ECLI:NL:RBAMS:2017:3433

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/605463 / HA ZA 16-345

Vonnis van 19 april 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORNERSTONE PARTNERS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. C.J. Jager te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE NEW MOTION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. G.A. Smit te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Cornerstone en TNM worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 maart 2016, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 27 juli 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2017 (abusievelijk gedateerd op 9 januari 2016), en de daarin genoemde proceshandelingen en processtukken,
de brief van 11 januari 2017 zijdens Cornerstone met opmerkingen over het proces-verbaal van comparitie,
de brief van 18 januari 2017 zijdens TNM naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie,
de brief van 20 januari 2017 zijdens Cornerstone in reactie op de brief van 18 januari 2017 van TNM,
de brief van 24 januari 2017 zijdens TNM in antwoord op de brief van 20 januari 2017 van Cornerstone.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In het handelsregister is onder handelsactiviteit van Cornerstone vermeld:

“Advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering (geen public relations en organisatieadviesbureaus) (…) Financiële holdings”

2.2.

TNM is actief op het aanbieden van laadpunten en laaddiensten voor elektrische auto’s. Voor de groei van de onderneming had TNM behoefte aan verdere financiering, door externe investeerders dan wel door de aandeelhouders.

2.3.

Bij brief van 15 april 2014 heeft Cornerstone haar diensten als financieel adviseur aangeboden aan TNM voor de periode tot oktober 2014. Partijen hebben onder de in die brief opgenomen afspraken samengewerkt. Vervolgens is de samenwerking voortgezet onder aangepaste voorwaarden. Bij brief van 13 november 2014 (verder: de mandaatbrief) heeft Cornerstone die aangepaste voorwaarden aan TNM toegestuurd, die vervolgens door TNM zijn aanvaard:

“(…)
Transactie

Voor het doel van deze brief zal “Transactie” gedefinieerd worden als (i) iedere transactie of serie of combinatie van transacties, anders dan voortvloeiende uit de normale bedrijfsvoering, waarbij TNM betrokken is, door middel waarvan risicodragend kapitaal wordt verstrekt aan TNM door strategische, financiële partijen en bestaande aandeelhouders aan TNM.

Door Cornerstone te verlenen diensten

Cornerstone zal de processen van zowel de voorgenomen verkoop als het aantrekken van risicodragend vermogen simultaan begeleiden en coördineren. Tijdens deze processen adviseert Cornerstone TNM ten aanzien van de mogelijke structuur en uitvoering van de Transactie. Daarnaast zal Cornerstone samen met, of indien gewenst namens, u de onderhandelingen voeren.

Aan Cornerstone te betalen vergoeding

De door u aan Cornerstone te betalen vergoedingen bestaan uit een succesvergoeding alsmede een maandelijkse vergoeding.

Succesvergoeding

De succesvergoeding bedraagt EUR 200.000,- (…). Daarnaast zal de succesvergoeding worden verhoogd met 1% over het meerdere van het gecommitteerde bedrag vanaf Eur 10 mln. Derhalve, bij wijze van rekenvoorbeeld, zal de succesvergoeding bij een Transactie van EUR 15m worden samengesteld als volgt: EUR 200k + 1% van (15-10)mln = EUR 250k.

Retainer

Daarnaast dient u een maandelijkse retainer te vergoeden van EUR 10.000,-. De retainers zijn niet verrekenbaar met de succesvergoeding en zullen eindigen op 31 maart 2015.

Drop-dead fee

Indien u deze overeenkomst beëindigt bent u een drop-dead fee verschuldigd van Eur 50.000,- per de datum van opzegging indien potentiële investeerders een term-sheet hebben overlegd met betrekking tot de Transactie en indien uiteindelijk de huidige aandeelhouders toch besluiten de financiering zelf te verzorgen. Indien deze situaties zich niet voordoen bent u geen drop-dead fee verschuldigd.

Indien TNM deze overeenkomst met Cornerstone beëindigt, om wat voor reden dan ook, en de beoogde Transactie op het moment van beëindiging nog niet heeft plaatsgevonden, heeft Cornerstone gedurende een periode van 6 maanden na beëindiging van deze overeenkomst door TNM, onverminderd recht op de Succesvergoeding, indien binnen deze 6 maanden TNM tot overeenstemming geraakt met partijen, met welke partijen Cornerstone Partners contact heeft gehad als onderdeel van de activiteiten als omschreven in deze mandaatbrief omtrent een transactie die in grote mate overeenkomt met de Transactie. De afloop van deze 6-maands periode zal niet voor 30 juni 2015 plaatsvinden.

(…)”

2.4.

In april 2015 heeft TNM aan Cornerstone te kennen gegeven de samenwerking niet voort te zetten.

