Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/6857
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 april 2017 in de zaak tussen
[bedrijf 1] , te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. M.A. Schricker),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. G.A.A.M. Zwagemakers).
Procesverloop
Bij besluit van 17 mei 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,- wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 19d, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 26 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op 2 november 2016. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2017.
Eiseres is bijgestaan door [de persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Namens eiseres zijn verschenen [de persoon 2] en [de persoon 3] .
Inleiding
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende relevante feiten en omstandigheden. Eiseres is tweemaal eerder beboet voor overtreding van de Wav, te weten op 7 november 2013 en op 2 november 2015.
1.2
Uit het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 april 2016 (het boeterapport) en de daarbij horende bijlagen blijkt dat de vreemdeling [naam] , van Ghanese nationaliteit (de vreemdeling), in de periode van 2 tot en met 12 februari 2016 schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht bij eiseres.
1.3
De vreemdeling was ten tijde van de overtreding in dienst bij schoonmaakbedrijf [bedrijf 2] (het schoonmaakbedrijf). Uit hoofde van dat dienstverband zijn voornoemde werkzaamheden bij eiseres verricht.
1.4
Verweerder heeft in het primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,-, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en 19d, tweede lid van de Wav. Aan dit besluit heeft verweerder het boeterapport ten grondslag gelegd.
2.1
Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
2.2
Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.3
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
2.4
Op grond van artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.
2.5
Op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav, voor zover van belang, wordt de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag verhoogd, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
2.6
Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (de Beleidsregel) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (de Tarieflijst) die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst – zoals deze geldt vanaf 15 juli 2016 – is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, € 8.000,-.
Werkgeverschap
3. Eiseres meent primair dat van boeteoplegging moet worden afgezien, omdat geen sprake is van overtreding van de Wav. Eiseres voert aan dat zij niet kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:1 van Pro de Awb en dat ook het verruimde werkgeversbegrip (naar de rechtbank aanneemt van artikel 1, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav) niet onverkort kan worden toegepast. Zij is slachtoffer van georganiseerde fraude en niet degene die de overtreding heeft gepleegd.
4. De rechtbank overweegt als volgt. Het begrip “overtreder” van artikel 5:1 van Pro de Awb is voor situaties zoals de onderhavige verder uitgewerkt in artikel 1, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav. De rechtbank stelt voorts vast dat uit het boeterapport volgt dat de vreemdeling schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van eiseres. Met verweerder is de rechtbank, gelet op artikel 1, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav, van oordeel dat eiseres hiermee is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dat eiseres slachtoffer zou zijn van georganiseerde identiteitsfraude, wat daar ook van zij, kan hier niet aan afdoen. Verder staat vast dat de vreemdeling niet in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid bij eiseres, en dat eiseres of [bedrijf 2] niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. Hiermee is voldaan aan de bestanddelen van artikel 2 van Pro de Wav, zodat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres artikel 2 van Pro de Wav heeft overtreden.
5.1
Verder is niet in geschil dat sprake is van een eerdere overtreding die onherroepelijk is geworden, zodat artikel 19d, tweede lid, van de Wav van toepassing is.
5.2
Gelet hierop is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder terecht als uitgangspunt heeft genomen dat de op te leggen boete in beginsel € 16.000,- bedraagt. Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de hoogte van dit bedrag evenredig is. Van belang hierbij is of sprake is van geen of verminderde verwijtbaarheid.
Evenredigheid
6. Eiseres voert aan dat de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat eiseres er alles aan heeft gedaan om recidive te voorkomen. Zo is eiseres overgestapt naar een betere en duurdere inlener, [bedrijf 2] . Daarbij heeft eiseres bedongen dat in de overeenkomst met [bedrijf 2] bepalingen werden opgenomen, waaruit de urgentie blijkt dat eiseres zich geen fout van de inlener ten aanzien van de Wav kon permitteren. Deze omstandigheden zijn van invloed op de mate van verwijtbaarheid, aldus eiseres. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres verwezen naar een uitspraak van de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 17 februari 2010 (ECLI:NL RVS:2010:BL4165). Ter zitting heeft eiseres voorts betoogd dat zij alle stappen uit het ‘stappenplan verificatieplicht’ heeft doorlopen. Eiseres is dan ook van mening dat de boete zou moeten worden ingetrokken dan wel aanzienlijk zou moeten worden gematigd.
7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiseres alles heeft gedaan ter voorkoming van overtreding van de Wav. Van eiseres mag verwacht worden dat zij volledig op de hoogte is van de op haar rustende verplichtingen die uit de Wav voortvloeien, met name nu zij eerder voor overtreding van de Wav is beboet. De gegeven waarschuwing had voor eiseres een duidelijk signaal moeten zijn om haar bedrijfsvoering aan te passen om te voorkomen dat zij opnieuw de wet zou overtreden. Dat heeft eiseres niet gedaan. Het enkel inschakelen van een duurdere en naar verwachting van eiseres betere inlener is daartoe onvoldoende. Deze omstandigheid doet namelijk niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres, aldus verweerder. De contractuele bepaling in het contract met [bedrijf 2] kan eiseres niet disculperen. Naast het feit dat dit artikel slechts algemene bewoordingen bevat, doet dit volgens verweerder niets af aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres als werkgever. Voorts heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij bij het verifiëren van de identiteit van de vreemdeling het ‘stappenplan verificatieplicht’ heeft gehanteerd noch dat zij een systeem ter controle van de identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers in haar werkproces heeft geïncorporeerd. Bij een grondige controle van het identiteitsdocument had eiseres tot de conclusie moeten komen dat de vreemdeling die voor haar stond niet degene was die op de foto van het identiteitsbewijs stond afgebeeld en het had dan ook op de weg van eiseres gelegen om nader onderzoek te doen. Gelet hierop is de overtreding eiseres volledig te verwijten en bestaat geen grond voor matiging van de boete.
