nog niet vast. De advocaat van HSK heeft bij e-mail van 14 februari 2017 de schade begroot op € 963.960,44. Drie van de vijf in die e-mail genoemde schadeposten ontberen echter iedere grondslag. Uit productie 2 bij de dagvaarding van 21 april 2017 (zie 2.15) valt niet op te maken hoe hoog de totale vermeende schade is. Over de hoogte van die schade voeren [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] aan dat HSK er op het moment van faillissement financieel erg slecht voorstond. Zij was vanaf haar oprichting steevast verlieslijdend en materieel was zij hoe dan ook failliet. Ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 9 oktober 2014 (zie 2.6) overwogen dat HSK in de toestand verkeerde dat zij was opgehouden te betalen. Die feitelijke constatering is door de Hoge Raad in stand gelaten; de Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof immers alleen op formele gronden vernietigd. Mede om deze redenen kan de vordering van HSK nimmer meer bedragen dan het bedrag van € 380.000,- dat wordt gedekt door de verzekeraar van [eiser sub 2] en dat dus als zekerheid dient voor HSK. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] verwijzen hiervoor ook naar een rapport van De Valck Dealmakers B.V. (gespecialiseerd in bedrijfswaardering en bedrijfsanalyse), dat zij als productie 10 in het geding hebben gebracht en waarin onderzoek is gedaan naar de door HSK beweerde schade. In dat rapport wordt een maximaal schadebedrag genoemd van € 139.506,- (boedelkosten en juridische kosten). Zelfs bij dat bedrag kunnen nog de nodige kanttekeningen worden geplaatst waardoor het hoogstwaarschijnlijk lager zal uitvallen. De beslagen – die belastend zijn voor [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] – moeten dus worden opgeheven. De grondslag voor de subsidiaire vordering is erin gelegen dat ook bij een conservatoir beslag de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet zijn ingesteld, dit om te voorkomen dat procedures eindeloos duren. Dit moet ook hier gelden.

3.4.

HSK heeft verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Executoriaal beslag kan (mede) worden gelegd voor een vordering waarvoor een schadestaatprocedure, waarin het geldelijk beloop van de vordering nog moet worden bepaald, aanhangig is of nog aanhangig moet worden gemaakt. Voldoende is immers dat de vordering van de beslaglegger (te zijner tijd) bepaalbaar is; de vordering hoeft niet reeds te zijn bepaald (zie De Schadestaatprocedure van Prof.mr.dr.ir. T.F.E. Tjong Tin Tai, blz. 90 e.v.). In een geval als dit kan dus executoriaal beslag worden gelegd, zij het dat niet reeds daadwerkelijk tot uitwinning van dat beslag kan worden overgegaan. Het executoriale beslag krijgt hierdoor het karakter van een conservatoir beslag. [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hebben om die reden dan ook een van de gronden om tot opheffing van een conservatoir beslag te komen, te weten dat summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd (zie artikel 705 lid 2 Rv), ten grondslag gelegd aan hun vordering tot opheffing van de executoriale beslagen. Ervan uitgaande dat de genoemde opheffingsgrond in dit geval toepasbaar zou zijn, wordt overwogen dat (het bestaan, niet de hoogte van) de vordering van HSK niet summierlijk ondeugdelijk is in bovenbedoelde zin. Dat de bodemrechter in zijn vonnis van 8 februari 2017 heeft geoordeeld dat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade, nader op te maken bij staat, impliceert immers dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De voorzieningenrechter is in kort geding gebonden aan dit oordeel. Dat het bestaan van de vordering van HSK niet summierlijk ondeugdelijk is, wordt (impliciet) ook door [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] erkend. Zij hebben immers het rapport van De Valck Dealmakers B.V. in het geding gebracht, waaruit volgt dat HSK in ieder geval enige schade heeft geleden.

4.2.

Het gaat in dit geval dus niet over het bestaan maar over de hoogte van de beweerde vordering van HSK. In dit kader is van belang dat de assuradeur van [eiser sub 2] heeft verklaard dat ten behoeve van het kantoor van [eiser sub 2] een beroepsaansprakelijk-heidsverzekering is afgesloten en dat van de verzekerde som van € 500.000,- per gebeurtenis thans € 380.000,- resteert (zie 2.13). In zijn algemeenheid geldt dat een dergelijke mededeling als een afdoende zekerheid kan gelden ten behoeve van een beslaglegger, als gevolg waarvan beslagen kunnen worden opgeheven. In dit geval zouden de beslagen kunnen worden opgeheven indien de vordering van HSK niet meer bedraagt dan € 380.000,- én indien voldoende vaststaat dat het bedrag van

€ 380.000,- volledig aan HSK ten goede zou komen. Dit laatste is voorshands niet het geval. Niet kan worden uitgesloten, zoals HSK heeft aangevoerd, dat [eiseres sub 1] nog een claim op [eiser sub 2] zal hebben (ter zake van dezelfde verzekerde gebeurtenis), zodat het bedrag van € 380.000,- gedeeld zal moeten worden tussen HSK en [eiseres sub 1] Dat de raadsman van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] heeft verklaard dat zij samen en met inschakeling van één raadsman optrekken en dat hun belangen parallel lopen, sluit deze mogelijkheid niet, althans onvoldoende uit.

4.3.