2.4.1.

Bij e-mail van 8 april 2015 heeft Cornerstone aan TNM geschreven:

“Zoals wij al reageerden kwam jullie mededeling om ons mandaat te beëindigen aan bij ons als een totale verrassing. (…)”

2.4.2.

Daarop heeft TNM geantwoord:

“Ik heb jullie gevraagd het mandaat terug te trekken vanwege onvoldoende voortgang op het dossier. (…)”

2.4.3.

Bij e-mail van 21 mei 2015 heeft TNM aan Cornerstone bericht:

“(…) Als beloofd hierbij, na overleg met [bestuurders van TNM, rechtbank], een update over hoe TNM de verdere samenwerking met Cornerstone ziet.

Inmiddels worden er geen monthly fees meer in rekening gebracht, de engagement loopt wel nog gewoon door, wij stellen ons voor die status quo te handhaven.

Mocht TNM een nieuwe ronde gaan draaien met de VC’s [venture capitalists, rechtbank] (…) waarmee zij al in contact is geweest dan zal er met jullie gesproken worden over jullie betrokkenheid, voorafgaand aan het moment van het herstarten van de VC ronde zal TNM geen gebruik maken van jullie services onder de engagement. (…)”

2.4.4.

Op 13 augustus 2015 heeft Cornerstone aan TNM ge-e-maild:

“(…) De vraag komt voort uit het feit dat jullie tot op heden het mandaat niet opgezegd hebben (dat zou op dat moment resulteren in het betalen van een additioneel bedrag). Aangezien het mandaat dus nog doorloopt en wij recht houden op een succesvergoeding indien een transactie tot stand komt met een partij waarmee wij in contact zijn geweest zou het zo kunnen zijn dat jullie hier nog ondersteuning bij wensen. Mocht dat zo zijn dan horen wij het uiteraard graag zodat wij daar in de planning rekening mee kunnen houden.”

2.4.5.

Diezelfde dag heeft Cornerstone aan TNM per e-mail bericht:

“Ik zou graag willen weten of dit mandaat nog geldig is of dat jullie eventueel gefinancierd zijn door andere partijen dan waar wij contact mee hebben gehad.”

2.4.6.

Daarop heeft TNM geantwoord:

“We zijn drip-feed door aandeelhouders, als je dat wilt weten. Verder ging het mandaat over een ronde met vcs en die ronde heeft niet plaatsgevonden. En we zijn nu niet voornemens diezelfde ronde te doen of opnieuw op te starten. Als je uit bent op de drop-dead fee, die ging over aandeelhouders zelf de hele financiering doen zodat jullie voor niets hadden gewerkt, ook dat is niet het geval. (…)”

2.5.

In een persbericht van 14 september 2015 heeft TNM aangekondigd dat de AutoBinck Group (verder: AutoBinck), gevestigd in Den Haag, nieuwe aandeelhouder van TNM is geworden. In het persbericht is verder vermeld dat de huidige aandeelhouders van TNM en de oprichters bijdragen aan de investeringsronde.

2.6.

Bij e-mails van 15 en 22 september 2015 heeft Cornerstone aan TNM gevraagd in gesprek te treden over de afhandeling van het mandaat naar aanleiding van de investering door AutoBinck.

2.7.

Bij brief van 29 september 2015 heeft Cornerstone een bedrag van € 242.000,00 (inclusief btw) gefactureerd, met een betalingstermijn van 15 dagen, als succesvergoeding voor de financiering in TNM door AutoBinck. In die brief maakt Cornerstone ook aanspraak op de aanvullende succesvergoeding voor het geval AutoBinck meer dan 10 miljoen euro heeft geïnvesteerd in TNM.

2.8.

TNM heeft Cornerstone bij brief van 12 oktober 2015 te kennen gegeven het gefactureerde bedrag niet te zullen voldoen.

2.9.

In november 2015 is een internationale groep van ondernemingen, opererend onder de naam Egis, aandeelhouder van TNM geworden.

3.Het geschil

3.1.

Cornerstone vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

TNM te veroordelen tot betaling aan Cornerstone van € 248.827,95 (inclusief btw en wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) tot aan de dag van dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van betaling;