8. De rechtbank overweegt als volgt.
8.1
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting die hem is opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgelegd. De beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag, dat wil zeggen de hoogte daarvan, passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient eiseres aannemelijk te maken dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.3
Op grond van artikel 10 van Pro de Beleidsregel kan bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de bestuurlijke boete worden gematigd met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. In de toelichting op de Beleidsregel staat in welke specifieke gevallen verweerder de bestuurlijke boete kan matigen. Zo kan de bestuurlijke boete met 50% worden gematigd, indien ‘voorafgaand aan de tewerkstelling van een vreemdeling de werkgever aantoonbaar het stappenplan heeft gevolgd inclusief de tips die in het stappenplan worden gegeven. Er is aantoonbaar sprake van integratie van een systeem ter controle van de identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers in het werkproces’. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat dit bijvoorbeeld kan worden aangetoond met een protocol waarin staat wat de werkwijze is van eiseres en waaruit blijkt dat wordt gehandeld naar het ‘stappenplan verificatieplicht’.
8.4
Niet in geschil is dat eiseres na de eerdere overtreding de volgende wijzigingen in haar bedrijfsvoering heeft aangebracht:
- zij heeft een contract gesloten met [bedrijf 2] , een ander, duurder, schoonmaakbedrijf;
- zij heeft contractueel laten vastleggen dat al het personeel van [bedrijf 2] dient te beantwoorden aan de eisen die gesteld worden in de Wav en dat de financiële schade die eiseres leidt als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting door [bedrijf 2] naar redelijkheid zal worden vergoed;
- zij heeft een map bij de receptie gelegd met daarin voornoemd ‘stappenplan verificatieplicht’, een stappenplan van horeca.nl en alle overige relevante gegevens van de werknemers.
8.5.1
De rechtbank overweegt dat eiseres hiermee weliswaar stappen in de goede richting heeft gezet, maar dat dit onvoldoende is om te kunnen concluderen dat sprake is van geen of verminderde verwijtbaarheid waardoor van oplegging van de bestuurlijke boete dient te worden afgezien dan wel dat deze zou moeten worden gematigd. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Ter zitting heeft eiseres ten aanzien van het ‘stappenplan verificatieplicht’ betoogd dat die wordt nageleefd. Dat [de persoon 2] , die de vreemdeling bij aanvang zijn werkzaamheden bij de receptie te woord heeft gestaan, en het overige personeel dat de receptie bemand, de Nederlandse taal niet machtig zijn, maakt volgens eiseres niet uit. Op het ‘stappenplan verificatieplicht’ staat immers ook uitgebeeld hoe de controle plaats moet vinden. De rechtbank ziet dat anders. Het ‘stappenplan verificatieplicht’ is in de Nederlandse taal opgesteld en hoewel er afbeeldingen op staan, blijkt daar niet uit hoe de controle dient plaats te vinden. Daar is de bijbehorende Nederlandse tekst voor nodig. Uit de toelichting van eiseres ter zitting, maakt de rechtbank – met verweerder – voorts niet op dat het stappenplan of een ander controlesysteem aantoonbaar is geïntegreerd in het werkproces van eiseres. Het enkele feit dat het stappenplan is gevoegd in een map bij de receptie is daartoe onvoldoende.
8.5.2
Het betoog van eiseres ten aanzien van [bedrijf 2] , slaagt evenmin. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 12 november 2012, ECLI:NL:RVS:BY3749) dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om, voordat de arbeid een aanvangt neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat betekent dat het op de weg van eiseres ligt om zelfstandig na te gaan of de betreffende vreemdeling voldoet aan de voorschriften van de Wav. De verwijzing van eiseres naar de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 baat eiseres niet, omdat de casus in die zaak verschilde van de onderhavige in die zin dat de werkgever in die zaak een contract was aangegaan met een bedrijf dat uit hoofde van een certificering de identiteitsbewijzen van haar uitzendkrachten volgens een uitgebreid protocol diende te controleren. Dat [bedrijf 2] de identiteitsbewijzen volgens een uitgebreid protocol diende te controleren, is gesteld noch gebleken. Dat eiseres contractueel met [bedrijf 2] is overeengekomen dat [bedrijf 2] ervoor dient te zorgen dat de Wav wordt nageleefd, doet aan de eigen verantwoordelijkheid van eiseres ter zake dan ook niet af. Hetzelfde geldt voor de keuze van eiseres voor een duurdere en naar verwachting betere inlener.
8.6
Voor zover eiseres heeft willen betogen dat de verwijtbaarheid ontbreekt, omdat zij slachtoffer is van georganiseerde identiteitsfraude, volgt de rechtbank eiseres niet. De inspecteurs hebben geconstateerd dat het uiterlijk van de vreemdeling geen enkele gelijkenis vertoonde met het uiterlijk van de persoon afgebeeld op de kopie van het aangeleverde identiteitsbewijs. De rechtbank gaat daarvan uit. Mede om die reden is geen sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel van verminderde verwijtbaarheid.
Hardheidsclausule
9. Eiseres heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Volgens dit artikel kan de bestuurlijke boete die bij wettelijk voorschrift is vastgesteld onder bepaalde voorwaarden verlaagd worden. Gelet op het feit dat in onderhavige zaak de hoogte van de boete is vastgesteld in beleidsregels, komt eiseres reeds hierom geen beroep op dit artikel toe.
10. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht geen aanleiding heeft gezien van de opgelegde boete af te zien dan wel deze te matigen.
11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat daarom geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. O.P.G. Vos, voorzitter, en mrs. M. Singeling en A.K. Mireku, rechters, in aanwezigheid van mr. S.M. Koning, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2017.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.