Ten aanzien van de hoogte van de vordering geldt dat in dit kort geding niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de door HSK opgevoerde schadeposten. Er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het gebrek aan duidelijkheid daarvan. Productie 2, waarnaar in de dagvaarding van 21 april 2017 wordt verwezen, geeft geen duidelijke opsomming van de (op dat moment bekende) schadeposten en noemt bovendien geen totaalbedrag. Ook bij de punten 9 tot en met 16 van de dagvaarding van 21 april 2017 kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst. Zo kan thans niet zonder meer worden aangenomen dat de salarissen en de huur die na het faillissement zijn doorbetaald als schade kwalificeren. Ook kan niet worden uitgesloten dat de slechte financiële staat van HSK ten tijde van het uitspreken van het faillissement van belang is bij het vaststellen van de hoogte van de schade. Weliswaar heeft de rechtbank onder 4.8 van het vonnis van 8 februari 2017 het verweer van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] verworpen dat het causaal verband tussen hun handelingen en het faillissement ontbreekt, maar dit betekent niet dat de (mogelijk) slechte financiële staat van HSK niet van invloed is op de hoogte van de schade. Tot slot geldt dat voorshands niet valt in te zien hoe HSK vorderingen van derden, die stellen ook schade te hebben geleden als gevolg van het (ten onrechte) uitgesproken faillissement, in haar schade-opstelling kan meenemen. Ingevolge het vonnis van 8 februari 2017 moet het immers gaan om door HSK geleden schade. Dat een derde die schade mag vorderen betekent niet dat ook schade
vandie derde kan worden gevorderd. De verwijzing van HSK naar De Schadestaatprocedure van Prof.mr.dr.ir. T.F.E. Tjong Tin Tai, blz. 70, gaat dan ook niet op. Dit alles kan er echter niet toe leiden dat in dit stadium kan worden uitgesloten dat de vordering van HSK meer bedraagt dan € 380.000,- dan wel meer dan het gedeelte van dit bedrag waarop HSK aanspraak kan doen gelden (zie onder 4.2). Er kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, immers niet met voldoende zekerheid worden vooruitgelopen op de uitkomst van de schadestaat-procedure(s).

4.4.

Dat bepaalde waarborgen die van toepassing zijn op conservatoire beslagen in dit geval niet van toepassing zijn, zoals [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd, kan evenmin een grond vormen voor opheffing van de ten laste van hen gelegde executoriale beslagen. Een van die waarborgen is dat de voorzieningenrechter bij het verlenen van verlof voor het leggen van conservatoir loonbeslag de beslagene dient te horen. Die regel bestaat echter niet bij het leggen van executoriaal loonbeslag. Ter zitting is overigens gebleken dat van het AOW-pensioen van [eiser sub 2] slechts een gedeelte in beslag wordt genomen en dat hij ook nog inkomsten geniet uit zijn advocatenpraktijk. De deurwaarder heeft bij het vaststellen van het in beslag te nemen deel kennelijk rekening gehouden met de beslagvrije voet. Verder is ter zitting door mr. Loonstein verklaard dat de van het AOW-pensioen in beslag genomen gelden niet aan HSK worden uitgekeerd maar onder beheer blijven van de deurwaarder. Dat de hoogte van de vordering van HSK nog niet bepaald is, staat dan ook niet aan deze wijze van beslaglegging in de weg.

4.5.

Een tweede waarborg die geldt bij een conservatoir beslag is dat de voorzieningenrechter bij het verlenen van verlof hiervoor een termijn voor het instellen van de hoofdzaak bepaalt. Een vergelijkbare regel, waarbij dan een termijn zou moeten worden gesteld voor het aanhangig maken van de schadestaatprocedure, bestaat niet, zodat de voorzieningenrechter hiervoor geen termijn kan stellen. In dit geval is die procedure overigens bij dagvaarding van 21 april 2017 aanhangig gemaakt. HSK heeft bovendien terecht aangevoerd (onder verwijzing naar De Schadestaatprocedure van Prof.mr.dr.ir. T.F.E. Tjong Tin Tai, blz. 62 e.v.) dat twee of meerdere schadestaatprocedures aanhangig kunnen worden gemaakt en dat hiervoor een verjaringstermijn geldt van 20 jaar. Dit laat echter onverlet dat sprake kan zijn van misbruik van recht indien de tweede schadestaatprocedure (te) lang op zich laat wachten terwijl tegelijkertijd de executoriale beslagen blijven liggen. Dat daarvan nu al sprake is, is niet gebleken. Het is aan [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] om als de tweede schadestaatprocedure (te) lang op zich laat wachten, opnieuw opheffing van de beslagen te vorderen. Hetgeen onder 4.5 wordt overwogen leidt eveneens tot de conclusie dat de subsidiaire vordering van [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] dient te worden afgewezen. Overigens heeft mr. Loonstein ter zitting verklaard geen principiële bezwaren te hebben tegen het vaststellen van een termijn, maar een termijn van twee weken te kort te vinden. Hij zou kunnen leven met een termijn van zes maanden, zodat [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] er voorshands vanuit mogen gaan, tenzij zich omstandigheden voordoen die thans nog niet bekend zijn, dat HSK de tweede schadestaatprocedure binnen die termijn aanhangig maakt.

4.6.

De conclusie tot zover is dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering moet worden afgewezen. Een belangenafweging maakt dit niet anders. Over de vraag of de beslagen ten laste van [eiseres sub 1] doel hebben getroffen en over de vraag of die beslagen knellend zijn is ter zitting weinig duidelijkheid verschaft noch zijn hierover stukken in het geding gebracht. [eiser sub 2] heeft zijn benarde financiële positie ter zitting toegelicht. Er is geen reden tot twijfel hieraan, maar ook dit is niet aangetoond aan de hand van stukken en bovendien is duidelijk dat hieraan mede een andere oorzaak ten grondslag ligt, die HSK niet kan worden tegengeworpen.

4.7.

[eiseres sub 1] en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HSK worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van HSK tot op heden begroot op € 1.434,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2017.^[1]