TNM te bevelen om op eigen kosten binnen 21 dagen na dit vonnis aan Cornerstone schriftelijk een met administratieve bescheiden gestaafde opgave te doen van de omvang van de door AutoBinck, Egis en de bestaande aandeelhouders van TNM gecommitteerde bedragen met betrekking tot hun deelnemingen in c.q. financieringen van TNM , welke schriftelijke opgave van TNM dient te zijn voorzien van een verklaring door een door Cornerstone aan te wijzen en door TNM te betalen onafhankelijke accountant waaruit blijkt dat de accountant de opgave heeft geverifieerd aan de hand van de administratie dan wel, voor zover verificatie niet volledig mogelijk is, de accountant geen aanwijzingen heeft dat de opgave geen getrouwe weergave van de werkelijkheid zou inhouden, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,00 voor iedere dag dat TNM geheel of gedeeltelijk in strijd heeft gehandeld met dit bevel, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 200.000,00;

te verklaren voor recht dat TNM voor zover uit de opgave bedoeld in sub 2 van het petitum zou blijken dat de gecommitteerde bedragen in totaal een bedrag van 10 miljoen euro ontstijgen, gehouden is een bedrag (exclusief btw) gelijk aan 1% van het meerdere van die gecommitteerde bedragen vanaf 10 miljoen euro aan Cornerstone te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 oktober 2015, althans vanaf 14 dagen na de datum van de factuur waarmee Cornerstone dit bedrag vervolgens bij Cornerstone [bedoeld zal zijn TNM, rechtbank] in rekening zal brengen, tot aan de dag van betaling;

veroordeling van TNM tot betaling van € 2.985,00 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeling van TNM in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

Cornerstone stelt daartoe – samengevat – dat TNM de succesvergoeding aan haar is verschuldigd. Cornerstone is in februari 2015 aanwezig geweest bij gesprekken tussen TNM en AutoBinck en tussen TNM en Egis. In het najaar van 2015 zijn AutoBinck en Egis aandeelhouders van TNM geworden met aanzienlijke investeringen in TNM. Daardoor is voldaan aan de voorwaarde voor de succesvergoeding. De afspraak daarover tussen partijen is eenduidig: indien Cornerstone voor of namens TNM in contact is geweest met een uiteindelijke financier van TNM, dan heeft zij recht op de sccuesvergoeding. Het mandaat van Cornerstone is nimmer beëindigd door TNM, zodat zij een succesvergoeding aan Cornerstone is verschuldigd voor beide investeerders. Dit geldt ook voor de aanvullende succesvergoeding van 1% over het meerdere van het geïnvesteerde bedrag vanaf 10 miljoen euro. TNM heeft geweigerd inzichtelijk te maken voor welke bedragen die investeerders deelnemen in TNM, zodat Cornerstone de volledige succesvergoeding niet kan bepalen. Cornerstone heeft daarom belang bij precisering van die investeringen, aldus steeds Cornerstone.

3.3.

TNM voert ter afwering van de vordering van Cornerstone – kort gezegd – aan dat de inspanningen van Cornerstone te gering zijn geweest om voor de succesvergoeding in aanmerking te komen. De contacten die Cornerstone heeft gehad met AutoBinck en Egis (in februari 2015) vallen onder werkzaamheden waarvoor TNM de maandelijkse retainer aan Cornerstone heeft voldaan. De samenwerking is per 1 april 2015 geëindigd omdat er geen financiering van TNM is gevonden. Cornerstone heeft na 1 april 2015 geen diensten meer verleend aan TNM. De benodigde werkzaamheden voor de investeringen door AutoBinck en Egis zijn uitgevoerd door TNM zelf. Het begeleiden en coördineren van die onderhandelingen zijn de kernverplichtingen van Cornerstone. Die heeft zij niet uitgevoerd, zodat zij geen recht heeft op de succesvergoeding. Daarom is TNM ook niet gehouden inzage te verstrekken aan Cornerstone over de hoogte van de investeringen door AutoBinck en Egis, aldus steeds TNM.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De standpunten van partijen nopen tot een uitleg over de tussen hen geldende afspraken uit de mandaatbrief. Bij uitleg van gemaakte afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de bedingen waaraan zij thans een verschillende uitleg geven en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van belang daarbij is evenwel dat partijen hebben te gelden als professionele partijen in het (hier relevante) maatschappelijk verkeer.

4.2.

De stelling van Cornerstone komt er op neer dat zij recht heeft op de succesvergoeding omdat TNM financiering heeft verkregen door AutoBinck en Egis en dat Cornerstone, samen met TNM, met die beide investeerders in contact is geweest. TNM heeft daartegen aangevoerd dat Cornerstone geen recht op succesvergoeding heeft omdat zij met betrekking tot AutoBinck en Egis geen diensten heeft verleend die hebben geleid tot nadere financiering van TNM.

4.3.

Voorop wordt gesteld dat de afspraak over de succesvergoeding slechts kan worden uitgelegd in verbinding met andere afspraken in de mandaatbrief, specifiek die over de door Cornerstone uit te voeren diensten en die over de verschillende vergoedingen.

4.4.

Onder het kopje “Door Cornerstone te verlenen diensten” is opgenomen dat Cornerstone het proces van het aantrekken van nadere financiering voor TNM zal begeleiden en coördineren, dat zij TNM daarbij zal adviseren over de (mogelijke) structuur en uitvoering van die financiering, en verder dat zij met, dan wel namens, TNM de onderhandelingen zal voeren met geïnteresseerde partijen. Uit deze afspraak volgt redelijkerwijs dat op Cornerstone een inspanningsverplichting rust met betrekking tot het aantrekken van verdere financiering van TNM.

4.5.

Verder zijn partijen een maandelijkse retainer overeengekomen. Deze vergoeding hebben partijen ook in de eerdere samenwerking (van april 2014 tot en met oktober 2014) afgesproken en is immer (tot 1 april 2015, zoals overeengekomen in de mandaatbrief) voldaan door TNM. Daaruit volgt dat partijen met deze afspraak hebben bedoeld dat TNM aan Cornerstone (in ieder geval tot 1 april 2015) een vaste maandelijkse vergoeding zal betalen voor verleende diensten, ook in het geval die werkzaamheden van Cornerstone niet leiden tot nadere financiering van TNM.

4.6.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat Cornerstone recht heeft op de succesvergoeding indien zij de nadere financiering van TNM heeft begeleid, dan wel gecoördineerd, en zij TNM heeft bijgestaan bij het proces van het verkrijgen van die nadere financiering. Een andere uitleg van het beding over de succesvergoeding, zoals Cornerstone thans voor ogen staat, heeft zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet kunnen en mogen verwachten van TNM.

4.7.

Tussen partijen staat vast dat Cornerstone in januari 2015 betrokken is geweest bij een gesprek tussen TNM en Egis en verder in februari 2015 bij een gesprek tussen TNM en AutoBinck. Verder staat tussen partijen vast dat Cornerstone na 1 april 2015 geen diensten meer heeft verleend aan TNM.

4.8.

Over de onderhandelingen tussen TNM en de uiteindelijke investeerders AutoBinck en Egis heeft TNM aangevoerd dat die voornamelijk in de zomer van 2015 hebben plaatsgevonden. Verder heeft TNM verklaringen in het geding gebracht van Egis en AutoBinck. Die verklaringen ondersteunen het verweer van TNM dat Cornerstone niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen over de financiering door die investeerders. Cornerstone heeft deze verklaringen inhoudelijk niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Vastgesteld wordt dan ook dat Cornerstone bij de onderhandelingen tussen TNM en AutoBinck en tussen TNM en Egis geen begeleidende, coördinerende of adviserende rol heeft gespeeld.

4.9.

Gelet op het gemotiveerde verweer van TNM had het op de weg van Cornerstone gelegen om nadere feiten en omstandigheden te stellen, en aan te tonen, waaruit zou blijken dat de door haar verleende diensten met betrekking tot AutoBinck en Egis hebben geleid tot de door die partijen gedane investeringen in TNM. Cornerstone heeft slechts gewezen op de aanwezigheid van haar medewerkers bij een gesprek met Egis in Parijs in januari 2015 en bij een gesprek met AutoBinck in februari 2015. Uit hetgeen onder 4.6 is overwogen, vloeit voort dat het aanwezig zijn bij een enkel gesprek met een geïnteresseerde investeerder, onvoldoende is om de stelling van Cornerstone dat zij recht heeft op de succesvergoeding, te volgen.

4.10.

Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van Cornerstone dat zij recht heeft op de succesvergoeding als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.

4.11.

De slotsom is dat de (eerste) vordering van Cornerstone tot betaling van de succesvergoeding van € 200.00,00 (exclusief btw) niet toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de tweede en derde vordering van Cornerstone die nauw samenhangen met die eerste vordering.

4.12.

Het debat tussen partijen over de vraag of de afspraken uit de mandaatbrief per 31 maart 2015 zijn beëindigd behoeft geen verdere beoordeling omdat het antwoord op die vraag niet van belang is voor de uitkomst van deze procedure.

4.13.

Cornerstone zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van TNM tot op heden begroot op:

- vast recht

€

3.903,00

- salaris advocaat

4.000,00

2 punten tarief VI

Totaal

€

€ 7.903,00

4.14.

TNM heeft verzocht om veroordeling van Cornerstone in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit zal worden toegewezen als na te melden, waarbij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) zal worden toegepast. Verder zijn de nakosten thans te begroten en toe te wijzen als na te melden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Cornerstone in de proceskosten, aan de zijde van TNM tot op heden begroot op € 7.903,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf zeven dagen na dit vonnis tot de dag van betaling,

5.3.

veroordeelt Cornerstone in de na dit vonnis aan de zijde van TNM ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf zeven dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen, rechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2017.^[1]

Afwijzing vordering financieel adviseur tot succesvergoeding bij financiering